论文部分内容阅读
摘要：中国古代“亲亲相隐”是一种亲情伦理立法，现代东西方主要国家法律都确认由亲属身份而自然获得的某些例外特权，这是一种亲属权利立法。我国现行法律在否定“亲亲相隐”的亲情伦理立法以后，却没有确立亲属权利立法原则，这种传统与现代的断裂导致诸多尴尬和悲剧，“佘祥林案”中佘母的不幸遭遇即为典型。本文阐释古代“亲亲相隐”亲情伦理立法和现代亲属权利立法的各自特点，论述法律确认亲属权利的必然性和迫切性，探讨古老“亲亲相隐”对确立我国现代亲属权利制度的正面价值及其在现代人权理念之下的创新转化。
关键词： 亲亲相隐；亲属权利立法；现代转化
中图分类号：DF04
文献标识码：A
美国大法官霍尔姆斯在投票赞成米兰达无罪之判时说：“罪犯逃脱法网与官府的非法行为相比，罪孽要小得多。”同样， 维护亲属特权可能会致罪犯逃脱法网，但这与以法律的名义撕裂人性、践踏亲权相比，罪孽要小得多。
——题记
引言：从佘祥林母亲“包庇犯罪”说起
“佘祥林案件”（注：佘祥林，男，1966年3月7日生，京山县雁门口镇何场村九组人，被捕前系京山县公安局原马店派出所治安巡逻员。1994年1月2日，佘妻张在玉因患精神病走失失踪，张的家人怀疑张在玉被丈夫杀害。同年4月28日，佘祥林因涉嫌杀人被批捕，后被原荆州地区中级人民法院一审判处死刑，剥夺政治权利终身。湖北省高级人民法院二审认为事实不清、证据不足发回重审。后因行政区划变更，佘祥林一案移送京山县公安局，经京山县人民法院和荆门市中级人民法院审理。1998年9月22日，佘祥林被判处15年有期徒刑。在佘祥林服刑11年后，即2005年3月28日，佘妻张在玉突然从山东回到京山。4月13日，京山县人民法院经重新开庭审理，宣判佘祥林无罪。)曾引起广泛讨论，但人们的注意力多集中在“佘祥林冤案”的本身，集中在讨论造成他的冤案的司法原因与怎样避免类似冤案的发生等问题上。这当然没有错，但我们却忽视了佘案背后的另一桩不正常死亡的悲剧，这个悲剧正发生在佘样林母亲杨五香身上（注：自佘祥林出事后，佘母杨五香走遍了周围的村落寻找出走的儿媳。因为佘祥林跟她说过“我确实没有杀她”。这个倔强而爱子的农村妇女就开始了为儿子辩污的艰辛之路。她穷困潦倒，身无分文被人接济着四处寻找，1995年元旦前后，杨五香寻访到了离雁门口几十公里远的天门市石河镇姚岭村，发现儿媳的线索。姚岭村副书记倪乐平给她出一个见过张在玉的证明。这份证明后来被媒体称为“良心证明”，如果没有它，也许佘祥林早已作了枪下冤魂。然而，这份证明送到有关部门后，并没有得到令佘家惊喜的结果，对方的回答是“这一套我们见得多了”。杨五香因为反复上访和申诉被抓了起来，抓起来的原因是“包庇犯罪”、“妨碍司法公正”。9个月后，看守所通知佘家带上3 000元钱去领人，看守人员把杨五香背了出来。“她变得又聋又瞎，不会走路。”佘祥林的父亲佘树生说。在病痛中捱了3个月后，佘母杨五香去世，死时年仅54岁。(毛立新.拿什么纪念佘祥林的母亲［EB/OL］ （2006-04-02）［2008-08-20］.http://www.dffy.com)。她因反复上访和申诉，被有关部门认定为“包庇犯罪”、“妨碍司法公正”，关进看守所长达9个月，身心备受折磨，回家后3个月，这位倔强而爱子心切的母亲在郁郁中去世，年仅54岁。
佘祥林冤案是一个特例，佘母杨五香的悲剧可能是特例中的特例，但它极具典型意义，反映出我们法律制度上的某种缺失。
假如佘案发生在古代，杨五香不可能被关押，因为有“亲亲相隐”的法律明文，对自己的亲生儿子，她理当“包庇”，应当“包庇”，为他辩诬，人情所然，天理所使，至大至爱，何罪之有？
假如佘案发生在现在的英、美、法、德、日等国，以及台湾地区，佘母也不致于被拘押，因为这些国家或地区的现行刑法和刑诉法规定，为使家属免于刑罚处罚，即使是故意包庇或窝藏之行为，亦“不处罚”，为爱子蒙冤而奔走呼号，是其份内权利，情当力争，理当力争，法当力争，何来的“妨碍司法公正”？
前者属于中华法系的古代血缘亲情伦理立法，后者属于现代意义上基于人性的亲属权利立法。血缘亲情伦理立法的宗旨是家庭本位，基于人性的亲属权利立法的宗旨在于维护人权。
佘母的悲剧在于，在我国现行法律否定了“亲亲相隐”的家庭本位亲情伦理立法以后，尚未在立法体系上将基于人性的亲属权利立法原则贯彻到底。我们的法律既摈弃了伦理亲情，又未彻底确认以人为本的基本人权，在传统与现代之间发生了断裂，因而难免发生违背人之为人基本人性及有悖情理之事，难免出现违背人之为人基本人性及有悖情理之法，难免制造出违背人之为人基本人性的有悖情理之判。如果说，“亲亲相隐”是一个“肯定”，它对立面“大义灭亲”则是“否定”，那么，确立基于人性的家属权利立法便是“否定之否定”。我们需要向前再迈一步，从以家庭为本的亲情伦理立法到确认以人为本的家属权利立法的“否定之否定”，实现传统法的转化创新。当我们把基于人性的爱护亲人、庇护亲人作为家属的特定权利在法律上加以明确规定下来时，佘母之类的悲剧就能从法律制度上加以避免，天下百姓就可以理直气壮地维护自己与生俱来的爱亲护亲权利，那样的社会一定会更加和谐。
本文选择从佘祥林母亲杨五香的故事入手以说明古老的“亲亲相隐”之法律传统的断裂，并通过中外比较以试图寻求这一法律传统的现代转化之可能。
近十几、二十年来，学界不断有人研究“亲亲相隐”问题，成绩斐然。1997年，范忠信教授在《中国社会科学》等刊物发表《中西法律传统中的“亲亲相隐”》等多篇文章，阐述如下观点：“从古代到近现代,从西方到东方,从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法,均存在着“亲亲相隐”之类的规定。因此,是否存在这一原则或规定,并不足以构成一个国家或法系的特色,也不足以构成一个历史阶段或一种社会制度下法律的特色。”［1］其后，哲学界围绕“亲亲互隐”问题开展了一场争论，双方就“舜窃父而逃”是否腐败、中外是否存在“亲亲相隐”之类相同的道德和法律传统、“亲亲相隐”在现代社会应作如何评价等等一系列问题唇枪舌剑，激烈论争，论题所及远远超过“亲亲相隐”本身，关涉如何对待和创新传统等重大时代课题［2］。2007年，中山大学陈璧生博士完成了他的博士论文《亲亲相隐：从经典、故事到传统》。年轻新秀加入“亲亲相隐”研究，给学界带来了新气。陈文认为：“作为制度设计，‘父子相隐’在历史上经历过两个时期。第一个时期是从唐律到清律，在这一时期，“父子相隐”思想与三纲思想、《孝经》中的君父臣子思想相结合，体现在‘同居相为容隐’的律文规定之中，其目的是以刑律的方式维护传统的‘礼’之中的亲情，维护家族制度。第二个时期是在民国的《六法全书》中，‘父子相隐’思想与权利观念、平等思想相结合，体现在刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法的相关规定中，其目的是以法律的形式维护现代‘法’之下基于人情的权利。最后，由于阶级观念的进入，‘父子相隐’思想的建制被终结了。” ［3］在本文修改过程中，又有幸看到张传玺先生发表在《中华法律文化网》上的文章《对唐律“同居相为隐”规定的再认识》。张文力主将思想层面的“父子相隐”的论述与法律制度层面的“容隐”的规定分开讨论，认为，“唐律中法律层面的‘同居相为隐’针对的仅是犯罪事发后藏匿罪犯、向罪人偷报消息等主动帮助罪人逃避法律制裁的行为，而与告发、举证等行为无关。” ［4］笔者从上述研究成果和其他相关论著中受到不少启发，并从中选定了自己的思考和研究维度。
一、“亲亲相隐” ：基于亲情的传统伦理立法
亲亲相隐制度又称亲属容隐制度，是指一定范围内的亲属之间履行互相隐瞒罪行的义务而不受法律制裁的制度。
最早提出父子应当相隐的是孔子。《论语•子路》中记载：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。（注： “隐”，指“不称扬其过失”。《礼记•檀弓》谓：“事亲，有隐而无犯。”郑玄注：“隐谓不称扬其过失也。”但《论语》此章先言“其父攘羊，而子证之”，“隐”系对“证”而言，“证”，《说文》释为“告也”，可知孔子在此处所言之“隐”，具体地说就是隐瞒不告。)
孔子的这种观点只是一种主张，或者说是一种法思想，不是法律规定。
战国时期，秦国法律有“公室告”与“非公室告”之分。据《睡虎地秦简》，“贼杀伤、盗它人”之类的贼盗犯罪行为是“公室告”，官府必须纠举，知情者必须举告；而“子盗父母，父母擅杀、刑、髡子及奴妾”之类的同居家庭内部财产、刑事纠纷属于“非公室告”。“非公室告”的行为，家庭内部人不许举告，第三人控告亦不受理。《法律答问》云：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。……而行告，告者罪。” ［5］这一规定可知，在同居家庭中，发生财物上的家内盗窃行为，不许告；发生人身方面的尊长/主人杀伤卑幼/奴妾行为，不准卑幼告尊长、奴妾告主人。这与孔子所说的子应当隐瞒父亲窃他人之羊的行为有所不同，也与后世的“同居相为隐”法律有区别。秦简中的这类规定也没有赋予什么伦理价值，基本上属于那种国家对家庭传统地位和家长传统权力的认可，并采取不干预和保护的态度。据荀子所见，战国时的秦国“无儒”［6］。秦简中的这类规定，不见得是受了孔子“父子相隐”主张的影响，这类规定中也从未出现一个“隐”字，这或许可以看做是对古老的民间习惯的确认。毕竟，华夏社会中的血缘家庭存在久远，华夏传统中维护血缘家庭的习俗习惯、伦理道德不仅历史悠久面且积淀丰厚。顺便强调一下，中华法系中以家庭为本位的亲情伦理立法条款，诸如容隐、缘坐、存留等等，说到底是由血缘家庭为中心的社会情势决定的。秦简此举，亦是“势也”。
以法令形式确立亲亲相隐制度始于西汉。汉宣帝地节四年（公元前66年）皇帝下诏：“父子之亲，夫妇之道，天性，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今，罪殊死，皆上请廷尉以闻。” ［7］这一诏令在中国法制史上的意义在于，第一，明确运用儒家的仁学对家庭亲情的伦理价值予以高度肯定，其将家庭亲情视为“天性”尤其宝贵，可视为古代以家庭为本位的血缘亲情伦理立法原则的经典性立法解释；第二，突破秦简家内犯罪不许举告的框框，肯定孔子关于父或子有社会犯罪行为应相互隐瞒的主张并加以最大限度地扩张。诏令规定：凡卑幼隐匿尊长，无论什么罪，皆不治罪；凡尊长隐匿卑幼，死罪以下不加追究，应入死罪者“上请”减免。自此，“亲亲相隐”进入古代法律制度领域。
如果说，汉代的“亲亲得相首匿”诏令还比较粗疏，那么，唐律“同居相为隐”条就十分详备了。《唐律疏议•名例律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等；若犯谋叛以上者，不用此律。”结合律疏，可知唐律“同居相为隐”条值得重视之处有以下五端：第一，明确相隐的范围。一为同财共居者，不管是否同籍，即使无服，亦可相隐；二为“大功以上”服制重的血亲；三为服制虽轻，但“情重”的“外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻”，但外祖父母不得扩大到曾、高外祖父母，外孙亦也不得扩大到曾、玄外孙。此外，还有两类人可有条件适用“相隐”，一是“部曲、奴婢”等家内奴隶“为主隐”，二是“小功以下”亲“相隐”。第二，明确相隐的方法。相隐范围内的三类人履行的相隐义务是双向的，“小功以下”亲“相隐”也是双向的，但“部曲、奴婢”等家内奴隶履行单向的“为主隐”义务，主人则不必为他们隐。第三，明确相隐的法律责任。相隐范围内的三类人相隐，以及“部曲、奴婢为主隐”“皆勿论”，是完全的免责；服制较轻的“小功以下”亲相隐则只能部分免责，即因相隐而致罪“减凡人三等”处罚，按《疏议》解释，“减凡人三等”，即为减所隐之本罪四等。第四，明确相隐的行为。一是按照“相隐”的本义，实施“知情藏匿”犯罪事发之罪人的行为；二是实施“漏露其事”和“擿语消息”两种向罪犯进行通风报信的行为，即通过向罪犯泄露搜捕情况及暗中传递消息的办法协助其逃避官府惩罚。第五，明确不适用相隐律条的罪名。律文最后有个十分重要的“但书”：谋反、谋大逆、谋叛三项“十恶”之首的重罪，不适用“相隐”律条。据唐律，犯此三项重罪者家族“缘坐”，所以又称缘坐重罪不得“相为隐”， 部曲、奴婢也不得“为主隐”。
唐律又对违反相为隐的行为作了处罚规定。其《斗讼》篇的“告祖父母父母”、“告期亲尊长”、“告缌麻卑幼”、“部曲奴婢告主”各条和《贼盗》篇“亲属为人杀私和”条等，详细规定了不得告发的义务和违犯的处刑标准。凡非缘坐重罪，卑幼告尊长重者可入“不孝”罪。
至此，“亲亲相隐”立法趋于周全，从技术上说已比较成熟。这一“同居相为隐”制度的立法格局，宋、元、明、清各朝大体维持如唐，少有改作。
古代“亲亲相隐”立法有三点值得重视：其一，是它的家庭伦理本位。相隐成立的前提是同财共居的家人、有服血缘的亲人，以及亲情特重的亲人，归结起来，无非两类人：血亲和姻亲。实际上都是基于家庭的血缘亲情，维护家庭的伦常秩序和利益。古代家庭中也有非血缘的成员，如奴婢、部曲之属，他们必须单方面履行“为主隐”的义务，这仍然是为了血缘家庭的稳定。基于家庭的血缘亲情、夫妻情爱是人性中最原初的感情，并由之升华为一整套“孝”、“悌”、“慈”、“顺”的伦理观念和道德规范。诚如汉宣诏令所言，“父子之亲，夫妇之道，天性也。” “亲亲相隐”正是秉天性(天理)、顺人情的立法。血缘家庭伦理是相隐的立法宗旨。其二，是它的义务本位。无论是血亲成员之间双向相隐，还是奴对主的单向相隐，都是履行义务。这些义务行为是由伦理道德规范加以调整和作出评价的，诸如，卑幼隐尊长是尽“孝”的义务，尊长隐卑幼是尽“慈”的义务，同辈兄弟之间相隐是“悌”，夫妇之间相隐是“义”、是“顺”，奴隐主是“忠”。相隐立法则是把伦理道德义务提升为强制性的法定义务。总而言之，它是一种义务立法，与西方近代以来所提倡的“沉默权”、“不举告权”、“不举证权”有所不同。其三，是它的国家本位。“亲亲相隐”不是无界限的，危害皇权、危害国家，诸如缘坐重罪是不得相隐的。国家安全、君主利益是家庭伦理本位的“红线”。儒家血缘亲情伦理立法恰到好处地把握了相隐与不得相隐、曲法伸情与大义灭亲之间的“中道”尺度。
二、法律现代化之困：传统的断裂
自清末修律始,中华法制走上近代化之路，相沿数千年的中华法系解体。从《大清新刑律》开始, 刑事立法取消了“干名犯义”之罪，也就是说，亲属之间相隐不再是强制性的法定义务（注：1907年10月4日，沈家本向清庭《进呈刑律草案折》，这一草案已无“亲属相为容隐”、“干犯名义”诸条。1911年1月25日颁行的《大清新刑律》维持这一状态。)。然而，亲属是否因其身份而在诉讼、定罪量刑中享有某种免责或减免的特权，百年来经历了肯定——否定的异常曲折的道路。
1907年沈家本主持草拟的《大清新刑律草案》，在第十一章“关于藏匿罪人及湮灭证据之罪”中规定：“犯罪人或逃脱人之亲族为犯罪人或逃脱者利益计而犯本章之罪者，免除其刑。”该草案虽因礼教派的强烈反对而收回重新草拟，但实际上已为从“亲亲相隐”的立法转为因亲族身份享有包庇犯罪减免刑罚特权的立法打开了大门。1910年拟定的《大清刑事诉讼律草案》，则第一次在旧中国设立了特免权制度 （注：诉讼法上的特免权一般指证人作证特免权，又称证人特权、证人免证权、证人拒证权，是指在法定情形下，特定公民享有的拒绝作证或制止他人作证的权利。本文所谓的亲属身份特免权除亲属作证特免权外，还包括亲属藏匿犯罪人、湮灭证据减免刑罚的特权。)。尽管这部法律因为清政府的覆亡而没有实行，但为后来的立法提供了样本。1911年1月25日，《大清新刑律》颁行。它几乎照搬了《新刑律草案》“关于藏匿罪人及湮灭证据之罪”一章的全部规定，亲属身份特免权由是确立。1905年北洋政府的《修正刑法草案》，在宽宥亲属藏匿犯罪人、湮灭证据问题上，基本上照搬《大清新刑律》。自1929年开始历经16年制定的南京民国政府《六法全书》将亲属藏匿犯人、湮灭证据免罪以及拒证的权利，分别规定在《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》三种主要法律中，形成一个相照应的亲属身份特免权法律体系（注：南京民国政府制定的《刑法》第九章“藏匿人犯及湮灭证据罪” 第167条规定：“配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲图利犯人或依法逮捕、拘禁之逃脱人，而犯第一百六十四条或一百六十五条之罪者，减轻或免除其刑。”其《刑事诉讼法》中的“人证” 第167条规定：“证人有左列情形之一者，得拒绝证言：一现为或曾为被告人或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者。二与被告人或自诉人订有婚约者。”其《民事诉讼法》中的“人证” 第107条规定：“证人有左列各款情形之一者，得拒绝证言：一正人为当事人之配偶、前配偶、未婚配偶或四亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或曾有此亲属关系者。”)。
总起来说，从清末到民国近半个世纪，关于亲属问题上的刑罚、诉讼方面逐渐形成一个因亲属身份而获得特免权的系列规定：为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚;放纵或便利亲属脱逃减轻处罚;为亲属利益而伪证及诬告免刑;为亲属顶替自首或顶替受刑不罚;为亲属销赃匿赃得免罚;有权拒绝证明亲属有罪;对尊亲属不得提起自诉等。这在一定程度上照顾了传统社会重视家庭伦理价值的民情。
新中国建国之初，全面废除以“六法全书”为代表的“旧法统”，上述法条自在扫除之列。“司法改革”锋芒所指，不论古老的“亲亲相隐”制度，还是“六法”中的亲属特免权规定，一概被认定为“封建流毒”而被打入彻底“肃清”之列。在“阶级斗争为纲”的思想指导下，“大义灭亲”、“六亲不认”、“背叛家庭”被作为革命原则或革命行动加以推崇。“文革”时期，在青少年中宣扬“老子反动儿革命”，鼓励揭发、批判包括尊亲属在内的家庭成员的所谓“反革命”、“不革命”行为。一时间，“造反有理”的语录被编成歌曲全国传唱。风气所致，1979年的《刑法》与《刑事诉讼法》中关于包庇罪、伪证罪以及作证义务的规定，都从根本上否定宽宥亲属间庇护犯罪嫌疑人及有权拒绝作证等内容。1996年的《刑事诉讼法》修订和1997年的《刑法》修订，仍相沿如旧。
根据我国现行《刑法》第305条的“伪证罪”、第307条的“帮助毁灭、伪造证据罪”、第310条的“窝藏、包庇罪”等罪名相关条款的规定，即使是犯罪分子的近亲属为了帮助犯罪人开脱罪责、逃避国家法律制裁实施了上述条款所规定的行为，同样构成犯罪，没有减轻或者免除刑事处罚的规定。我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。据此规定，即使是自己的至亲犯了罪，不但没有免除作证的权利，反而必须强制履行作证的义务。这不仅与中国法律文化与法律心理的传统完全相背，而且与人之为人的人性常情相悖，如以国家强制力来推行，难免有强人所难、撕裂人性之嫌。这样做的后果，将导致法律在现实的社会生活中运行时国法与人情的尴尬冲突（注：《法律与生活》杂志曾讨论过两个真实案例。第一个案例是一位12岁的少年，在发现自己的亲生父亲有盗窃行为后，毅然向公安机关举报。父亲被捕判刑后，他的母亲恨他，把他拒之门外，亲戚、邻居反感他，拒绝提供帮助，少年也同时失去了生活来源，公安部门只好与当地政府协商，由政府提供他每月的生活费直至长大 。第二个案例发生在2000年10月，湖南新化19岁村民吴灵涉嫌抢劫罪被逮捕，其母李玉兰得知不满18岁的人不会被判死刑后，便想用自己未满18岁的小儿子即吴灵的弟弟和吴灵掉包。李玉兰找村干部帮忙，在户口本上做了手脚，司法机关查明后，李玉兰犯包庇罪被判处有期徒刑一年半。前者是一个活脱脱的当代“楚之直躬”：“其父攘羊，而子证之”。后者之判，同样造成这个家庭一时失去母亲的困境。问题是，这看起来一反一正的两个司法之判都不被民众所接受。（参见：李秀平.法也容情——关于“现行法律可否‘亲亲相隐’”研讨会纪实［J］，法律与生活，2001(10).）)。在这样法制背景下，佘母之类悲剧的发生就不是偶然的了。
三、东西方现代法律：确认亲属特权
中国古代“亲亲相隐”是一种亲情伦理立法，而现代东西方主要国家法律都确认由亲属身份而自然获得的某些例外特权，这是一种亲属权利立法。两者存在一些类似之处，但也存在诸多根本性的差异。以下我们探讨东西方主要国家的亲属特免权立法。
事实上，《大清新刑律》、《大清刑事诉讼律草案》都是参照、仿照当时的日本刑法、刑事诉讼法修定的，日本刑法学家冈田朝太郎等还直接参与《大清新刑律》的起草，所以，其“藏匿罪人及湮灭证据罪”章与当时的《日本刑法典》有同工异曲之妙。我们先从日本说起。
《日本刑法典》第七章“藏匿犯人和隐灭证据罪”第150条规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪（藏匿犯人罪和隐灭证据罪）的，可以免除刑罚。” 第39章“赃物罪”第257条规定：“配偶之间或者直系血亲、同居的亲属或者这些人的配偶之间犯前条罪（收受赃物罪）的，免除刑罚。对于非亲属的共犯，不适用前两项的规定”。 ［8］
再来看看《韩国刑法典》。其第151条（窝藏犯人、亲属间的特例）规定：“（一）窝藏犯有应处罚金以上刑罚之罪的犯人，或者协助其脱逃的，处三年以下劳役或者六十万元以下罚金。（二）亲属、户主或者同居家属为人犯而犯前项之罪的，不予处罚。”第155条（湮灭证据、亲属间的特例）：“（四）亲属、户主或者同居家属为人犯而犯本条之罪的，不予处罚。” ［9］
我国的台湾地区现行法制仍基本沿袭“六法全书”。其刑法典第162条第5项规定：“配偶、五亲等内血亲或三亲等内姻亲犯第一项之便利脱逃罪者,得减轻其刑。”第167条(亲属间藏匿或顶替人犯罪)规定：“配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人而犯第164条或第165条之罪（即犯藏匿或顶替人犯罪、湮灭刑事证据罪)者,减轻或免除其刑。” ［10］
我国澳门特别行政区《刑法典》第328条(刑罚之特别减轻及免除)规定:“如属下列情况,则特别减轻第三百二十三条、第三百二十四条及第三百二十七条所规定之刑罚或免除刑罚:…… b.作出该事实,系为避免行为人自己、配偶、收养行为人之人或行为人收养之人、行为人二亲等内之血亲或姻亲,又或与行为人在类似配偶状态下共同生活之人,在其后有受刑罚或受保守处分之危险。” ［11］
上述我国台湾、澳门地区，以及日、韩等国都在东亚地区，历史上均属中华法系圈内，都曾有“亲亲相隐”的传统。不过，从近代以来法制的改革与法律的变迁溯源探流，这些条文却都绍承欧洲大陆法系而来。我们只要回到大陆法系的原创地便可一目了然。
先从德国法说起。现行德国法认可亲属庇护自己犯罪的亲人。《德国刑法典》第21章“包庇与窝藏犯罪”中的第258条（使刑罚无效）规定：“一、故意使他人因犯罪行为依法应受的刑罚或保安处分（第十一条第一款第八项）全部或部分无效的，处五年以下自由刑或罚金……六、为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。”［12］
《法国刑法典》第434条之一、之六规定：“重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹及他们配偶、配偶或者众所周知同其姘居的人， 知其犯重罪不予告发或为窝藏、包庇的不处罚。” ［13］
《意大利刑法典》第370条条规定:“为帮助自己的近亲属而实施为犯罪团伙、武装团伙的人提供藏身之地、食宿的， 不予处罚。”第384条规定：“因保护自己或近亲属的自由与名誉而不得不实施包庇等犯罪的，不受处罚。”《意大利刑事诉讼法》第169条规定：“被告人的近亲属没有作证义务。”［14］
英美法系同样认可亲属享有藏匿、包庇、拒证特权。在英美刑法、刑诉法中，亲属的例外特权规定主要有：亲属间相盗不能控告,尤其不许夫妻间互相指控盗窃；夫妻间相互藏匿犯罪不罚；夫妻一般不得互相证明对方有罪。不过，与大陆法系相比,其立法宗旨似乎更专注于维护夫妻双方构成的核心家庭利益，更凸显其个人权利观念，因而享有这种特免权的亲属范围小了许多,通常除了配偶,其他近亲属都被排除在外［14］3。
英国1898年《刑事证据法》规定：“在一般刑事案件中,作为被告的丈夫或妻子仅可以充当辩护证人,并只能根据被告方的申请，即不得强迫作证,不得充当控诉证人。但夫妻间互相伤害及伤害子女等案中例外。”［16］
《印度刑法典》第212条规定：“无论任何人，明知或有理由相信他人实施了犯罪，为掩护他逃避法律制裁而窝藏或隐匿：如果该人所犯罪是应处以死刑的，处可达五年的监禁，并处罚金……本条不适用于窝藏或隐匿丈夫或妻子的案件。”第216条规定：“无论何人，明知是被认定或被指控为犯有某罪而从依法被监禁的地方逃脱的人犯，或依法被命令逮捕的犯罪人，为使其免于受逮捕，而对其予以窝藏或隐匿的，按下列规定处罚……本条不适用于藏匿丈夫或妻子的案件。”［16］
综上东西方关于亲属特免权立法，有以下两点值得重视。其一，以权利为立法宗旨。法律认可其因亲属身份而获得某些特免权，如藏匿犯罪亲人和隐灭亲人犯罪证据减免刑责之权，知亲人犯罪不告发、不作证和拒绝强迫作证之权等。其二，亲属范围较中国古代“相隐”范围要窄小，尤其是英美法系国家，基本上狭窄到只确认夫妻间的特免权。这是由于现代西方社会家庭小型化，核心家庭普遍化所致，且即使一家人也不存在“同财共居”的财产制度。不过，日本、韩国，及我国台湾地区在亲属特免权制度上，仍规定“同居”作为基本条件之一，体现了东方社会及儒学文化圈的某种特性。
四、修改法律：实现“亲亲相隐”的创新转化
近代以降，中国社会与法律制度被迫卷入始于西方并被西方所主导的全球性现代化进程。在法律领域也表现为一个持续不断进行西方法律移植的过程。自清末立宪修律开始，历百有余年，基本上都是一种以西化(1949年后亦曾尝试“苏俄化”)为范本的“法律移植”。
在这个过程中，曾在中国历史上发挥了巨大的作用的儒家法文化遭受前所未有的冲击，被边缘化，甚至被妖魔化。然而，我们在大力移植、引进西方法律技术体系的同时，对于建造既富有民族特色、又有利于法律运作和实现的问题，缺乏回应与建构的能力。在我国近年来大规模立法过程中，一方面是颇具现代面貌的法律法规被成批地制定出来，另一方面却遭遇传统法文化类似于一种惯性的巨大冲击与化解。中国的法治建设似乎又走到了一个历史叉路口，仍然面临两种选择，仍然听到两种声音：一种声音是主张继续毫不手软地摧毁传统，其气势仍然很大、很牛；一种声音是希望尊重传统、接纳传统，充满着文化的忧患。
问题在于，人们能否找出一个这样的民族和文体群体，他们是由于与自己的传统彻底决裂而实现了现代化或正在被现代化的。很遗憾，这种例子，在既不讲人权也不讲国权、族权的经济殖民、资本殖民、文化殖民的历史年代里，连老牌帝国主义者用枪炮也不曾能制造出来，在当今张扬人权和文化多元的时代则更无产生的可能。地球是平的，世界是丰富的，文化是不分优劣的。任何一个民族，历史和传统是其无法抹掉的印记，其文化中包含着这个民族的遗传密码和核心信息，不会也不能被贸然中断或抛弃。可想而知，对于象中华民族这样一个具有当今世界上最悠久历史和最大族群的民族和文化体来说，何以可能轻易改变自身的文化遗传密码和固有的文明发展道路？
诚然，西方的一切先进文化都是我们认真学习和汲取的对象；但学习西方不是在中国复制西方。西方无法复制，也毋须复制。“全盘西化”既不正确，也不可能，是注定要碰壁的。还在100多年之前的1904年，当欧风美雨浸淫中华大地之始，有识之士就斥责这种现象为“尊西人若帝天,视西籍如神圣”。（注：邓实先生之语，转引自余英时先生著作《现代危机与思想人物》。参见：余英时.现代危机与思想人物［M］ .北京:三联书店,2005：507.)孙中山先生也曾批判“食洋不化”之风，怒斥此等读书人将“乱中国”：“其故在不研究中国历史风俗民情，奉欧美为至上。他日引欧美以乱中国，其此辈贱中国书之人也。” ［17］至今读先贤之教至此，诚不免令人掩卷而扼腕三叹！
中华法系以儒家思想为灵魂，奉行“家齐而后国治，国治而后天下平”的治国方略，法律以家庭(家族)为本位。在古代法中，“亲属相隐”是作为维系纲常伦理的原则写入律法，是一种恪守“孝”、“悌”义务的亲情伦理立法，有违“孝”、“悌”伦理义务则入“十恶”罪加以严惩。到了近代，前述东西方立法，转向以权利为本位，强调对亲属身份特免权的维护，于是而有亲属不负作证义务、减免庇护犯罪亲人行为的惩罚之类法条的制定。这是基于人之为人的本性而产生的权利立法。西法东渐，清末和民国立法，“亲亲相隐”由是改头换面，自觉不自觉地由体现家庭亲情伦理转为维护家庭成员因身份而自然获得的某些特殊权利。传统“亲亲相隐”的伦理立法以家庭本位为旨归，近代以来的家属身份特免权立法以家庭成员个人权利为基点，但两者都承认亲情本于天性，法律不能悖逆人性天理。如果说，孝亲义务本于人的天性，那么，由亲属身份而获得的沉默权、不作证权、拒绝强迫作证权、知情窝藏、隐匿犯罪亲人的刑事特免权同样本于天理。中国法律在近代化发展中，正是在家庭亲情这一点上可以找到与传统法在伸张家庭伦理上的契合点，从而融入自己的一些传统法律元素。
现代刑法学理论告诉我们，刑法的真正目的在于通过惩罚犯罪而挽救罪犯、预防犯罪，以最大限度地降低犯罪的社会危害。大部分罪犯在服刑期满后，仍将回归社会。如果法律强迫公民不分青红皂白，必须“大义灭亲”，走上法庭指控他们亲人有罪的话，那么对罪犯及其亲人的人性的撕裂是难以弥补的，极其不利于罪犯的改造和重新做人，对罪犯回归社会、回归家庭带来极大的阻隔。说得更远一点，其对人类天性可能造成根本性的伤害。从刑罚的效果看，否认亲属特免权实际上并不能预防亲属间窝藏、包庇罪的发生。我国半个多世纪来刑事司法史上一而再、再而三地出现亲属窝藏罪、包庇罪的事实也反证亲情不可违的天然合理性。对此，《汉书•宣帝纪》早就指出，“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。”传统的“亲亲相隐”立法正是本于这一“天性”，成为儒家刑法教育预防主义的一大杰作。这是传统亲情伦理立法与现代的家属身份特免权立法的一个契合点，即基于亲情天性来强化刑法的教育预防功能。这样做，既照顾到了民众的伦理感情底线，又没有对国家和社会利益造成太大损害，从而达到法律和亲情的平衡,避免国家刑罚权与人类亲情的直接、正面冲突。这就是传统“亲亲相隐”制度提供的智慧和启迪。
反对亲属权立法论者所持的主要理由是，可能放纵罪犯，致其逃脱法网。在公检法实践部门持此论者不在少数。需要指出的是，首先，追查罪犯、搜集证据是国家司法机关的职责，而非一般公民的职责，不能以任何理由把国家司法机关的职责转加于普通公民头上，而加之到其亲属身上更是对人性的公开撕裂和对亲属权利的漠视；其二，纵算因为亲属特权而导致犯罪嫌疑人脱逃，但这种消极后果远比存在一种撕裂人性、践踏亲权带来的社会危害要轻。人类社会自古及今，亲情无价，和谐为本，这些价值是普世的，永恒的。上个世纪60年代，美国最高法院大法官霍尔姆斯在投票赞成宣判米兰达无罪时留下了一句名言：“罪犯逃脱法网与官府的非法行为相比，罪孽要小得多。”我们完全可以借其意而用之：为了维护亲属特权而致罪犯逃脱法网与警官和法官以法律的名义撕裂人性、践踏亲属权利相比，罪孽要小得多。某种意义上，法治最内在之义是对公权力滥用的防范。其三，虽然亲属享受了特权，司法机关可以要求其他人作证，这并不妨碍其搜查证据、追捕罪犯，这在操作层面完全不存在问题。
古老“亲亲相隐”制度对确立我国的现代亲属权利制度具有启发，但“亲亲相隐”传统的转化创新是有所取舍的，这绝不是纲常礼教的简单复活，而是应该建立在现代人权保障理念上的理性立法。
首先，“亲属”概念和范围要界定清楚，只有这样才能防止亲属身份特免权的滥用。借鉴各国立法例，结合我国立法、司法传统和国情民意，可将我国享有拒绝作证特权的亲属限定为以下人员：犯罪嫌疑人、被告人的配偶、直系血亲、兄弟姐妹、共同居住的其他亲属。
其次，借鉴古人的智慧，有必要对亲属身份特免权适用的范围作某些限制。笔者认为，普通刑事犯罪皆可适用亲属身份特免权，但是，危及国家安全犯罪应除外，国家安全是国家和民族的根本利益，是优于亲属权利的。此外，亲属间的犯罪，如虐待、遗弃、伤害及性侵害等，不得拒绝作证，否则有悖于该制度设立的宗旨。
第三，需要认清亲属特权的的性质。特权仍然是一种权利。权利人对自己享有的权利有处分权，既可以选择行使权利，也可以选择放弃权利。实践中，当权利人选择行使该项权利时，司法机关应当予以尊重与保护；当权利人选择放弃该项权利时，司法机关同样应当给予尊重，接受权利人放弃拒绝作证权利而对知晓的案件事实所作的陈述与证明。
最后，需要明确司法机关的告知程序。这一程序可借鉴“米兰达规则”，比如对于亲属的沉默权和拒证权，司法机关向享有拒绝作证特权的亲属调查时，应当依照法定程序用明白无误的语言告知其享有的拒绝作证的特权，该告知过程应当形成记录，并由被告知人签名。没有告知，或告知程序不规范，其取得的证据为非法证据，不得作为定案根据。
由此，我们建议，我国刑法分则相关条款应作相应修改。《刑法》第105条、第107条第2款（帮助毁灭、伪造证据罪）、第310条（窝藏、包庇罪）和第312条（窝藏、转移、收购、销售、掩饰、隐瞒赃物罪）之后应加上“但书”条款，即“为替配偶、直系血亲、兄弟姐妹、共同居住的其他亲属隐匿罪证而实施上述行为的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”在《刑法》分则第6章第2节“妨害司法罪”中设置一个例外性条款。该条可表述为:“配偶、直系血亲、兄弟姐妹、共同居住的其他亲属为了犯罪嫌疑人、罪犯的利益，采用暴力、胁迫、贿买他人之外的手段，犯本法第三百零五条、第三百零七条第二款、三百一十条、三百一十二条规定之罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚。但犯危害国家安全罪除外。”同时，对现行《刑事诉讼法》亦作相应修改，确认亲属的沉默权、拒证权。只有将实体法和程序法有机结合起来，才能共同维护这一基于人性的亲属权利。
参考文献：
［1］范忠信.中西法律传统中的“亲亲相隐”［J］.中国社会科学，1997，(3).
［2］郭齐勇.儒家论理争呜集——以“亲亲互隐”为中心［M］武汉：湖北教育出版社，2004.
［3］陈璧生.亲亲相隐：从经典、故事到传统(摘要)［D］.中山大学博士论文，2007
［4］张传玺.对唐律“同居相为隐”规定的再认识［EB/OL］.中华法律文化网(2008-07-29).http://www.ruclcc.com/article/defoudr a sp?id=230.
［5］睡虎地秦墓竹简整理小组.睡虎地秦墓竹简［M］.北京：文物出版社,1978:195-196.
［6］荀子•强国［M］
［7］汉书•宣帝纪［M］
［8］日本刑法典［M］.张明楷，译北京：法律出版社，2006：42.
［9］韩国刑法典及单行刑法［M］.金永哲，译北京：中国人民大学出版社，1996：35.
［10］台湾刑法［EB/OL］刑事审判网［2008-06-29］http://www.walaw.cn/law/ShowArticle.asp?ArticleID=236
［11］米健，等.澳门法律［M］.北京：中国友谊出版公司,1997：201.
［12］德国刑法典［M］.徐永生，庄敬华，译北京：中国法制出版社，2000：179.
［13］法国刑法典［M］.罗结珍，译北京：中国人民公安大学出版社,1995：169.
［14］意大利刑事诉讼法典［M］.黄风，译北京：中国政法大学出版社,1994：70.
［15］特纳.肯尼刑法原理［M］.王国庆，等，译北京:华夏出版社,1989：571.
［16］印度刑法典［M］.赵炳寿，向朝阳，杜利，译成都：四川大学出版社，1988：46.
［17］孙中山孙中山全集（第1卷）［M］.北京:中华书局,1981： 444.
The Plight of Kinship Privilege in Law: A Modern Transition of Qinqinxiangyin
YU Rong-gen, JIANG Hai-song
（Southwest University of Political Science and Law; Chongqing 400031, China）Abstract:
Qinqinxiangyin (harboring the criminal kinsperson) in ancient China is deemed a legal principle rooted in relative affections and ethics, while now in the laws of many countries both in the west and the east, certain exceptional privileges inherited in kinship are granted and the relevant laws are thus deemed legislation based on kinship right. Unfortunately, since the principle of qinqinxiangyin was denied, no legislative doctrine concerning kinship privilege has ever been accepted, which has led to .lots of sad stories and the misfortune of the defendant’s mother in Se Xianglin is a good example. It is in such context that the present paper observes the respective features of the ancient qinqinxiangyin based on affection and ethics and the present kinship privilege, maintains the necessity and urgency of affirmation of kinship privilege in law, and determines the affirmative values contributed by the ancient principle of qinqinxiangyin to the establishment of the modern regime of kinship privilege and the creative transformation under the ideas of modern human rights.
Key Words:qinqinxiangyin; kinship privilege; modern transformation
本文责任编辑：张永和
关键词： 亲亲相隐；亲属权利立法；现代转化
中图分类号：DF04
文献标识码：A
美国大法官霍尔姆斯在投票赞成米兰达无罪之判时说：“罪犯逃脱法网与官府的非法行为相比，罪孽要小得多。”同样， 维护亲属特权可能会致罪犯逃脱法网，但这与以法律的名义撕裂人性、践踏亲权相比，罪孽要小得多。
——题记
引言：从佘祥林母亲“包庇犯罪”说起
“佘祥林案件”（注：佘祥林，男，1966年3月7日生，京山县雁门口镇何场村九组人，被捕前系京山县公安局原马店派出所治安巡逻员。1994年1月2日，佘妻张在玉因患精神病走失失踪，张的家人怀疑张在玉被丈夫杀害。同年4月28日，佘祥林因涉嫌杀人被批捕，后被原荆州地区中级人民法院一审判处死刑，剥夺政治权利终身。湖北省高级人民法院二审认为事实不清、证据不足发回重审。后因行政区划变更，佘祥林一案移送京山县公安局，经京山县人民法院和荆门市中级人民法院审理。1998年9月22日，佘祥林被判处15年有期徒刑。在佘祥林服刑11年后，即2005年3月28日，佘妻张在玉突然从山东回到京山。4月13日，京山县人民法院经重新开庭审理，宣判佘祥林无罪。)曾引起广泛讨论，但人们的注意力多集中在“佘祥林冤案”的本身，集中在讨论造成他的冤案的司法原因与怎样避免类似冤案的发生等问题上。这当然没有错，但我们却忽视了佘案背后的另一桩不正常死亡的悲剧，这个悲剧正发生在佘样林母亲杨五香身上（注：自佘祥林出事后，佘母杨五香走遍了周围的村落寻找出走的儿媳。因为佘祥林跟她说过“我确实没有杀她”。这个倔强而爱子的农村妇女就开始了为儿子辩污的艰辛之路。她穷困潦倒，身无分文被人接济着四处寻找，1995年元旦前后，杨五香寻访到了离雁门口几十公里远的天门市石河镇姚岭村，发现儿媳的线索。姚岭村副书记倪乐平给她出一个见过张在玉的证明。这份证明后来被媒体称为“良心证明”，如果没有它，也许佘祥林早已作了枪下冤魂。然而，这份证明送到有关部门后，并没有得到令佘家惊喜的结果，对方的回答是“这一套我们见得多了”。杨五香因为反复上访和申诉被抓了起来，抓起来的原因是“包庇犯罪”、“妨碍司法公正”。9个月后，看守所通知佘家带上3 000元钱去领人，看守人员把杨五香背了出来。“她变得又聋又瞎，不会走路。”佘祥林的父亲佘树生说。在病痛中捱了3个月后，佘母杨五香去世，死时年仅54岁。(毛立新.拿什么纪念佘祥林的母亲［EB/OL］ （2006-04-02）［2008-08-20］.http://www.dffy.com)。她因反复上访和申诉，被有关部门认定为“包庇犯罪”、“妨碍司法公正”，关进看守所长达9个月，身心备受折磨，回家后3个月，这位倔强而爱子心切的母亲在郁郁中去世，年仅54岁。
佘祥林冤案是一个特例，佘母杨五香的悲剧可能是特例中的特例，但它极具典型意义，反映出我们法律制度上的某种缺失。
假如佘案发生在古代，杨五香不可能被关押，因为有“亲亲相隐”的法律明文，对自己的亲生儿子，她理当“包庇”，应当“包庇”，为他辩诬，人情所然，天理所使，至大至爱，何罪之有？
假如佘案发生在现在的英、美、法、德、日等国，以及台湾地区，佘母也不致于被拘押，因为这些国家或地区的现行刑法和刑诉法规定，为使家属免于刑罚处罚，即使是故意包庇或窝藏之行为，亦“不处罚”，为爱子蒙冤而奔走呼号，是其份内权利，情当力争，理当力争，法当力争，何来的“妨碍司法公正”？
前者属于中华法系的古代血缘亲情伦理立法，后者属于现代意义上基于人性的亲属权利立法。血缘亲情伦理立法的宗旨是家庭本位，基于人性的亲属权利立法的宗旨在于维护人权。
佘母的悲剧在于，在我国现行法律否定了“亲亲相隐”的家庭本位亲情伦理立法以后，尚未在立法体系上将基于人性的亲属权利立法原则贯彻到底。我们的法律既摈弃了伦理亲情，又未彻底确认以人为本的基本人权，在传统与现代之间发生了断裂，因而难免发生违背人之为人基本人性及有悖情理之事，难免出现违背人之为人基本人性及有悖情理之法，难免制造出违背人之为人基本人性的有悖情理之判。如果说，“亲亲相隐”是一个“肯定”，它对立面“大义灭亲”则是“否定”，那么，确立基于人性的家属权利立法便是“否定之否定”。我们需要向前再迈一步，从以家庭为本的亲情伦理立法到确认以人为本的家属权利立法的“否定之否定”，实现传统法的转化创新。当我们把基于人性的爱护亲人、庇护亲人作为家属的特定权利在法律上加以明确规定下来时，佘母之类的悲剧就能从法律制度上加以避免，天下百姓就可以理直气壮地维护自己与生俱来的爱亲护亲权利，那样的社会一定会更加和谐。
本文选择从佘祥林母亲杨五香的故事入手以说明古老的“亲亲相隐”之法律传统的断裂，并通过中外比较以试图寻求这一法律传统的现代转化之可能。
近十几、二十年来，学界不断有人研究“亲亲相隐”问题，成绩斐然。1997年，范忠信教授在《中国社会科学》等刊物发表《中西法律传统中的“亲亲相隐”》等多篇文章，阐述如下观点：“从古代到近现代,从西方到东方,从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法,均存在着“亲亲相隐”之类的规定。因此,是否存在这一原则或规定,并不足以构成一个国家或法系的特色,也不足以构成一个历史阶段或一种社会制度下法律的特色。”［1］其后，哲学界围绕“亲亲互隐”问题开展了一场争论，双方就“舜窃父而逃”是否腐败、中外是否存在“亲亲相隐”之类相同的道德和法律传统、“亲亲相隐”在现代社会应作如何评价等等一系列问题唇枪舌剑，激烈论争，论题所及远远超过“亲亲相隐”本身，关涉如何对待和创新传统等重大时代课题［2］。2007年，中山大学陈璧生博士完成了他的博士论文《亲亲相隐：从经典、故事到传统》。年轻新秀加入“亲亲相隐”研究，给学界带来了新气。陈文认为：“作为制度设计，‘父子相隐’在历史上经历过两个时期。第一个时期是从唐律到清律，在这一时期，“父子相隐”思想与三纲思想、《孝经》中的君父臣子思想相结合，体现在‘同居相为容隐’的律文规定之中，其目的是以刑律的方式维护传统的‘礼’之中的亲情，维护家族制度。第二个时期是在民国的《六法全书》中，‘父子相隐’思想与权利观念、平等思想相结合，体现在刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法的相关规定中，其目的是以法律的形式维护现代‘法’之下基于人情的权利。最后，由于阶级观念的进入，‘父子相隐’思想的建制被终结了。” ［3］在本文修改过程中，又有幸看到张传玺先生发表在《中华法律文化网》上的文章《对唐律“同居相为隐”规定的再认识》。张文力主将思想层面的“父子相隐”的论述与法律制度层面的“容隐”的规定分开讨论，认为，“唐律中法律层面的‘同居相为隐’针对的仅是犯罪事发后藏匿罪犯、向罪人偷报消息等主动帮助罪人逃避法律制裁的行为，而与告发、举证等行为无关。” ［4］笔者从上述研究成果和其他相关论著中受到不少启发，并从中选定了自己的思考和研究维度。
一、“亲亲相隐” ：基于亲情的传统伦理立法
亲亲相隐制度又称亲属容隐制度，是指一定范围内的亲属之间履行互相隐瞒罪行的义务而不受法律制裁的制度。
最早提出父子应当相隐的是孔子。《论语•子路》中记载：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。（注： “隐”，指“不称扬其过失”。《礼记•檀弓》谓：“事亲，有隐而无犯。”郑玄注：“隐谓不称扬其过失也。”但《论语》此章先言“其父攘羊，而子证之”，“隐”系对“证”而言，“证”，《说文》释为“告也”，可知孔子在此处所言之“隐”，具体地说就是隐瞒不告。)
孔子的这种观点只是一种主张，或者说是一种法思想，不是法律规定。
战国时期，秦国法律有“公室告”与“非公室告”之分。据《睡虎地秦简》，“贼杀伤、盗它人”之类的贼盗犯罪行为是“公室告”，官府必须纠举，知情者必须举告；而“子盗父母，父母擅杀、刑、髡子及奴妾”之类的同居家庭内部财产、刑事纠纷属于“非公室告”。“非公室告”的行为，家庭内部人不许举告，第三人控告亦不受理。《法律答问》云：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。……而行告，告者罪。” ［5］这一规定可知，在同居家庭中，发生财物上的家内盗窃行为，不许告；发生人身方面的尊长/主人杀伤卑幼/奴妾行为，不准卑幼告尊长、奴妾告主人。这与孔子所说的子应当隐瞒父亲窃他人之羊的行为有所不同，也与后世的“同居相为隐”法律有区别。秦简中的这类规定也没有赋予什么伦理价值，基本上属于那种国家对家庭传统地位和家长传统权力的认可，并采取不干预和保护的态度。据荀子所见，战国时的秦国“无儒”［6］。秦简中的这类规定，不见得是受了孔子“父子相隐”主张的影响，这类规定中也从未出现一个“隐”字，这或许可以看做是对古老的民间习惯的确认。毕竟，华夏社会中的血缘家庭存在久远，华夏传统中维护血缘家庭的习俗习惯、伦理道德不仅历史悠久面且积淀丰厚。顺便强调一下，中华法系中以家庭为本位的亲情伦理立法条款，诸如容隐、缘坐、存留等等，说到底是由血缘家庭为中心的社会情势决定的。秦简此举，亦是“势也”。
以法令形式确立亲亲相隐制度始于西汉。汉宣帝地节四年（公元前66年）皇帝下诏：“父子之亲，夫妇之道，天性，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今，罪殊死，皆上请廷尉以闻。” ［7］这一诏令在中国法制史上的意义在于，第一，明确运用儒家的仁学对家庭亲情的伦理价值予以高度肯定，其将家庭亲情视为“天性”尤其宝贵，可视为古代以家庭为本位的血缘亲情伦理立法原则的经典性立法解释；第二，突破秦简家内犯罪不许举告的框框，肯定孔子关于父或子有社会犯罪行为应相互隐瞒的主张并加以最大限度地扩张。诏令规定：凡卑幼隐匿尊长，无论什么罪，皆不治罪；凡尊长隐匿卑幼，死罪以下不加追究，应入死罪者“上请”减免。自此，“亲亲相隐”进入古代法律制度领域。
如果说，汉代的“亲亲得相首匿”诏令还比较粗疏，那么，唐律“同居相为隐”条就十分详备了。《唐律疏议•名例律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等；若犯谋叛以上者，不用此律。”结合律疏，可知唐律“同居相为隐”条值得重视之处有以下五端：第一，明确相隐的范围。一为同财共居者，不管是否同籍，即使无服，亦可相隐；二为“大功以上”服制重的血亲；三为服制虽轻，但“情重”的“外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻”，但外祖父母不得扩大到曾、高外祖父母，外孙亦也不得扩大到曾、玄外孙。此外，还有两类人可有条件适用“相隐”，一是“部曲、奴婢”等家内奴隶“为主隐”，二是“小功以下”亲“相隐”。第二，明确相隐的方法。相隐范围内的三类人履行的相隐义务是双向的，“小功以下”亲“相隐”也是双向的，但“部曲、奴婢”等家内奴隶履行单向的“为主隐”义务，主人则不必为他们隐。第三，明确相隐的法律责任。相隐范围内的三类人相隐，以及“部曲、奴婢为主隐”“皆勿论”，是完全的免责；服制较轻的“小功以下”亲相隐则只能部分免责，即因相隐而致罪“减凡人三等”处罚，按《疏议》解释，“减凡人三等”，即为减所隐之本罪四等。第四，明确相隐的行为。一是按照“相隐”的本义，实施“知情藏匿”犯罪事发之罪人的行为；二是实施“漏露其事”和“擿语消息”两种向罪犯进行通风报信的行为，即通过向罪犯泄露搜捕情况及暗中传递消息的办法协助其逃避官府惩罚。第五，明确不适用相隐律条的罪名。律文最后有个十分重要的“但书”：谋反、谋大逆、谋叛三项“十恶”之首的重罪，不适用“相隐”律条。据唐律，犯此三项重罪者家族“缘坐”，所以又称缘坐重罪不得“相为隐”， 部曲、奴婢也不得“为主隐”。
唐律又对违反相为隐的行为作了处罚规定。其《斗讼》篇的“告祖父母父母”、“告期亲尊长”、“告缌麻卑幼”、“部曲奴婢告主”各条和《贼盗》篇“亲属为人杀私和”条等，详细规定了不得告发的义务和违犯的处刑标准。凡非缘坐重罪，卑幼告尊长重者可入“不孝”罪。
至此，“亲亲相隐”立法趋于周全，从技术上说已比较成熟。这一“同居相为隐”制度的立法格局，宋、元、明、清各朝大体维持如唐，少有改作。
古代“亲亲相隐”立法有三点值得重视：其一，是它的家庭伦理本位。相隐成立的前提是同财共居的家人、有服血缘的亲人，以及亲情特重的亲人，归结起来，无非两类人：血亲和姻亲。实际上都是基于家庭的血缘亲情，维护家庭的伦常秩序和利益。古代家庭中也有非血缘的成员，如奴婢、部曲之属，他们必须单方面履行“为主隐”的义务，这仍然是为了血缘家庭的稳定。基于家庭的血缘亲情、夫妻情爱是人性中最原初的感情，并由之升华为一整套“孝”、“悌”、“慈”、“顺”的伦理观念和道德规范。诚如汉宣诏令所言，“父子之亲，夫妇之道，天性也。” “亲亲相隐”正是秉天性(天理)、顺人情的立法。血缘家庭伦理是相隐的立法宗旨。其二，是它的义务本位。无论是血亲成员之间双向相隐，还是奴对主的单向相隐，都是履行义务。这些义务行为是由伦理道德规范加以调整和作出评价的，诸如，卑幼隐尊长是尽“孝”的义务，尊长隐卑幼是尽“慈”的义务，同辈兄弟之间相隐是“悌”，夫妇之间相隐是“义”、是“顺”，奴隐主是“忠”。相隐立法则是把伦理道德义务提升为强制性的法定义务。总而言之，它是一种义务立法，与西方近代以来所提倡的“沉默权”、“不举告权”、“不举证权”有所不同。其三，是它的国家本位。“亲亲相隐”不是无界限的，危害皇权、危害国家，诸如缘坐重罪是不得相隐的。国家安全、君主利益是家庭伦理本位的“红线”。儒家血缘亲情伦理立法恰到好处地把握了相隐与不得相隐、曲法伸情与大义灭亲之间的“中道”尺度。
二、法律现代化之困：传统的断裂
自清末修律始,中华法制走上近代化之路，相沿数千年的中华法系解体。从《大清新刑律》开始, 刑事立法取消了“干名犯义”之罪，也就是说，亲属之间相隐不再是强制性的法定义务（注：1907年10月4日，沈家本向清庭《进呈刑律草案折》，这一草案已无“亲属相为容隐”、“干犯名义”诸条。1911年1月25日颁行的《大清新刑律》维持这一状态。)。然而，亲属是否因其身份而在诉讼、定罪量刑中享有某种免责或减免的特权，百年来经历了肯定——否定的异常曲折的道路。
1907年沈家本主持草拟的《大清新刑律草案》，在第十一章“关于藏匿罪人及湮灭证据之罪”中规定：“犯罪人或逃脱人之亲族为犯罪人或逃脱者利益计而犯本章之罪者，免除其刑。”该草案虽因礼教派的强烈反对而收回重新草拟，但实际上已为从“亲亲相隐”的立法转为因亲族身份享有包庇犯罪减免刑罚特权的立法打开了大门。1910年拟定的《大清刑事诉讼律草案》，则第一次在旧中国设立了特免权制度 （注：诉讼法上的特免权一般指证人作证特免权，又称证人特权、证人免证权、证人拒证权，是指在法定情形下，特定公民享有的拒绝作证或制止他人作证的权利。本文所谓的亲属身份特免权除亲属作证特免权外，还包括亲属藏匿犯罪人、湮灭证据减免刑罚的特权。)。尽管这部法律因为清政府的覆亡而没有实行，但为后来的立法提供了样本。1911年1月25日，《大清新刑律》颁行。它几乎照搬了《新刑律草案》“关于藏匿罪人及湮灭证据之罪”一章的全部规定，亲属身份特免权由是确立。1905年北洋政府的《修正刑法草案》，在宽宥亲属藏匿犯罪人、湮灭证据问题上，基本上照搬《大清新刑律》。自1929年开始历经16年制定的南京民国政府《六法全书》将亲属藏匿犯人、湮灭证据免罪以及拒证的权利，分别规定在《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》三种主要法律中，形成一个相照应的亲属身份特免权法律体系（注：南京民国政府制定的《刑法》第九章“藏匿人犯及湮灭证据罪” 第167条规定：“配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲图利犯人或依法逮捕、拘禁之逃脱人，而犯第一百六十四条或一百六十五条之罪者，减轻或免除其刑。”其《刑事诉讼法》中的“人证” 第167条规定：“证人有左列情形之一者，得拒绝证言：一现为或曾为被告人或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者。二与被告人或自诉人订有婚约者。”其《民事诉讼法》中的“人证” 第107条规定：“证人有左列各款情形之一者，得拒绝证言：一正人为当事人之配偶、前配偶、未婚配偶或四亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或曾有此亲属关系者。”)。
总起来说，从清末到民国近半个世纪，关于亲属问题上的刑罚、诉讼方面逐渐形成一个因亲属身份而获得特免权的系列规定：为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚;放纵或便利亲属脱逃减轻处罚;为亲属利益而伪证及诬告免刑;为亲属顶替自首或顶替受刑不罚;为亲属销赃匿赃得免罚;有权拒绝证明亲属有罪;对尊亲属不得提起自诉等。这在一定程度上照顾了传统社会重视家庭伦理价值的民情。
新中国建国之初，全面废除以“六法全书”为代表的“旧法统”，上述法条自在扫除之列。“司法改革”锋芒所指，不论古老的“亲亲相隐”制度，还是“六法”中的亲属特免权规定，一概被认定为“封建流毒”而被打入彻底“肃清”之列。在“阶级斗争为纲”的思想指导下，“大义灭亲”、“六亲不认”、“背叛家庭”被作为革命原则或革命行动加以推崇。“文革”时期，在青少年中宣扬“老子反动儿革命”，鼓励揭发、批判包括尊亲属在内的家庭成员的所谓“反革命”、“不革命”行为。一时间，“造反有理”的语录被编成歌曲全国传唱。风气所致，1979年的《刑法》与《刑事诉讼法》中关于包庇罪、伪证罪以及作证义务的规定，都从根本上否定宽宥亲属间庇护犯罪嫌疑人及有权拒绝作证等内容。1996年的《刑事诉讼法》修订和1997年的《刑法》修订，仍相沿如旧。
根据我国现行《刑法》第305条的“伪证罪”、第307条的“帮助毁灭、伪造证据罪”、第310条的“窝藏、包庇罪”等罪名相关条款的规定，即使是犯罪分子的近亲属为了帮助犯罪人开脱罪责、逃避国家法律制裁实施了上述条款所规定的行为，同样构成犯罪，没有减轻或者免除刑事处罚的规定。我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。据此规定，即使是自己的至亲犯了罪，不但没有免除作证的权利，反而必须强制履行作证的义务。这不仅与中国法律文化与法律心理的传统完全相背，而且与人之为人的人性常情相悖，如以国家强制力来推行，难免有强人所难、撕裂人性之嫌。这样做的后果，将导致法律在现实的社会生活中运行时国法与人情的尴尬冲突（注：《法律与生活》杂志曾讨论过两个真实案例。第一个案例是一位12岁的少年，在发现自己的亲生父亲有盗窃行为后，毅然向公安机关举报。父亲被捕判刑后，他的母亲恨他，把他拒之门外，亲戚、邻居反感他，拒绝提供帮助，少年也同时失去了生活来源，公安部门只好与当地政府协商，由政府提供他每月的生活费直至长大 。第二个案例发生在2000年10月，湖南新化19岁村民吴灵涉嫌抢劫罪被逮捕，其母李玉兰得知不满18岁的人不会被判死刑后，便想用自己未满18岁的小儿子即吴灵的弟弟和吴灵掉包。李玉兰找村干部帮忙，在户口本上做了手脚，司法机关查明后，李玉兰犯包庇罪被判处有期徒刑一年半。前者是一个活脱脱的当代“楚之直躬”：“其父攘羊，而子证之”。后者之判，同样造成这个家庭一时失去母亲的困境。问题是，这看起来一反一正的两个司法之判都不被民众所接受。（参见：李秀平.法也容情——关于“现行法律可否‘亲亲相隐’”研讨会纪实［J］，法律与生活，2001(10).）)。在这样法制背景下，佘母之类悲剧的发生就不是偶然的了。
三、东西方现代法律：确认亲属特权
中国古代“亲亲相隐”是一种亲情伦理立法，而现代东西方主要国家法律都确认由亲属身份而自然获得的某些例外特权，这是一种亲属权利立法。两者存在一些类似之处，但也存在诸多根本性的差异。以下我们探讨东西方主要国家的亲属特免权立法。
事实上，《大清新刑律》、《大清刑事诉讼律草案》都是参照、仿照当时的日本刑法、刑事诉讼法修定的，日本刑法学家冈田朝太郎等还直接参与《大清新刑律》的起草，所以，其“藏匿罪人及湮灭证据罪”章与当时的《日本刑法典》有同工异曲之妙。我们先从日本说起。
《日本刑法典》第七章“藏匿犯人和隐灭证据罪”第150条规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪（藏匿犯人罪和隐灭证据罪）的，可以免除刑罚。” 第39章“赃物罪”第257条规定：“配偶之间或者直系血亲、同居的亲属或者这些人的配偶之间犯前条罪（收受赃物罪）的，免除刑罚。对于非亲属的共犯，不适用前两项的规定”。 ［8］
再来看看《韩国刑法典》。其第151条（窝藏犯人、亲属间的特例）规定：“（一）窝藏犯有应处罚金以上刑罚之罪的犯人，或者协助其脱逃的，处三年以下劳役或者六十万元以下罚金。（二）亲属、户主或者同居家属为人犯而犯前项之罪的，不予处罚。”第155条（湮灭证据、亲属间的特例）：“（四）亲属、户主或者同居家属为人犯而犯本条之罪的，不予处罚。” ［9］
我国的台湾地区现行法制仍基本沿袭“六法全书”。其刑法典第162条第5项规定：“配偶、五亲等内血亲或三亲等内姻亲犯第一项之便利脱逃罪者,得减轻其刑。”第167条(亲属间藏匿或顶替人犯罪)规定：“配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人而犯第164条或第165条之罪（即犯藏匿或顶替人犯罪、湮灭刑事证据罪)者,减轻或免除其刑。” ［10］
我国澳门特别行政区《刑法典》第328条(刑罚之特别减轻及免除)规定:“如属下列情况,则特别减轻第三百二十三条、第三百二十四条及第三百二十七条所规定之刑罚或免除刑罚:…… b.作出该事实,系为避免行为人自己、配偶、收养行为人之人或行为人收养之人、行为人二亲等内之血亲或姻亲,又或与行为人在类似配偶状态下共同生活之人,在其后有受刑罚或受保守处分之危险。” ［11］
上述我国台湾、澳门地区，以及日、韩等国都在东亚地区，历史上均属中华法系圈内，都曾有“亲亲相隐”的传统。不过，从近代以来法制的改革与法律的变迁溯源探流，这些条文却都绍承欧洲大陆法系而来。我们只要回到大陆法系的原创地便可一目了然。
先从德国法说起。现行德国法认可亲属庇护自己犯罪的亲人。《德国刑法典》第21章“包庇与窝藏犯罪”中的第258条（使刑罚无效）规定：“一、故意使他人因犯罪行为依法应受的刑罚或保安处分（第十一条第一款第八项）全部或部分无效的，处五年以下自由刑或罚金……六、为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。”［12］
《法国刑法典》第434条之一、之六规定：“重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹及他们配偶、配偶或者众所周知同其姘居的人， 知其犯重罪不予告发或为窝藏、包庇的不处罚。” ［13］
《意大利刑法典》第370条条规定:“为帮助自己的近亲属而实施为犯罪团伙、武装团伙的人提供藏身之地、食宿的， 不予处罚。”第384条规定：“因保护自己或近亲属的自由与名誉而不得不实施包庇等犯罪的，不受处罚。”《意大利刑事诉讼法》第169条规定：“被告人的近亲属没有作证义务。”［14］
英美法系同样认可亲属享有藏匿、包庇、拒证特权。在英美刑法、刑诉法中，亲属的例外特权规定主要有：亲属间相盗不能控告,尤其不许夫妻间互相指控盗窃；夫妻间相互藏匿犯罪不罚；夫妻一般不得互相证明对方有罪。不过，与大陆法系相比,其立法宗旨似乎更专注于维护夫妻双方构成的核心家庭利益，更凸显其个人权利观念，因而享有这种特免权的亲属范围小了许多,通常除了配偶,其他近亲属都被排除在外［14］3。
英国1898年《刑事证据法》规定：“在一般刑事案件中,作为被告的丈夫或妻子仅可以充当辩护证人,并只能根据被告方的申请，即不得强迫作证,不得充当控诉证人。但夫妻间互相伤害及伤害子女等案中例外。”［16］
《印度刑法典》第212条规定：“无论任何人，明知或有理由相信他人实施了犯罪，为掩护他逃避法律制裁而窝藏或隐匿：如果该人所犯罪是应处以死刑的，处可达五年的监禁，并处罚金……本条不适用于窝藏或隐匿丈夫或妻子的案件。”第216条规定：“无论何人，明知是被认定或被指控为犯有某罪而从依法被监禁的地方逃脱的人犯，或依法被命令逮捕的犯罪人，为使其免于受逮捕，而对其予以窝藏或隐匿的，按下列规定处罚……本条不适用于藏匿丈夫或妻子的案件。”［16］
综上东西方关于亲属特免权立法，有以下两点值得重视。其一，以权利为立法宗旨。法律认可其因亲属身份而获得某些特免权，如藏匿犯罪亲人和隐灭亲人犯罪证据减免刑责之权，知亲人犯罪不告发、不作证和拒绝强迫作证之权等。其二，亲属范围较中国古代“相隐”范围要窄小，尤其是英美法系国家，基本上狭窄到只确认夫妻间的特免权。这是由于现代西方社会家庭小型化，核心家庭普遍化所致，且即使一家人也不存在“同财共居”的财产制度。不过，日本、韩国，及我国台湾地区在亲属特免权制度上，仍规定“同居”作为基本条件之一，体现了东方社会及儒学文化圈的某种特性。
四、修改法律：实现“亲亲相隐”的创新转化
近代以降，中国社会与法律制度被迫卷入始于西方并被西方所主导的全球性现代化进程。在法律领域也表现为一个持续不断进行西方法律移植的过程。自清末立宪修律开始，历百有余年，基本上都是一种以西化(1949年后亦曾尝试“苏俄化”)为范本的“法律移植”。
在这个过程中，曾在中国历史上发挥了巨大的作用的儒家法文化遭受前所未有的冲击，被边缘化，甚至被妖魔化。然而，我们在大力移植、引进西方法律技术体系的同时，对于建造既富有民族特色、又有利于法律运作和实现的问题，缺乏回应与建构的能力。在我国近年来大规模立法过程中，一方面是颇具现代面貌的法律法规被成批地制定出来，另一方面却遭遇传统法文化类似于一种惯性的巨大冲击与化解。中国的法治建设似乎又走到了一个历史叉路口，仍然面临两种选择，仍然听到两种声音：一种声音是主张继续毫不手软地摧毁传统，其气势仍然很大、很牛；一种声音是希望尊重传统、接纳传统，充满着文化的忧患。
问题在于，人们能否找出一个这样的民族和文体群体，他们是由于与自己的传统彻底决裂而实现了现代化或正在被现代化的。很遗憾，这种例子，在既不讲人权也不讲国权、族权的经济殖民、资本殖民、文化殖民的历史年代里，连老牌帝国主义者用枪炮也不曾能制造出来，在当今张扬人权和文化多元的时代则更无产生的可能。地球是平的，世界是丰富的，文化是不分优劣的。任何一个民族，历史和传统是其无法抹掉的印记，其文化中包含着这个民族的遗传密码和核心信息，不会也不能被贸然中断或抛弃。可想而知，对于象中华民族这样一个具有当今世界上最悠久历史和最大族群的民族和文化体来说，何以可能轻易改变自身的文化遗传密码和固有的文明发展道路？
诚然，西方的一切先进文化都是我们认真学习和汲取的对象；但学习西方不是在中国复制西方。西方无法复制，也毋须复制。“全盘西化”既不正确，也不可能，是注定要碰壁的。还在100多年之前的1904年，当欧风美雨浸淫中华大地之始，有识之士就斥责这种现象为“尊西人若帝天,视西籍如神圣”。（注：邓实先生之语，转引自余英时先生著作《现代危机与思想人物》。参见：余英时.现代危机与思想人物［M］ .北京:三联书店,2005：507.)孙中山先生也曾批判“食洋不化”之风，怒斥此等读书人将“乱中国”：“其故在不研究中国历史风俗民情，奉欧美为至上。他日引欧美以乱中国，其此辈贱中国书之人也。” ［17］至今读先贤之教至此，诚不免令人掩卷而扼腕三叹！
中华法系以儒家思想为灵魂，奉行“家齐而后国治，国治而后天下平”的治国方略，法律以家庭(家族)为本位。在古代法中，“亲属相隐”是作为维系纲常伦理的原则写入律法，是一种恪守“孝”、“悌”义务的亲情伦理立法，有违“孝”、“悌”伦理义务则入“十恶”罪加以严惩。到了近代，前述东西方立法，转向以权利为本位，强调对亲属身份特免权的维护，于是而有亲属不负作证义务、减免庇护犯罪亲人行为的惩罚之类法条的制定。这是基于人之为人的本性而产生的权利立法。西法东渐，清末和民国立法，“亲亲相隐”由是改头换面，自觉不自觉地由体现家庭亲情伦理转为维护家庭成员因身份而自然获得的某些特殊权利。传统“亲亲相隐”的伦理立法以家庭本位为旨归，近代以来的家属身份特免权立法以家庭成员个人权利为基点，但两者都承认亲情本于天性，法律不能悖逆人性天理。如果说，孝亲义务本于人的天性，那么，由亲属身份而获得的沉默权、不作证权、拒绝强迫作证权、知情窝藏、隐匿犯罪亲人的刑事特免权同样本于天理。中国法律在近代化发展中，正是在家庭亲情这一点上可以找到与传统法在伸张家庭伦理上的契合点，从而融入自己的一些传统法律元素。
现代刑法学理论告诉我们，刑法的真正目的在于通过惩罚犯罪而挽救罪犯、预防犯罪，以最大限度地降低犯罪的社会危害。大部分罪犯在服刑期满后，仍将回归社会。如果法律强迫公民不分青红皂白，必须“大义灭亲”，走上法庭指控他们亲人有罪的话，那么对罪犯及其亲人的人性的撕裂是难以弥补的，极其不利于罪犯的改造和重新做人，对罪犯回归社会、回归家庭带来极大的阻隔。说得更远一点，其对人类天性可能造成根本性的伤害。从刑罚的效果看，否认亲属特免权实际上并不能预防亲属间窝藏、包庇罪的发生。我国半个多世纪来刑事司法史上一而再、再而三地出现亲属窝藏罪、包庇罪的事实也反证亲情不可违的天然合理性。对此，《汉书•宣帝纪》早就指出，“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。”传统的“亲亲相隐”立法正是本于这一“天性”，成为儒家刑法教育预防主义的一大杰作。这是传统亲情伦理立法与现代的家属身份特免权立法的一个契合点，即基于亲情天性来强化刑法的教育预防功能。这样做，既照顾到了民众的伦理感情底线，又没有对国家和社会利益造成太大损害，从而达到法律和亲情的平衡,避免国家刑罚权与人类亲情的直接、正面冲突。这就是传统“亲亲相隐”制度提供的智慧和启迪。
反对亲属权立法论者所持的主要理由是，可能放纵罪犯，致其逃脱法网。在公检法实践部门持此论者不在少数。需要指出的是，首先，追查罪犯、搜集证据是国家司法机关的职责，而非一般公民的职责，不能以任何理由把国家司法机关的职责转加于普通公民头上，而加之到其亲属身上更是对人性的公开撕裂和对亲属权利的漠视；其二，纵算因为亲属特权而导致犯罪嫌疑人脱逃，但这种消极后果远比存在一种撕裂人性、践踏亲权带来的社会危害要轻。人类社会自古及今，亲情无价，和谐为本，这些价值是普世的，永恒的。上个世纪60年代，美国最高法院大法官霍尔姆斯在投票赞成宣判米兰达无罪时留下了一句名言：“罪犯逃脱法网与官府的非法行为相比，罪孽要小得多。”我们完全可以借其意而用之：为了维护亲属特权而致罪犯逃脱法网与警官和法官以法律的名义撕裂人性、践踏亲属权利相比，罪孽要小得多。某种意义上，法治最内在之义是对公权力滥用的防范。其三，虽然亲属享受了特权，司法机关可以要求其他人作证，这并不妨碍其搜查证据、追捕罪犯，这在操作层面完全不存在问题。
古老“亲亲相隐”制度对确立我国的现代亲属权利制度具有启发，但“亲亲相隐”传统的转化创新是有所取舍的，这绝不是纲常礼教的简单复活，而是应该建立在现代人权保障理念上的理性立法。
首先，“亲属”概念和范围要界定清楚，只有这样才能防止亲属身份特免权的滥用。借鉴各国立法例，结合我国立法、司法传统和国情民意，可将我国享有拒绝作证特权的亲属限定为以下人员：犯罪嫌疑人、被告人的配偶、直系血亲、兄弟姐妹、共同居住的其他亲属。
其次，借鉴古人的智慧，有必要对亲属身份特免权适用的范围作某些限制。笔者认为，普通刑事犯罪皆可适用亲属身份特免权，但是，危及国家安全犯罪应除外，国家安全是国家和民族的根本利益，是优于亲属权利的。此外，亲属间的犯罪，如虐待、遗弃、伤害及性侵害等，不得拒绝作证，否则有悖于该制度设立的宗旨。
第三，需要认清亲属特权的的性质。特权仍然是一种权利。权利人对自己享有的权利有处分权，既可以选择行使权利，也可以选择放弃权利。实践中，当权利人选择行使该项权利时，司法机关应当予以尊重与保护；当权利人选择放弃该项权利时，司法机关同样应当给予尊重，接受权利人放弃拒绝作证权利而对知晓的案件事实所作的陈述与证明。
最后，需要明确司法机关的告知程序。这一程序可借鉴“米兰达规则”，比如对于亲属的沉默权和拒证权，司法机关向享有拒绝作证特权的亲属调查时，应当依照法定程序用明白无误的语言告知其享有的拒绝作证的特权，该告知过程应当形成记录，并由被告知人签名。没有告知，或告知程序不规范，其取得的证据为非法证据，不得作为定案根据。
由此，我们建议，我国刑法分则相关条款应作相应修改。《刑法》第105条、第107条第2款（帮助毁灭、伪造证据罪）、第310条（窝藏、包庇罪）和第312条（窝藏、转移、收购、销售、掩饰、隐瞒赃物罪）之后应加上“但书”条款，即“为替配偶、直系血亲、兄弟姐妹、共同居住的其他亲属隐匿罪证而实施上述行为的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”在《刑法》分则第6章第2节“妨害司法罪”中设置一个例外性条款。该条可表述为:“配偶、直系血亲、兄弟姐妹、共同居住的其他亲属为了犯罪嫌疑人、罪犯的利益，采用暴力、胁迫、贿买他人之外的手段，犯本法第三百零五条、第三百零七条第二款、三百一十条、三百一十二条规定之罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚。但犯危害国家安全罪除外。”同时，对现行《刑事诉讼法》亦作相应修改，确认亲属的沉默权、拒证权。只有将实体法和程序法有机结合起来，才能共同维护这一基于人性的亲属权利。
参考文献：
［1］范忠信.中西法律传统中的“亲亲相隐”［J］.中国社会科学，1997，(3).
［2］郭齐勇.儒家论理争呜集——以“亲亲互隐”为中心［M］武汉：湖北教育出版社，2004.
［3］陈璧生.亲亲相隐：从经典、故事到传统(摘要)［D］.中山大学博士论文，2007
［4］张传玺.对唐律“同居相为隐”规定的再认识［EB/OL］.中华法律文化网(2008-07-29).http://www.ruclcc.com/article/defoudr a sp?id=230.
［5］睡虎地秦墓竹简整理小组.睡虎地秦墓竹简［M］.北京：文物出版社,1978:195-196.
［6］荀子•强国［M］
［7］汉书•宣帝纪［M］
［8］日本刑法典［M］.张明楷，译北京：法律出版社，2006：42.
［9］韩国刑法典及单行刑法［M］.金永哲，译北京：中国人民大学出版社，1996：35.
［10］台湾刑法［EB/OL］刑事审判网［2008-06-29］http://www.walaw.cn/law/ShowArticle.asp?ArticleID=236
［11］米健，等.澳门法律［M］.北京：中国友谊出版公司,1997：201.
［12］德国刑法典［M］.徐永生，庄敬华，译北京：中国法制出版社，2000：179.
［13］法国刑法典［M］.罗结珍，译北京：中国人民公安大学出版社,1995：169.
［14］意大利刑事诉讼法典［M］.黄风，译北京：中国政法大学出版社,1994：70.
［15］特纳.肯尼刑法原理［M］.王国庆，等，译北京:华夏出版社,1989：571.
［16］印度刑法典［M］.赵炳寿，向朝阳，杜利，译成都：四川大学出版社，1988：46.
［17］孙中山孙中山全集（第1卷）［M］.北京:中华书局,1981： 444.
The Plight of Kinship Privilege in Law: A Modern Transition of Qinqinxiangyin
YU Rong-gen, JIANG Hai-song
（Southwest University of Political Science and Law; Chongqing 400031, China）Abstract:
Qinqinxiangyin (harboring the criminal kinsperson) in ancient China is deemed a legal principle rooted in relative affections and ethics, while now in the laws of many countries both in the west and the east, certain exceptional privileges inherited in kinship are granted and the relevant laws are thus deemed legislation based on kinship right. Unfortunately, since the principle of qinqinxiangyin was denied, no legislative doctrine concerning kinship privilege has ever been accepted, which has led to .lots of sad stories and the misfortune of the defendant’s mother in Se Xianglin is a good example. It is in such context that the present paper observes the respective features of the ancient qinqinxiangyin based on affection and ethics and the present kinship privilege, maintains the necessity and urgency of affirmation of kinship privilege in law, and determines the affirmative values contributed by the ancient principle of qinqinxiangyin to the establishment of the modern regime of kinship privilege and the creative transformation under the ideas of modern human rights.
Key Words:qinqinxiangyin; kinship privilege; modern transformation
本文责任编辑：张永和