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内容摘要：积极摸索负面清单的管理模式是上海自贸区的改革重点。负面清单能够真正发挥作用的前提是完善的外商认定标准。这实际上就是公司国籍制度。目前，我国公司国籍制度总体上采取绝对的成立地标准。这既不符合当今时代的潮流，也不能满足的现实需求，尤其是无法帮助《负面清单》有效预防和制止外国的规避和渗透行为。因此，全国人大可以考虑在必要的时候授权上海自贸区暂停实施《公司法》第192条。上海自贸区可以在此基础上摸索和积累对传统标准进行改良的成功经验。我国可以将该经验应用于国内立法与相关国际条约的调整中，并循序渐进地建立“引进来”与“走出去”相结合的国籍制度。
关键词：上海自贸区 负面清单 《公司法》 公司国籍制度
一、问题的提出
中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）的改革重点在于制度创新。国务院批复的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》一开始就明确实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。于是，上海自贸区正在积极探索负面清单的制度创新。然而，在上海自贸区《外商投资准入特别管理措施》（以下简称《负面清单》）2013年版公布后，社会评价褒贬不一，存在较大的完善空间。
根据2013年版《负面清单》，在上海自贸区内，对该清单所列明的外商投资项目和外商投资企业采取与国民待遇不符的准入措施。同时，对负面清单之外的领域，将外商投资项目由核准制改为备案制，将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。这意味着尽管上海自贸区在积极探索准入前国民待遇，但是国民待遇的范围并非是没有限制的。国家可以根据自身安全、利益以及发展的需要，划定不适用国民待遇的“保留领域”。这就是负面清单产生的根本原因，也是世界各国比较通行的做法。
不过，尽管我国划定了“保留领域”，但是外国仍然存在规避《负面清单》，并对相关领域进行渗透的动机与可能。我们相信，未来不断完善以后的《负面清单》所涉及的领域将主要集中于涉及国家安全和社会安全的项目。鉴于中国目前所处复杂的国际局势，预防和制止外国对《负面清单》的规避对我国国家安全和社会安全的重要性将日益凸显，也是应对部分国家对中国企业海外投资滥用国家安全审查的重要反制手段。
当然，制定负面清单具有相当大的难度，而产生这种难度的重要原因之一就在于我国对外商的认定标准严重僵化。所谓外商认定标准，实际上就是公司国籍制度，因为无论是国际法还是各国国内法，都是按照国籍来判断公司是内资还是外资。我国目前采取的公司国籍制度已经严重僵化，显然无法帮助《负面清单》完成外资识别任务，也就无法有效地预防和制止相关的规避行为。
二、我国公司国籍制度总体上采取绝对的成立地标准
（一）我国对公司国籍的相关法制与外交立场
1.中国国内法的相关规定
我国《公司法》第192条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”这个法律规定为我国国籍制度奠定了基调，即采取绝对的成立地标准。因此，其他有关公司的国内立法也基本采取绝对的成立地标准。例如《中外合资经营企业法实施条例（2001年修订）》第2条规定：“依照《中外合资经营企业法》批准在中国境内设立的中外合资经营企业是中国的法人，受中国法律的管辖和保护。”《中外合作经营企业法（2000年修订）》第2条规定和《外资企业法（2000年修订）》第2条规定都体现了这一立法原则。
2.中国缔结或参加国际条约的相关规定
在国际条约方面，我国对公司国籍的立场首先体现在对外签订的双边投资协定中，更确切地讲，体现在双边投资协定对所谓“投资者”的定义条款中。在1983年之前，我国签订的双边投资协定对于“投资者”的定义范围比较狭窄，对公司法人的国籍采取绝对的成立地标准。之后，随着我国经济体制改革的深入，我国在双边投资协定中对“投资者”的定义范围逐渐放宽，在认定公司国籍的标准上并非毫无例外地都采取成立地标准，即在一些个别条约中，我国也采取了资本控制标准，即不仅承认由缔约他方国民控制的公司是适格的外国投资者，而且也把由中国自然人或经济组织控制的企业看作是适格的中国投资者。〔1 〕
在双边投资协定之外，我国参与的多边投资条约非常少，其中最重要的当属据以建立国际投资争端解决中心（以下简称ICSID）的1965年《华盛顿公约》。从《华盛顿公约》本身来看，判断公司国籍的规定主要体现在该公约对“另一缔约国国民”的理解。对于一个公司是否属于另一缔约国国民，《华盛顿公约》第25条第2款（b）项和ICSID的仲裁实践确立了以下两项标准：第一，具有该争端当事国以外的缔约国国籍的法人。第二，虽具有争端当事国国籍，但由于“外来控制”的原因，经争端当事人“同意”视为“另一缔约国国民”的法人。由于《华盛顿公约》对第25条第2款（b）项中的“外来控制”这一用语未作解释，而且对当事双方在此情况下为该公约目的而将具有争端当事国一方国籍的法人视为另一缔约国国民的“同意”形式也未作规定，因此，ICSID仲裁庭所作裁决的重要性就凸现出来。扼要地讲，通过考察埃默科公司诉印度尼西亚案（Amco Company v. Indonesia）、西非工业混凝土公司诉塞内加尔案（Societe Ouest Aficaine des Betons Industriel v. Senegal）以及假日酒店诉摩洛哥案（Holiday Inns v. Morocco）等重要案例，可以看出ICSID对“外来控制”和“同意”的解释呈现逐渐宽泛的趋势。这就意味着在公司国籍问题上，《华盛顿公约》也在日益突破传统的成立地标准，而且采取更加灵活的做法。中国于1990年签署了《华盛顿公约》，并于1993年正式批准。既然我国签署了《华盛顿公约》，那么我国就应当接受《华盛顿公约》第25条第2款（b）项和ICSID相关实践的约束。
（3）我国在外交声明中的相关立场 我国政府在国际场合对公司国籍问题的表态集中在外交保护领域。公司拥有保护国的国籍是国家对本国公司海外利益实施外交保护的前提条件之一。因此，判断公司国籍成为外交保护的重要议题。在这样的背景下，我国代表刘振民大使于2003年在联合国大会框架内就该议题作出如下声明：“一个公司在某国依其法律成立，实际上已可以满足公司与该国间存在实际联系的要求。如果投资者出于某种经济考虑选择在一个对公司成立未规定严格条件的国家设立公司，由此带来的因公司与其国籍国缺乏实际联系使其可能得不到外交保护的风险只能由其自行承担。因此，以公司成立地和注册办事机构所在国作为公司国籍国是可行的，而不必直接采用诸如‘实际联系’或‘适当联系’等其他标准。” 〔2 〕很显然，我国的政府声明仍然在坚持在绝对的成立地标准。
综合以上三个方面的考察，可以归纳出以下两点结论：第一，尽管在国际条约中有所松动，但总体而言，中国在公司国籍问题上仍然坚持绝对的成立地标准；第二，我国国内法和外交表态与我国签订的部分双边投资协定和《华盛顿公约》的晚近实践存在矛盾之处。
三、绝对的成立地标准已经不适应世界发展的潮流
（一）成立地标准的历史合理性
国际投资的历史可以追溯到19世纪。在那个时代，大量的国际投资很难辨别国家归属。存在大量模棱两可现象的原因在于那是一个大规模移民的时代——伴随自然人流动的是资本的迁移。很多投资机构是由外来移民设立的。这使当时的跨国公司往往具有混合体的特征。于是，有的学者提出当时的商业和金融活动被世界性资产阶级所控制。〔3 〕因此，跨国公司的国籍在早期经历了一个相对模糊的阶段。
19世纪末到20世纪中叶，世界性资产阶级开始逐渐衰落，主要原因是民族主义的兴起和世界大战的爆发。20世纪初，随着民族主义的日益抬头，跨国公司不得不通过一切可能的办法来改变、加强或掩盖它们的国籍，即尽可能地成为当地公司，以便能够在这样恶劣的环境中生存下去。随着第二次世界大战世界大战的爆发，这种现象被推向了极致。为了避免被没收的厄运，跨国公司不得不采取更加谨慎的国籍策略。于是，本土化潮流成为维持国际投资的必然选择。
到了第二次世界大战后的二三十年里，跨国公司海外分支机构的本土化趋势更为迅猛，海外分支机构与他们的母公司之间的联系进一步疏远。他们之间的生产性内部交易非常少。跨国公司的组织结构开始从以往围绕母公司的“单一中心”向海外分支机构各自为阵的“多个中心”的模式发展。这种现象的主要原因是第二次世界大战后各国惊人的贸易壁垒和严苛的外汇管制迫使跨国公司的分支机构不得不通过本土化经营来寻求出路。
在这样的历史背景下，我们就不难理解以下两个现象：第一，公司的国籍现象是不断变化发展的。鉴于20世纪末全球化浪潮又使公司国籍出现模糊化，所以公司国籍实际上经历了从模糊到明确再到模糊的发展过程。因此，国家的国籍立法也应当适应不同阶段的发展要求，进行适时调整；第二，20世纪70年代以前，成立地标准成为判断公司国籍的权威理论是有历史合理性的。这是因为由于种种原因，当时的跨国公司不得不采取本土化的经营策略。这就使公司的成立地与它的法律关系的重心地往往是相同的。同时，相比考察复杂的实际联系因素，成立地标准既简单又明确。因此，它受到世界各国的青睐，以至于受此影响，联合国国际法院在1970年的巴塞罗那电车、电灯和电力有限公司案（Barcelona Traction， Light and Power Company Case）中也采取成立地标准。
（二）成立地标准已经不适应当今的时代潮流
当时间进入在20世纪70年代，跨国公司海外分支机构的本土化趋势开始得到遏制。一些美国公司率先整合他们在北美和欧洲的业务。之后，越来越多跨国公司采用全球化战略终结了海外分支机构的本土化时代。到20世纪80年代以后，零部件生产和技术创新等核心功能的国际化分布，加上一些跨国公司在国外市场雇佣更多的员工并能销售更多的产品和服务，这些事实都推动了跨国公司全球化的进程。鉴于关贸总协定（GATT）以及后来的世界贸易组织（WTO）对国际贸易环境的不断改善和发展中国家自70年代以来开始推行的开放政策，跨国公司得到了“松绑”，它不再需要通过与成立地保持联系才能得到发展。相反，采取灵活多变的国籍成为跨国公司新的经营策略。于是，随着全球化步伐的加快，各方面因素促使公司的国籍又变得模糊起来。
既然时代条件发生了根本性的变化，所以成立地标准的历史合理性也就不存在了。他显然已经无法适应当今的时代潮流。于是，世界各国都开始了自己的国籍改革，以期能够更加准确地考察公司与国家之间的实际联系。从两大法系主要国家的立法实践来看，强调实际联系因素是一个总的趋势。大陆法系采取住所地标准强调对管理中心或者“真实本座”的考察。这实际上是考察实际联系因素的一种表现形式。大陆法系在此基础上开始强调更加复杂的考察手段。即使是创制成立地标准的英美法系也开始对传统标准进行改良，融入对实际联系因素的更多要求。事实上，在英美法系国家，其立法和司法中都对该标准设置了诸多例外。
（三）我国不宜坚持绝对的成立地标准
在上述背景下，显而易见的是，我国坚持绝对的成立地标准已经不合时宜了。一方面，该标准的历史合理性已经不复存在；另一方面，世界各国对公司国籍制度的改革也已反衬出我国的滞后。除此之外，我们还可以从“引进来”和“走出去”两个角度来理解这个问题。
众所周知，公司具有非常强的逐利性。它从成立之初就在效忠国家与追求利润之间摇摆。随着经济全球化趋势的发展，国籍选择越来越多地成为公司的经营策略，其法律规避能力也不断增强。具体到来华投资的公司，这一点就体现得更加淋漓尽致。曾经有数据显示，资本返程投资的“假外资”约占中国每年引资额的三分之一。〔4 〕2008年发生的汇源果汁事件、2009年发生的施恩奶粉事件等一系列重大事件都在敦促我们重新认识公司国籍的重要性。随着我国经济实力的上升与对外开放程度的加深，渗透我国国民经济“保留领域”的“假中资”必然会产生。上海自贸区的《负面清单》就存在这个问题。因此，坚持绝对的成立地标准并不一定符合我国的国家利益。值得强调的是，这实际上并不仅仅涉及所谓的“三资企业”，而且还涉及整个公司国籍制度，因为外国可以绕开“三资企业”的形式，采取名义上“内资公司”进行实际上外国投资。 在“引进来”的基础上，我们还要看到“走出去”。近年来，我国公司在海外遭受不法侵害的事件迅速增多，例如2004年在西班牙发生“烧鞋事件”、2009年在俄罗斯发生“大市场”风波等等。此外，华为、中兴以及三一重工等还遭到欧美以所谓“国家安全审查”为借口的侵害。当今的我国已经迈入资本输出国的行列。当公司走出国门之后，国籍问题就凸现出来，风险也随之而来。当我国公司在海外遭到东道国国际不法行为的侵害后，它们必然会寻求祖国的救济，而外交保护是我国能够实施救济的最重要的法律途径之一。国家要对公司实施外交保护首先要证明该公司具有本国国籍。但在国际法庭或仲裁庭上，国籍归属不仅仅取决于国家的国内法，还要依据国际法。我国公司走出国门之后，由于经营形态、利润来源、股份构成等方方面面的重大变化，当发生国际争端时，一些公司可能被国际法庭判定已经具有了他国国籍，我国就会因此丧失外交保护权。类似情况在国际法院或仲裁庭所审理的有关其他国家的先例中不胜枚举。因此，我们应当按照国际法改变自身的国籍制度，从而减少我国公司走出去之后的国籍风险。
四、以上海自贸区为起点循序渐进地改革公司国籍制度
（一）《负面清单》本身无法有效地解决问题
《负面清单》所要规制的对象主要分为两类：第一，外商投资项目；第二，外商投资企业。然而，《负面清单》并没有对“外商”的概念进行界定。一般理解，所谓“外商”应该是指外国公司。根据《公司法》第192条，所谓“外国公司”是指依照外国法律在中国境外设立的公司。
尽管全国人大授权在上海自贸区暂停实施“三资企业法”，但是《公司法》仍然继续适用于上海自贸区。于是，《负面清单》仍然要执行《公司法》第192条有关“外国公司”的认定标准，即绝对的成立地标准。然而，倘若如此，那么《负面清单》实际上形同虚设，因为外国仍然可以通过设立名义上的“内资公司”进行规避。无论是从外商投资项目的角度，还是从外商投资企业的角度，《负面清单》都无法预防和制止相关规避与渗透行为。
《负面清单》的制定主体是上海市人民政府，而地方政府没有权力修改或暂停实施《公司法》。因此，《负面清单》本身无法有效地解决问题。很显然，问题就在于调整《公司法》的相关规定。
（二）暂停实施和修改《公司法》第192条
由于“外商”认定标准是《负面清单》的核心问题之一，所以全国人大可以在负面清单管理模式摸索到一定程度时，授权上海自贸区暂停实施《公司法》第192条。等上海自贸区总结出比较成熟的公司国籍制度之后，再对《公司法》第192条以及其他法律法规进行相应的修改。
那么在《公司法》第192条暂停实施后，上海自贸区应当采取怎样的公司国籍制度呢？正如前文所述，跨国公司的国籍从模糊到明确，再到模糊，经历了一个嬗变的过程。然而，有一点始终没有发生变化——无论是国内法，还是国际法，都将公司与国家之间的实际联系作为判断公司国籍的关键线索。在此基础上，世界各国的国内法、国际条约以及国际组织的实践都提出了各种不同的改革方案。学术界提出的新方案更是不胜枚举。然而，笔者认为我国首先要做出选择的问题是“对成立地标准是进行改良，还是进行颠覆？”
所谓改良，就是在坚持成立地标准的基础上，通过增设例外情况来实现一定程度的灵活性，即将绝对的成立地标准转化为相对的成立地标准；所谓颠覆，就是将各种实际联系因素按照一定序列组合成一个全新的公司国籍标准，而成立地可能只是其中一个因素，但并不具有基础性地位。笔者认为，上海自贸区在摸索初期还是采取改良的手段比较稳妥。这主要是因为关于实际联系因素的范畴与排序至今没有权威的结论，以至于改良传统标准成为较为可行的方案。
对于公司国籍应当考察哪些实际联系因素以及这些因素之间如何进行排序，一个多世纪以来，学者们争论不休，各种学说也层出不穷，似乎谁也说服不了谁，始终没有公认的新标准能够彻底地取代传统的成立地标准。这种尴尬的局面在联合国国际法委员会编纂《外交保护条款草案》的过程中得到了充分的体现。
特别报告员约翰·达甘德（John Dugard）在向联合国国际法委员会提交的《关于外交保护的第四次报告》中提出了7种方案。他将公司国籍国划分为7种可能，分别是：第一，成立地国；第二，成立地国和有真正联系的国家；第三，公司主要机构所在地国或公司住所地国；第四，经济控制所在国；第五，成立地国和经济控制所在国；第六，成立地国，其次再是经济控制所在国；第七，所有股东的不同的国籍国。从改良成立地标准的角度看，这7种方案实际上可以被看作是向“成立地国”这一传统标准注入新内容的改良过程。这种改良明显地表现为三步：第一步，提出将“成立地国”拓展为“成立地国和有真正联系的国家”；第二步，将“有真正联系的国家”进一步诠释为三类——“经济控制所在国”、“公司主要机构所在地国或公司住所地国”以及“所有股东的不同的国籍国”——并择其一，更进一步形成“成立地国和经济控制所在国”；第三步，将“并列式”最终调整为“阶梯式”，即形成“成立地国，其次再是经济控制所在国”。（详见下图）
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约翰·达甘德在仔细分析后，认为方案6（成立地国，其次再是经济控制所在国）最为妥当。联合国国际法委员会最终二读通过的《外交保护条款草案》也基本采纳了方案6。很显然，方案3、4、7都试图彻底摆脱成立地标准，并完全依靠实际联系因素来判断公司国籍。不过，这些方案都没有得到认可，因为他们都导致了巨大的分歧与不确定性，以至于皆不具有足够的说服力。有鉴于此，约翰·达甘德和联合国国际法委员会选择对传统标准进行改良。上述结论同样适用于我国公司国籍的改革问题，即上海自贸区应当借鉴上述经验，即在肯定成立地标准的基础上，以经济控制作为例外情况的考察依据。
至于如何考察“经济控制”，无论是各国国内法，还是国际法，都已经有很多值得借鉴的经验。笔者认为，现在回答这个问题为时尚早。这正是上海自贸区在未来几年里需要摸索的改革议题。同时，笔者相信，上海自贸区对这个问题的回答与实践必将对修改《公司法》第192条产生非常重要的影响。 （三）调整相关国际条约中的投资者定义
正如前文所述，我国国内法和外交表态与我国签订的部分双边投资协定和《华盛顿公约》的晚近实践存在矛盾之处。
笔者认为，以下两个问题相对容易解决：第一，外交表态的问题。我国可以在其他场合逐渐改变政府立场。转变外交表态的关键取决于我国国内法与所参加国际条约的转变。因此，等到国内法与国际条约调整完毕，这个问题其实就会迎刃而解；第二，《华盛顿公约》的晚近实践。我国在1993年正式批准该条约时曾提出保留，即仅考虑把由征收和国有化产生的有关补偿的争议提交ICSID管辖。因此，ICSID中有关中国的案例凤毛麟角。我国完全可以在未来可能涉及中国的争端实际发生后再改变相关立场也不迟。
问题的关键是我国应当逐渐调整在大量双边投资协定中的投资者定义。众所周知，我国是《维也纳条约法公约》的缔约国。该公约第26条规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”其第27条进一步明确：“当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”这就意味着，即使我国国内法对公司国籍制度进行了改良，但假使我国所签订双边投资协定中的投资者定义照旧不变的话，那么我国在大多数情况下仍然应当按照绝对的成立地标准对外履行国际法义务，而这可能对我国较为不利。此外，尽管我国《宪法》对条约适用问题未作明确规定，但《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”此外，其他法律也作出类似规定。例如《海商法》第268条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是中华人民共和国声明保留的条款除外。”可见，双边投资协定如果不及时改进，那么也会影响国内法的改革成果。
正如前文所述，我国目前签订的大多数双边投资协定在投资者定义中仍然采取绝对的成立地标准来判断公司国籍。尽管在个别协定中有所松动，但这些个别协定中所采取的资本控制标准仍然不够完善和先进。所以，上海自贸区在公司国籍方面的实践经验不但应当反映在修改国内立法上，而且应当体现在国际条约的修订中。值得强调的是，对国际条约的修订应当充分考虑“走出去”的时代背景。如前文所言，我们不但要考虑“引进来”，而且要考虑减少中国公司走出去之后的国籍风险。换言之，无论是国内立法，还是对外签订的国际条约，再完全以“资本输入国”的角色来考虑问题可能已经不符合当代中国的国家利益。简言之，我们要循序渐进地建立“引进来”与“走出去”相结合的国籍制度。
结 语
《负面清单》能够真正发挥作用的前提是完善的外商认定标准，而这实际上就是公司国籍制度。目前，我国公司国籍制度总体上采取绝对的成立地标准。这种标准既不符合当今时代的潮流，也不能满足我国“引进来”与“走出去”的现实需求，尤其是无法帮助《负面清单》有效预防和制止外国的规避和渗透行为。因此，全国人大可以在负面清单管理模式摸索到一定程度时，授权上海自贸区暂停实施《公司法》第192条。在暂停实施后，上海自贸区应当借鉴国际经验，在肯定成立地标准的基础上，以经济控制作为例外情况的考察依据，即进行所谓的改良，而非颠覆。实践的重点在于回答如何考察“经济控制”这一关键的改革议题。在此基础上，上海自贸区在公司国籍方面的实践经验不但应当反映在修改国内立法上，而且应当体现在国际条约的修订中，促进我国循序渐进地建立“引进来”与“走出去”相结合的国籍制度。
关键词：上海自贸区 负面清单 《公司法》 公司国籍制度
一、问题的提出
中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）的改革重点在于制度创新。国务院批复的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》一开始就明确实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。于是，上海自贸区正在积极探索负面清单的制度创新。然而，在上海自贸区《外商投资准入特别管理措施》（以下简称《负面清单》）2013年版公布后，社会评价褒贬不一，存在较大的完善空间。
根据2013年版《负面清单》，在上海自贸区内，对该清单所列明的外商投资项目和外商投资企业采取与国民待遇不符的准入措施。同时，对负面清单之外的领域，将外商投资项目由核准制改为备案制，将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。这意味着尽管上海自贸区在积极探索准入前国民待遇，但是国民待遇的范围并非是没有限制的。国家可以根据自身安全、利益以及发展的需要，划定不适用国民待遇的“保留领域”。这就是负面清单产生的根本原因，也是世界各国比较通行的做法。
不过，尽管我国划定了“保留领域”，但是外国仍然存在规避《负面清单》，并对相关领域进行渗透的动机与可能。我们相信，未来不断完善以后的《负面清单》所涉及的领域将主要集中于涉及国家安全和社会安全的项目。鉴于中国目前所处复杂的国际局势，预防和制止外国对《负面清单》的规避对我国国家安全和社会安全的重要性将日益凸显，也是应对部分国家对中国企业海外投资滥用国家安全审查的重要反制手段。
当然，制定负面清单具有相当大的难度，而产生这种难度的重要原因之一就在于我国对外商的认定标准严重僵化。所谓外商认定标准，实际上就是公司国籍制度，因为无论是国际法还是各国国内法，都是按照国籍来判断公司是内资还是外资。我国目前采取的公司国籍制度已经严重僵化，显然无法帮助《负面清单》完成外资识别任务，也就无法有效地预防和制止相关的规避行为。
二、我国公司国籍制度总体上采取绝对的成立地标准
（一）我国对公司国籍的相关法制与外交立场
1.中国国内法的相关规定
我国《公司法》第192条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”这个法律规定为我国国籍制度奠定了基调，即采取绝对的成立地标准。因此，其他有关公司的国内立法也基本采取绝对的成立地标准。例如《中外合资经营企业法实施条例（2001年修订）》第2条规定：“依照《中外合资经营企业法》批准在中国境内设立的中外合资经营企业是中国的法人，受中国法律的管辖和保护。”《中外合作经营企业法（2000年修订）》第2条规定和《外资企业法（2000年修订）》第2条规定都体现了这一立法原则。
2.中国缔结或参加国际条约的相关规定
在国际条约方面，我国对公司国籍的立场首先体现在对外签订的双边投资协定中，更确切地讲，体现在双边投资协定对所谓“投资者”的定义条款中。在1983年之前，我国签订的双边投资协定对于“投资者”的定义范围比较狭窄，对公司法人的国籍采取绝对的成立地标准。之后，随着我国经济体制改革的深入，我国在双边投资协定中对“投资者”的定义范围逐渐放宽，在认定公司国籍的标准上并非毫无例外地都采取成立地标准，即在一些个别条约中，我国也采取了资本控制标准，即不仅承认由缔约他方国民控制的公司是适格的外国投资者，而且也把由中国自然人或经济组织控制的企业看作是适格的中国投资者。〔1 〕
在双边投资协定之外，我国参与的多边投资条约非常少，其中最重要的当属据以建立国际投资争端解决中心（以下简称ICSID）的1965年《华盛顿公约》。从《华盛顿公约》本身来看，判断公司国籍的规定主要体现在该公约对“另一缔约国国民”的理解。对于一个公司是否属于另一缔约国国民，《华盛顿公约》第25条第2款（b）项和ICSID的仲裁实践确立了以下两项标准：第一，具有该争端当事国以外的缔约国国籍的法人。第二，虽具有争端当事国国籍，但由于“外来控制”的原因，经争端当事人“同意”视为“另一缔约国国民”的法人。由于《华盛顿公约》对第25条第2款（b）项中的“外来控制”这一用语未作解释，而且对当事双方在此情况下为该公约目的而将具有争端当事国一方国籍的法人视为另一缔约国国民的“同意”形式也未作规定，因此，ICSID仲裁庭所作裁决的重要性就凸现出来。扼要地讲，通过考察埃默科公司诉印度尼西亚案（Amco Company v. Indonesia）、西非工业混凝土公司诉塞内加尔案（Societe Ouest Aficaine des Betons Industriel v. Senegal）以及假日酒店诉摩洛哥案（Holiday Inns v. Morocco）等重要案例，可以看出ICSID对“外来控制”和“同意”的解释呈现逐渐宽泛的趋势。这就意味着在公司国籍问题上，《华盛顿公约》也在日益突破传统的成立地标准，而且采取更加灵活的做法。中国于1990年签署了《华盛顿公约》，并于1993年正式批准。既然我国签署了《华盛顿公约》，那么我国就应当接受《华盛顿公约》第25条第2款（b）项和ICSID相关实践的约束。
（3）我国在外交声明中的相关立场 我国政府在国际场合对公司国籍问题的表态集中在外交保护领域。公司拥有保护国的国籍是国家对本国公司海外利益实施外交保护的前提条件之一。因此，判断公司国籍成为外交保护的重要议题。在这样的背景下，我国代表刘振民大使于2003年在联合国大会框架内就该议题作出如下声明：“一个公司在某国依其法律成立，实际上已可以满足公司与该国间存在实际联系的要求。如果投资者出于某种经济考虑选择在一个对公司成立未规定严格条件的国家设立公司，由此带来的因公司与其国籍国缺乏实际联系使其可能得不到外交保护的风险只能由其自行承担。因此，以公司成立地和注册办事机构所在国作为公司国籍国是可行的，而不必直接采用诸如‘实际联系’或‘适当联系’等其他标准。” 〔2 〕很显然，我国的政府声明仍然在坚持在绝对的成立地标准。
综合以上三个方面的考察，可以归纳出以下两点结论：第一，尽管在国际条约中有所松动，但总体而言，中国在公司国籍问题上仍然坚持绝对的成立地标准；第二，我国国内法和外交表态与我国签订的部分双边投资协定和《华盛顿公约》的晚近实践存在矛盾之处。
三、绝对的成立地标准已经不适应世界发展的潮流
（一）成立地标准的历史合理性
国际投资的历史可以追溯到19世纪。在那个时代，大量的国际投资很难辨别国家归属。存在大量模棱两可现象的原因在于那是一个大规模移民的时代——伴随自然人流动的是资本的迁移。很多投资机构是由外来移民设立的。这使当时的跨国公司往往具有混合体的特征。于是，有的学者提出当时的商业和金融活动被世界性资产阶级所控制。〔3 〕因此，跨国公司的国籍在早期经历了一个相对模糊的阶段。
19世纪末到20世纪中叶，世界性资产阶级开始逐渐衰落，主要原因是民族主义的兴起和世界大战的爆发。20世纪初，随着民族主义的日益抬头，跨国公司不得不通过一切可能的办法来改变、加强或掩盖它们的国籍，即尽可能地成为当地公司，以便能够在这样恶劣的环境中生存下去。随着第二次世界大战世界大战的爆发，这种现象被推向了极致。为了避免被没收的厄运，跨国公司不得不采取更加谨慎的国籍策略。于是，本土化潮流成为维持国际投资的必然选择。
到了第二次世界大战后的二三十年里，跨国公司海外分支机构的本土化趋势更为迅猛，海外分支机构与他们的母公司之间的联系进一步疏远。他们之间的生产性内部交易非常少。跨国公司的组织结构开始从以往围绕母公司的“单一中心”向海外分支机构各自为阵的“多个中心”的模式发展。这种现象的主要原因是第二次世界大战后各国惊人的贸易壁垒和严苛的外汇管制迫使跨国公司的分支机构不得不通过本土化经营来寻求出路。
在这样的历史背景下，我们就不难理解以下两个现象：第一，公司的国籍现象是不断变化发展的。鉴于20世纪末全球化浪潮又使公司国籍出现模糊化，所以公司国籍实际上经历了从模糊到明确再到模糊的发展过程。因此，国家的国籍立法也应当适应不同阶段的发展要求，进行适时调整；第二，20世纪70年代以前，成立地标准成为判断公司国籍的权威理论是有历史合理性的。这是因为由于种种原因，当时的跨国公司不得不采取本土化的经营策略。这就使公司的成立地与它的法律关系的重心地往往是相同的。同时，相比考察复杂的实际联系因素，成立地标准既简单又明确。因此，它受到世界各国的青睐，以至于受此影响，联合国国际法院在1970年的巴塞罗那电车、电灯和电力有限公司案（Barcelona Traction， Light and Power Company Case）中也采取成立地标准。
（二）成立地标准已经不适应当今的时代潮流
当时间进入在20世纪70年代，跨国公司海外分支机构的本土化趋势开始得到遏制。一些美国公司率先整合他们在北美和欧洲的业务。之后，越来越多跨国公司采用全球化战略终结了海外分支机构的本土化时代。到20世纪80年代以后，零部件生产和技术创新等核心功能的国际化分布，加上一些跨国公司在国外市场雇佣更多的员工并能销售更多的产品和服务，这些事实都推动了跨国公司全球化的进程。鉴于关贸总协定（GATT）以及后来的世界贸易组织（WTO）对国际贸易环境的不断改善和发展中国家自70年代以来开始推行的开放政策，跨国公司得到了“松绑”，它不再需要通过与成立地保持联系才能得到发展。相反，采取灵活多变的国籍成为跨国公司新的经营策略。于是，随着全球化步伐的加快，各方面因素促使公司的国籍又变得模糊起来。
既然时代条件发生了根本性的变化，所以成立地标准的历史合理性也就不存在了。他显然已经无法适应当今的时代潮流。于是，世界各国都开始了自己的国籍改革，以期能够更加准确地考察公司与国家之间的实际联系。从两大法系主要国家的立法实践来看，强调实际联系因素是一个总的趋势。大陆法系采取住所地标准强调对管理中心或者“真实本座”的考察。这实际上是考察实际联系因素的一种表现形式。大陆法系在此基础上开始强调更加复杂的考察手段。即使是创制成立地标准的英美法系也开始对传统标准进行改良，融入对实际联系因素的更多要求。事实上，在英美法系国家，其立法和司法中都对该标准设置了诸多例外。
（三）我国不宜坚持绝对的成立地标准
在上述背景下，显而易见的是，我国坚持绝对的成立地标准已经不合时宜了。一方面，该标准的历史合理性已经不复存在；另一方面，世界各国对公司国籍制度的改革也已反衬出我国的滞后。除此之外，我们还可以从“引进来”和“走出去”两个角度来理解这个问题。
众所周知，公司具有非常强的逐利性。它从成立之初就在效忠国家与追求利润之间摇摆。随着经济全球化趋势的发展，国籍选择越来越多地成为公司的经营策略，其法律规避能力也不断增强。具体到来华投资的公司，这一点就体现得更加淋漓尽致。曾经有数据显示，资本返程投资的“假外资”约占中国每年引资额的三分之一。〔4 〕2008年发生的汇源果汁事件、2009年发生的施恩奶粉事件等一系列重大事件都在敦促我们重新认识公司国籍的重要性。随着我国经济实力的上升与对外开放程度的加深，渗透我国国民经济“保留领域”的“假中资”必然会产生。上海自贸区的《负面清单》就存在这个问题。因此，坚持绝对的成立地标准并不一定符合我国的国家利益。值得强调的是，这实际上并不仅仅涉及所谓的“三资企业”，而且还涉及整个公司国籍制度，因为外国可以绕开“三资企业”的形式，采取名义上“内资公司”进行实际上外国投资。 在“引进来”的基础上，我们还要看到“走出去”。近年来，我国公司在海外遭受不法侵害的事件迅速增多，例如2004年在西班牙发生“烧鞋事件”、2009年在俄罗斯发生“大市场”风波等等。此外，华为、中兴以及三一重工等还遭到欧美以所谓“国家安全审查”为借口的侵害。当今的我国已经迈入资本输出国的行列。当公司走出国门之后，国籍问题就凸现出来，风险也随之而来。当我国公司在海外遭到东道国国际不法行为的侵害后，它们必然会寻求祖国的救济，而外交保护是我国能够实施救济的最重要的法律途径之一。国家要对公司实施外交保护首先要证明该公司具有本国国籍。但在国际法庭或仲裁庭上，国籍归属不仅仅取决于国家的国内法，还要依据国际法。我国公司走出国门之后，由于经营形态、利润来源、股份构成等方方面面的重大变化，当发生国际争端时，一些公司可能被国际法庭判定已经具有了他国国籍，我国就会因此丧失外交保护权。类似情况在国际法院或仲裁庭所审理的有关其他国家的先例中不胜枚举。因此，我们应当按照国际法改变自身的国籍制度，从而减少我国公司走出去之后的国籍风险。
四、以上海自贸区为起点循序渐进地改革公司国籍制度
（一）《负面清单》本身无法有效地解决问题
《负面清单》所要规制的对象主要分为两类：第一，外商投资项目；第二，外商投资企业。然而，《负面清单》并没有对“外商”的概念进行界定。一般理解，所谓“外商”应该是指外国公司。根据《公司法》第192条，所谓“外国公司”是指依照外国法律在中国境外设立的公司。
尽管全国人大授权在上海自贸区暂停实施“三资企业法”，但是《公司法》仍然继续适用于上海自贸区。于是，《负面清单》仍然要执行《公司法》第192条有关“外国公司”的认定标准，即绝对的成立地标准。然而，倘若如此，那么《负面清单》实际上形同虚设，因为外国仍然可以通过设立名义上的“内资公司”进行规避。无论是从外商投资项目的角度，还是从外商投资企业的角度，《负面清单》都无法预防和制止相关规避与渗透行为。
《负面清单》的制定主体是上海市人民政府，而地方政府没有权力修改或暂停实施《公司法》。因此，《负面清单》本身无法有效地解决问题。很显然，问题就在于调整《公司法》的相关规定。
（二）暂停实施和修改《公司法》第192条
由于“外商”认定标准是《负面清单》的核心问题之一，所以全国人大可以在负面清单管理模式摸索到一定程度时，授权上海自贸区暂停实施《公司法》第192条。等上海自贸区总结出比较成熟的公司国籍制度之后，再对《公司法》第192条以及其他法律法规进行相应的修改。
那么在《公司法》第192条暂停实施后，上海自贸区应当采取怎样的公司国籍制度呢？正如前文所述，跨国公司的国籍从模糊到明确，再到模糊，经历了一个嬗变的过程。然而，有一点始终没有发生变化——无论是国内法，还是国际法，都将公司与国家之间的实际联系作为判断公司国籍的关键线索。在此基础上，世界各国的国内法、国际条约以及国际组织的实践都提出了各种不同的改革方案。学术界提出的新方案更是不胜枚举。然而，笔者认为我国首先要做出选择的问题是“对成立地标准是进行改良，还是进行颠覆？”
所谓改良，就是在坚持成立地标准的基础上，通过增设例外情况来实现一定程度的灵活性，即将绝对的成立地标准转化为相对的成立地标准；所谓颠覆，就是将各种实际联系因素按照一定序列组合成一个全新的公司国籍标准，而成立地可能只是其中一个因素，但并不具有基础性地位。笔者认为，上海自贸区在摸索初期还是采取改良的手段比较稳妥。这主要是因为关于实际联系因素的范畴与排序至今没有权威的结论，以至于改良传统标准成为较为可行的方案。
对于公司国籍应当考察哪些实际联系因素以及这些因素之间如何进行排序，一个多世纪以来，学者们争论不休，各种学说也层出不穷，似乎谁也说服不了谁，始终没有公认的新标准能够彻底地取代传统的成立地标准。这种尴尬的局面在联合国国际法委员会编纂《外交保护条款草案》的过程中得到了充分的体现。
特别报告员约翰·达甘德（John Dugard）在向联合国国际法委员会提交的《关于外交保护的第四次报告》中提出了7种方案。他将公司国籍国划分为7种可能，分别是：第一，成立地国；第二，成立地国和有真正联系的国家；第三，公司主要机构所在地国或公司住所地国；第四，经济控制所在国；第五，成立地国和经济控制所在国；第六，成立地国，其次再是经济控制所在国；第七，所有股东的不同的国籍国。从改良成立地标准的角度看，这7种方案实际上可以被看作是向“成立地国”这一传统标准注入新内容的改良过程。这种改良明显地表现为三步：第一步，提出将“成立地国”拓展为“成立地国和有真正联系的国家”；第二步，将“有真正联系的国家”进一步诠释为三类——“经济控制所在国”、“公司主要机构所在地国或公司住所地国”以及“所有股东的不同的国籍国”——并择其一，更进一步形成“成立地国和经济控制所在国”；第三步，将“并列式”最终调整为“阶梯式”，即形成“成立地国，其次再是经济控制所在国”。（详见下图）
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约翰·达甘德在仔细分析后，认为方案6（成立地国，其次再是经济控制所在国）最为妥当。联合国国际法委员会最终二读通过的《外交保护条款草案》也基本采纳了方案6。很显然，方案3、4、7都试图彻底摆脱成立地标准，并完全依靠实际联系因素来判断公司国籍。不过，这些方案都没有得到认可，因为他们都导致了巨大的分歧与不确定性，以至于皆不具有足够的说服力。有鉴于此，约翰·达甘德和联合国国际法委员会选择对传统标准进行改良。上述结论同样适用于我国公司国籍的改革问题，即上海自贸区应当借鉴上述经验，即在肯定成立地标准的基础上，以经济控制作为例外情况的考察依据。
至于如何考察“经济控制”，无论是各国国内法，还是国际法，都已经有很多值得借鉴的经验。笔者认为，现在回答这个问题为时尚早。这正是上海自贸区在未来几年里需要摸索的改革议题。同时，笔者相信，上海自贸区对这个问题的回答与实践必将对修改《公司法》第192条产生非常重要的影响。 （三）调整相关国际条约中的投资者定义
正如前文所述，我国国内法和外交表态与我国签订的部分双边投资协定和《华盛顿公约》的晚近实践存在矛盾之处。
笔者认为，以下两个问题相对容易解决：第一，外交表态的问题。我国可以在其他场合逐渐改变政府立场。转变外交表态的关键取决于我国国内法与所参加国际条约的转变。因此，等到国内法与国际条约调整完毕，这个问题其实就会迎刃而解；第二，《华盛顿公约》的晚近实践。我国在1993年正式批准该条约时曾提出保留，即仅考虑把由征收和国有化产生的有关补偿的争议提交ICSID管辖。因此，ICSID中有关中国的案例凤毛麟角。我国完全可以在未来可能涉及中国的争端实际发生后再改变相关立场也不迟。
问题的关键是我国应当逐渐调整在大量双边投资协定中的投资者定义。众所周知，我国是《维也纳条约法公约》的缔约国。该公约第26条规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”其第27条进一步明确：“当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”这就意味着，即使我国国内法对公司国籍制度进行了改良，但假使我国所签订双边投资协定中的投资者定义照旧不变的话，那么我国在大多数情况下仍然应当按照绝对的成立地标准对外履行国际法义务，而这可能对我国较为不利。此外，尽管我国《宪法》对条约适用问题未作明确规定，但《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”此外，其他法律也作出类似规定。例如《海商法》第268条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是中华人民共和国声明保留的条款除外。”可见，双边投资协定如果不及时改进，那么也会影响国内法的改革成果。
正如前文所述，我国目前签订的大多数双边投资协定在投资者定义中仍然采取绝对的成立地标准来判断公司国籍。尽管在个别协定中有所松动，但这些个别协定中所采取的资本控制标准仍然不够完善和先进。所以，上海自贸区在公司国籍方面的实践经验不但应当反映在修改国内立法上，而且应当体现在国际条约的修订中。值得强调的是，对国际条约的修订应当充分考虑“走出去”的时代背景。如前文所言，我们不但要考虑“引进来”，而且要考虑减少中国公司走出去之后的国籍风险。换言之，无论是国内立法，还是对外签订的国际条约，再完全以“资本输入国”的角色来考虑问题可能已经不符合当代中国的国家利益。简言之，我们要循序渐进地建立“引进来”与“走出去”相结合的国籍制度。
结 语
《负面清单》能够真正发挥作用的前提是完善的外商认定标准，而这实际上就是公司国籍制度。目前，我国公司国籍制度总体上采取绝对的成立地标准。这种标准既不符合当今时代的潮流，也不能满足我国“引进来”与“走出去”的现实需求，尤其是无法帮助《负面清单》有效预防和制止外国的规避和渗透行为。因此，全国人大可以在负面清单管理模式摸索到一定程度时，授权上海自贸区暂停实施《公司法》第192条。在暂停实施后，上海自贸区应当借鉴国际经验，在肯定成立地标准的基础上，以经济控制作为例外情况的考察依据，即进行所谓的改良，而非颠覆。实践的重点在于回答如何考察“经济控制”这一关键的改革议题。在此基础上，上海自贸区在公司国籍方面的实践经验不但应当反映在修改国内立法上，而且应当体现在国际条约的修订中，促进我国循序渐进地建立“引进来”与“走出去”相结合的国籍制度。