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【摘 要】 FRAND原则对于解决标准必要专利纠纷而言，有着举足轻重的地位。在FRAND原则下审视现有标准必要专利许可费的计算，会发现仍存在诸多困境。FRAND原则本身存在的问题与现有许可费计算方法的缺陷，都导致得出合理的许可费十分困难。因此需要厘清现有标准必要专利许可费计算的困境，并提出对策。
【关键词】 FRAND原则 标准必要专利 许可费计算 困境
今天，经济全球化已经成为世界经济的重要特征，世界各国的经济联系愈发紧密。在这种背景下，消费者手中的终端产品实际上是跨国跨领域的众多企业合作完成的。这种合作的完成，实际上依赖于通用标准的建立，而标准必要专利（简称SEPs）就显得至关重要。一方面拥有SEPs的专利权人获得了不同于一般专利的议价能力，另一方面标准实施者要进行生产就无法避开标准必要专利，二者可能会产生利益上的冲突。FRAND原则的存在目的维持就在于标准必要专利权人与实施者之间的平衡。但实际上，FRAND原则下标准必要专利许可费的计算仍存在诸多困境，本文以信息通信技术行业为例进行论述。
一、FRAND原则带来的计算困境
信息通信技术行业是标准必要专利最为密集的行业之一，关于标准必要专利许可费的案件也大多发生在这一领域，案件的核心问题实际上就是许可费的计算问题。标准必要专利许可费计算的困境首先来自于FRAND原则。
FRAND原则已经成为国际电工委员（IEC）、电气与电子工程师协会（IEEE）、国际电信联盟（ITU）、欧洲电信标准协会（ETSI）等标准制定组织要求权利人加入标准所应接受的原则，如ETSI知识产权政策规则6.1节规定：“当某一知识产权对于特定标准是必要的或是某一特定技术引起ETSI的注意时，ETSI总干事应立即要求权利人在三个月内作出书面不可撤销的许可声明，准备好以合理、公平以及无歧视的条件，至少授予以下范围内不可撤销的许可……”但FRAND原则本身就存在一定问题。首先这一原则的主要内容是公平、合理、无歧视，但对于公平、合理、无歧视具体内涵，各标准制定组织却没有给出解释。虽然对于具体内涵的诉求一直存在，但始终没有任何标准制定组织原意回应这一诉求。尤其是对于合理的界定，合理是针对许可费而言，但目前对于“合理”的解释也只是在在许可费反映专利技术本身的价值上达成了统一。其次，FRAND虽是原则却无实际上的强制力，各标准制定组织也不具备强制的条件。标准制定组织并不愿意参与到许可费计算的各种纠纷中去，并认为这会改变其本身的作用，因而把这一问题交还给了市场。最后就是在世界上不同的国家与地区，司法实践中对于FRAND原则的态度并不统一，最后的审判结果也因而存在差异。
总体来看，虽然FRAND原则已在世界范围内被接受，但由于FRAND原则本身存在问题并未得到解决，它对标准必要专利许可费计算产生积极影响的同时也带来了一定的困扰。
二、现有标准必要专利许可费计算方法存在缺陷。
目前，理论上提出的关于标准必要专利许可费计算的方法不在少数，但相当一部分并未在司法实践当中得到应用。在已有的关于标准必要专利许可费计算的司法判决中，使用的具有代表性的方法就是假设性协商法、事前竞标法与可比许可协议法。
（一）2013年的Microsoft Corp. v. Motorola Mobility LLC一案（以下简称微软诉摩托罗拉案）产生了巨大的影响此案采用了假设性协商法。实际上，案件中采用的是假设性协商法，考量因素却参考了上世纪七十年代的Georgia-Pacific一案。这一案件中，法官明确了15个计算许可费率的因素，在微软诉摩托罗拉案中，法官结合现实状况对15个因素进行了调整与修改，修改后共有13个考量因素包括：1.专利权人在FRAND 承诺或类似FRAND承诺条件下以往对涉案专利曾收取的许可费；2.专利实施者以往使用类似标准必要专利曾支付的 FRAND 许可费；3.许可的性质和范围；4.只考虑专利技术自身的价值而不考虑成为标准带来的附加价值时销售专利产品对促销被许可人其他产品产生的效果，该发明对于发明人的现有价值是否促进了发明人的非专利产品销售的增加，以及此类衍生品或搭售的范围；5.许可期限应当等于专利权的有效期；6.只考虑专利技术自身的价值而不考虑成为标准带来的附加价值时专利产品的既定盈利能力、商业成功情况及受欢迎程度；7.考虑标准制定时的可替代技术；8.考虑专利对标准技术的贡献程度，以及对实施者和实施者的产品的贡献程度下专利发明的性质，许可人拥有和生产的体现该专利发明的商业产品的特征，为使用过该发明的人所带来的利益；9.侵权者利用该发明的程度，以及任何关于使用价值的证据；10.以往FRAND承诺下在某一产业或其类似产业中，使用该发明或类似发明通常可以获得的那部分利润或售价；11.可归因于该发明的可实现利润，应与非专利因素、生产程序、商业风险、侵权人添附的重要特征或改进等区分开来；12.适格的专家证人的证词和观点；13. FRAND原则下，标准必要专利人和实施者可能尝试达成的合意金额。在考虑上述因素的情况下适用假设性协商法，将重点集中在标准必要专利对标准的贡献、对产品的贡献能够得出一个较为合理的许可费率。但不可否认的是，考虑因素众多、每个因素没有客观统一的标准，仍会使得许可费的计算显得格外困难，从微软诉摩托罗拉案的耗时和冗长的案卷就可见一斑。尤其是标准必要专利对标准的贡献如何确定仍然是一个需要深入研究并妥善处理的问题。
（二）事前竞标法是基于Swanson和Baumol2005年提出的一个模型。这一模型的合理性在于用经济学的方法证明了两项公平竞争的专利中，被纳入标准的专利是标准制定时备选专利中的最佳专利，处于纳什平衡的状态。这一结果正是筛选专利制定标准的目的。因此基于这一模型的事前竞标法核心是：标准建立前专利权人在完全公平的竞争状态下所提出许可费才是合理的标准必要专利许可费。这一方法在Innovatio IP Ventures一案中得到使用。案件审理过程中，法官依据原告和被告提供的大量资料，尽量还原了涉案专利在标准建立时的技术和市场状况，从而模拟了当时备选专利之间的竞争博弈，最终作出裁决，确定了FRAND原则下的许可费率。但这一案件的审理也让我们清楚地看到了事前竞标法所存在的缺陷。一方面使用这一方法确定许可费需要法院能够获得足够的资料来重构或者还原标准建立前相关领域的市场竞争状态。靠法院自主收集资料显然是不现实的，而靠标准必要专利权人和实施者来提供，也并非易事，往往其中会涉及商业秘密。另一方面，标准建立時的备选技术并非都是完全竞争的状态，可能存在互补的情况。在这种情况下，事前竞标法实际上是无法使用的。 （三）可比许可协议法在司法实践中也有应用，具有代表性的如华为诉IDC一案。可比许可协议法的内涵就是在FRAND原则下，就标准必要专利权人曾对涉案专利收取的许可费或者实施者实施与涉案专利类似的其他专利所支付的使用费进行考量，确定合理的许可费。使用这一方法，第一步要做的就是选取合适的可比协议。华为诉IDC一案中，法院依据华为与苹果、三星等在相关领域的市场状况，认为IDC给华为的许可费率明显超出合理范围，但IDC与苹果和三星之间的许可协议中确定的许可费（率）具有很好的参考性。可比协议并不能直接在不同对象之间直接适用，因此接下来要做的就是考虑实际状况对可比协议进行调整转化。我们无法了解法院这一操作的详细过程，但其必要性是不可否认的，例如IDC对苹果公司是收取的许可费，而对三星则是确定了一个许可费率，计费形式并不相同，不可能直接套用。除此之外可能还存在专利的交叉许可、市场变化等因素在内，不得不考虑。可比许可协议法操作相对简单一些，在有合适可比协议的状况下也能获得较为合理的结果，因此后续仍有应用。但是，在标准必要专利授权许可日益复杂的情况下，要想找到合适的可比协议，并能获取许可费率的实际数值并非易事。这是无法回避的问题。
综合来看，在司法实践中得到应用，并具有代表性的假设性协商法、事前竞标法与可比许可协议法有着各自不同的优点，但是也存在着目前还无法很好解決的缺陷。现有计算方法的缺陷使得FRAND原则下的标准必要专利许可费的计算正遭遇各种不同的困境，亟待解决。
三、我国所应采取的对策
目前我国直接审理的涉及标准必要专利许可费计算的案件并不多，但与国内企业利益相关的案件并不在少数。随着信息通信技术的进一步迅猛发展，我国企业在这一领域的实力进一步增强，未来我国面临的标准必要专利许可费计算问题必然显得更加突出，因此我国应当采取具有前瞻性的措施。
笔者认为，可以从以下方面入手。其一， 在FRAND原则下更多的参与到标准制定的国际事务中，通过参与而加强我国在标准制定方面的话语权，逐渐明确FRAND原则的应有之意，从而更好地面对标准必要专利许可费计算的问题。其二，对标准必要专利的价值贡献做更深入的研究。计算标准必要专利许可费的方法众多，但都无法避开标准必要专利本身的价值。目前世界范围内对应考虑准必要专利本身的价值而非加入标准产生的附加价值已经达成一致。而对于具体价值贡献的确定，仍存在不少争议，我国应在争议中逐渐厘清这一问题。其三，我国的司法机构在审理标准必要专利许可费计算的相关案件时，应更多的参考有影响力、有代表性的案例。对比已有案例并在结合具体情况的基础上在现有案件中做出许可费的调整对于今后在实践中确定 FRAND原则下标准必要专利许可费具有重要意义。其四，在单一的标准必要专利许可费计算方法都存在不同程度缺陷的情况下，考虑合理地综合使用两种或者多种方法，以尽可能获得合理的许可费（率）。
未来，在标准必要专利方面有更强的实力，也就意味着在发展中有了更多的话语权。因此，我国应该重视标准制定的参与，贡献自己的智慧，处理好FRAND原则下标准必要专利许可费计算的问题。
【参考文献】
[1] 杨东勤.确定FRAND承诺下标准必要专利许可费费率的原则和方法——基于美国法院的几个经典案例[J].知识产权,2016.02:103-109.
[2] 胡伟华.FRAND原则下许可使用费的司法确定[J].人民司法,2015.15:49-53.
[3] 孟雁北，柳洋.论我国规制标准必要专利定价行为的法律路径[J].竞争政策研究,2015.09:72-81.
[4] 胡凌，李慧.专利许可费率案件解析[J].中国发明与专利,2019.12:85-88.
[5] 秦天雄.标准必要专利许可费率问题研究[J].电子知识产权,2015.03：84-89.
作者简介：苗舒奇（1992—），男，汉族，河南省驻马店市人，法律硕士，单位：上海大学法学院，研究方向：知识产权。
【关键词】 FRAND原则 标准必要专利 许可费计算 困境
今天，经济全球化已经成为世界经济的重要特征，世界各国的经济联系愈发紧密。在这种背景下，消费者手中的终端产品实际上是跨国跨领域的众多企业合作完成的。这种合作的完成，实际上依赖于通用标准的建立，而标准必要专利（简称SEPs）就显得至关重要。一方面拥有SEPs的专利权人获得了不同于一般专利的议价能力，另一方面标准实施者要进行生产就无法避开标准必要专利，二者可能会产生利益上的冲突。FRAND原则的存在目的维持就在于标准必要专利权人与实施者之间的平衡。但实际上，FRAND原则下标准必要专利许可费的计算仍存在诸多困境，本文以信息通信技术行业为例进行论述。
一、FRAND原则带来的计算困境
信息通信技术行业是标准必要专利最为密集的行业之一，关于标准必要专利许可费的案件也大多发生在这一领域，案件的核心问题实际上就是许可费的计算问题。标准必要专利许可费计算的困境首先来自于FRAND原则。
FRAND原则已经成为国际电工委员（IEC）、电气与电子工程师协会（IEEE）、国际电信联盟（ITU）、欧洲电信标准协会（ETSI）等标准制定组织要求权利人加入标准所应接受的原则，如ETSI知识产权政策规则6.1节规定：“当某一知识产权对于特定标准是必要的或是某一特定技术引起ETSI的注意时，ETSI总干事应立即要求权利人在三个月内作出书面不可撤销的许可声明，准备好以合理、公平以及无歧视的条件，至少授予以下范围内不可撤销的许可……”但FRAND原则本身就存在一定问题。首先这一原则的主要内容是公平、合理、无歧视，但对于公平、合理、无歧视具体内涵，各标准制定组织却没有给出解释。虽然对于具体内涵的诉求一直存在，但始终没有任何标准制定组织原意回应这一诉求。尤其是对于合理的界定，合理是针对许可费而言，但目前对于“合理”的解释也只是在在许可费反映专利技术本身的价值上达成了统一。其次，FRAND虽是原则却无实际上的强制力，各标准制定组织也不具备强制的条件。标准制定组织并不愿意参与到许可费计算的各种纠纷中去，并认为这会改变其本身的作用，因而把这一问题交还给了市场。最后就是在世界上不同的国家与地区，司法实践中对于FRAND原则的态度并不统一，最后的审判结果也因而存在差异。
总体来看，虽然FRAND原则已在世界范围内被接受，但由于FRAND原则本身存在问题并未得到解决，它对标准必要专利许可费计算产生积极影响的同时也带来了一定的困扰。
二、现有标准必要专利许可费计算方法存在缺陷。
目前，理论上提出的关于标准必要专利许可费计算的方法不在少数，但相当一部分并未在司法实践当中得到应用。在已有的关于标准必要专利许可费计算的司法判决中，使用的具有代表性的方法就是假设性协商法、事前竞标法与可比许可协议法。
（一）2013年的Microsoft Corp. v. Motorola Mobility LLC一案（以下简称微软诉摩托罗拉案）产生了巨大的影响此案采用了假设性协商法。实际上，案件中采用的是假设性协商法，考量因素却参考了上世纪七十年代的Georgia-Pacific一案。这一案件中，法官明确了15个计算许可费率的因素，在微软诉摩托罗拉案中，法官结合现实状况对15个因素进行了调整与修改，修改后共有13个考量因素包括：1.专利权人在FRAND 承诺或类似FRAND承诺条件下以往对涉案专利曾收取的许可费；2.专利实施者以往使用类似标准必要专利曾支付的 FRAND 许可费；3.许可的性质和范围；4.只考虑专利技术自身的价值而不考虑成为标准带来的附加价值时销售专利产品对促销被许可人其他产品产生的效果，该发明对于发明人的现有价值是否促进了发明人的非专利产品销售的增加，以及此类衍生品或搭售的范围；5.许可期限应当等于专利权的有效期；6.只考虑专利技术自身的价值而不考虑成为标准带来的附加价值时专利产品的既定盈利能力、商业成功情况及受欢迎程度；7.考虑标准制定时的可替代技术；8.考虑专利对标准技术的贡献程度，以及对实施者和实施者的产品的贡献程度下专利发明的性质，许可人拥有和生产的体现该专利发明的商业产品的特征，为使用过该发明的人所带来的利益；9.侵权者利用该发明的程度，以及任何关于使用价值的证据；10.以往FRAND承诺下在某一产业或其类似产业中，使用该发明或类似发明通常可以获得的那部分利润或售价；11.可归因于该发明的可实现利润，应与非专利因素、生产程序、商业风险、侵权人添附的重要特征或改进等区分开来；12.适格的专家证人的证词和观点；13. FRAND原则下，标准必要专利人和实施者可能尝试达成的合意金额。在考虑上述因素的情况下适用假设性协商法，将重点集中在标准必要专利对标准的贡献、对产品的贡献能够得出一个较为合理的许可费率。但不可否认的是，考虑因素众多、每个因素没有客观统一的标准，仍会使得许可费的计算显得格外困难，从微软诉摩托罗拉案的耗时和冗长的案卷就可见一斑。尤其是标准必要专利对标准的贡献如何确定仍然是一个需要深入研究并妥善处理的问题。
（二）事前竞标法是基于Swanson和Baumol2005年提出的一个模型。这一模型的合理性在于用经济学的方法证明了两项公平竞争的专利中，被纳入标准的专利是标准制定时备选专利中的最佳专利，处于纳什平衡的状态。这一结果正是筛选专利制定标准的目的。因此基于这一模型的事前竞标法核心是：标准建立前专利权人在完全公平的竞争状态下所提出许可费才是合理的标准必要专利许可费。这一方法在Innovatio IP Ventures一案中得到使用。案件审理过程中，法官依据原告和被告提供的大量资料，尽量还原了涉案专利在标准建立时的技术和市场状况，从而模拟了当时备选专利之间的竞争博弈，最终作出裁决，确定了FRAND原则下的许可费率。但这一案件的审理也让我们清楚地看到了事前竞标法所存在的缺陷。一方面使用这一方法确定许可费需要法院能够获得足够的资料来重构或者还原标准建立前相关领域的市场竞争状态。靠法院自主收集资料显然是不现实的，而靠标准必要专利权人和实施者来提供，也并非易事，往往其中会涉及商业秘密。另一方面，标准建立時的备选技术并非都是完全竞争的状态，可能存在互补的情况。在这种情况下，事前竞标法实际上是无法使用的。 （三）可比许可协议法在司法实践中也有应用，具有代表性的如华为诉IDC一案。可比许可协议法的内涵就是在FRAND原则下，就标准必要专利权人曾对涉案专利收取的许可费或者实施者实施与涉案专利类似的其他专利所支付的使用费进行考量，确定合理的许可费。使用这一方法，第一步要做的就是选取合适的可比协议。华为诉IDC一案中，法院依据华为与苹果、三星等在相关领域的市场状况，认为IDC给华为的许可费率明显超出合理范围，但IDC与苹果和三星之间的许可协议中确定的许可费（率）具有很好的参考性。可比协议并不能直接在不同对象之间直接适用，因此接下来要做的就是考虑实际状况对可比协议进行调整转化。我们无法了解法院这一操作的详细过程，但其必要性是不可否认的，例如IDC对苹果公司是收取的许可费，而对三星则是确定了一个许可费率，计费形式并不相同，不可能直接套用。除此之外可能还存在专利的交叉许可、市场变化等因素在内，不得不考虑。可比许可协议法操作相对简单一些，在有合适可比协议的状况下也能获得较为合理的结果，因此后续仍有应用。但是，在标准必要专利授权许可日益复杂的情况下，要想找到合适的可比协议，并能获取许可费率的实际数值并非易事。这是无法回避的问题。
综合来看，在司法实践中得到应用，并具有代表性的假设性协商法、事前竞标法与可比许可协议法有着各自不同的优点，但是也存在着目前还无法很好解決的缺陷。现有计算方法的缺陷使得FRAND原则下的标准必要专利许可费的计算正遭遇各种不同的困境，亟待解决。
三、我国所应采取的对策
目前我国直接审理的涉及标准必要专利许可费计算的案件并不多，但与国内企业利益相关的案件并不在少数。随着信息通信技术的进一步迅猛发展，我国企业在这一领域的实力进一步增强，未来我国面临的标准必要专利许可费计算问题必然显得更加突出，因此我国应当采取具有前瞻性的措施。
笔者认为，可以从以下方面入手。其一， 在FRAND原则下更多的参与到标准制定的国际事务中，通过参与而加强我国在标准制定方面的话语权，逐渐明确FRAND原则的应有之意，从而更好地面对标准必要专利许可费计算的问题。其二，对标准必要专利的价值贡献做更深入的研究。计算标准必要专利许可费的方法众多，但都无法避开标准必要专利本身的价值。目前世界范围内对应考虑准必要专利本身的价值而非加入标准产生的附加价值已经达成一致。而对于具体价值贡献的确定，仍存在不少争议，我国应在争议中逐渐厘清这一问题。其三，我国的司法机构在审理标准必要专利许可费计算的相关案件时，应更多的参考有影响力、有代表性的案例。对比已有案例并在结合具体情况的基础上在现有案件中做出许可费的调整对于今后在实践中确定 FRAND原则下标准必要专利许可费具有重要意义。其四，在单一的标准必要专利许可费计算方法都存在不同程度缺陷的情况下，考虑合理地综合使用两种或者多种方法，以尽可能获得合理的许可费（率）。
未来，在标准必要专利方面有更强的实力，也就意味着在发展中有了更多的话语权。因此，我国应该重视标准制定的参与，贡献自己的智慧，处理好FRAND原则下标准必要专利许可费计算的问题。
【参考文献】
[1] 杨东勤.确定FRAND承诺下标准必要专利许可费费率的原则和方法——基于美国法院的几个经典案例[J].知识产权,2016.02:103-109.
[2] 胡伟华.FRAND原则下许可使用费的司法确定[J].人民司法,2015.15:49-53.
[3] 孟雁北，柳洋.论我国规制标准必要专利定价行为的法律路径[J].竞争政策研究,2015.09:72-81.
[4] 胡凌，李慧.专利许可费率案件解析[J].中国发明与专利,2019.12:85-88.
[5] 秦天雄.标准必要专利许可费率问题研究[J].电子知识产权,2015.03：84-89.
作者简介：苗舒奇（1992—），男，汉族，河南省驻马店市人，法律硕士，单位：上海大学法学院，研究方向：知识产权。