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摘 要:在收受型贿赂中,是否具备“为他人谋取利益”直接影响受贿罪的认定。关于谋利要件的定位,理论界存在着“旧客观说”、“新客观说”、“主观说”、“主客观相结合要件说”、“不要说”、“非法律要件说”等几种观点。对于是否将谋利要件作为受贿罪的构成要件,学界存废观点不一。笔者从刑法观念、与《联合国反腐败公约》规定衔接的需要、刑法可操作性角度主张废除谋利要件,并在此基础上进一步探讨如何解决司法实践中受贿罪与馈赠行为、诈骗罪区别等司法实践认定问题。 关键词:受贿罪;谋利要件;馈赠;诈骗
我国《刑法》第三百八十五条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”一般认为,利用职务上的便利索取他人财物的即构成受贿罪,不要求行为人为他人谋取利益。不论行为人在索取他人财物后是否为他人谋取了利益,均应以受贿罪论处。
[1]在收受型贿赂定性问题上,是否具备谋利要件,直接影响到受贿罪的认定。在司法实践中,新类型受贿犯罪给理论和司法实践造成一定困难,两高院于2007年7月8日联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中对一些新类型的受贿犯罪形式作出了明确规定,但该规定并不能涵盖所有司法实践中的问题,司法上仍存在混乱。
一、“为他人谋取利益”要件之渊源及定位
古代法律一般未将谋利要件作为受贿罪的必备要件,而是作为法定加重刑。例如《唐律疏议职律篇》第一百三十八条规定:“诸监临主司受财而枉法者,一尺杖一百,一匹加一等,十五匹绞;不枉法者,一尺杖九十,二匹加一等,三十匹加役流”。[2] 1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》是现行刑法受贿罪规定的直接渊源。而两高院1989年发布的《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》更明确了司法实践如何操作,其指出非法收受他人财物,同时具备为他人谋取利益才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当、是否实现,不影响受贿罪的成立。
从比较法角度,外国刑法关于受贿罪中的定义中只有极个别国家(例如俄罗斯)刑法规定“为行贿人利益”要件,绝大多数国家刑法的受贿罪都没有这一构成要件。
[3]例如日本刑法第一百九十七条一项规定:“公务员或仲裁人关于其职务收受或要求或约定了贿赂时,处五年以下惩役,公务员或仲裁人关于其职务接受请托收受或要求或约定了贿赂时,处七年以下惩役。
对谋利要件在犯罪构成中的定位,在理论界存在着“旧客观说”、“新客观说”、“主观说”、“主客观相结合要件说”、“不要说”、“非法律要件说”等几种观点。各种观点尽管在阐述有所差别,但出发点都旨在确立谋利要件在受贿罪犯罪构成中的地位,借此指导司法实践,但认识上不统一,造成司法实践认定上的混乱。
二、“为他人谋取利益”要件存废之争
理论界对谋利要件存废声已久。保留派认为保留受贿罪谋利要件,从构成要件上说明了行为人收受的财物与其具体职务行为之间具有“对价 ”或者条件关系。而在司法实践中,国家工作人员除了具备公职身份之外,还是普通公民,日常生活过程中人情交往、礼物馈赠难免发生,保留谋利要件一定程度上可以将人们正常礼尚交往排除在外,符合社会常理,也符合宽严相济的刑事法律政策。
但实践中存在一种感情投资行为。即行贿时并无明确的请托事项,其目的只是在于建立感情,为将来谋取利益创造条件,受贿人对行贿人的这种心态也是心领神会。收受贿赂后并不立即为行贿人谋取利益,一旦事情暴露,即以接受馈赠为名蒙混过关。5在这种情形下,收受礼物之人并没有为送礼人谋取任何利益,即使被查处,也难以用受贿罪定罪。但这类行为的社会危害性很大,有学者主张可以按照刑法第三百九十四条的规定以贪污罪处罚,但该条规定是针对国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公的行为。国家工作人员逢年过节,婚嫁丧葬收受礼物的行为,显然不能说是从事国内公务活动,以贪污罪认定很牵强。因此将谋利要件作为受贿罪的构成要件,会造成一些利用职务上的便利非法收受他人财物者逃避应有的惩罚。
我们主张废除谋利要件,理由如下:一,符合刑事立法观念。现代世界各国大都采取罗马法的立场,认为职务行为不能以利益为代价,成立贿赂犯罪,不以不当行使职务为要件;二,与《联合国反腐败公约》有关规定衔接的需要。公约规定公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的,就足以构成贿赂犯罪;三,增加刑法的可操作性。取消谋利要件,即国家工作人员只要收受了他人贿赂,不管是否实施了为对方谋取利益的行为,即可认定为受贿罪。这就将司法实践中存在的那些接受“感情投资”的腐败分子束之法网,得到刑法的制裁。同时大大减轻了司法机关认定上难度,只需证明有索取或收受他人财物的行为即可,这比证明受贿的主观意图或许诺要客观。
三、取消“为他人谋取利益”要件对司法实践影响
将“为他人谋取利益”作为受贿罪构成要件,于法理有悖,容易造成理论和司法实务上的混乱,给犯罪分子以可乘之机。[4]因此,取消“为他人谋取利益”要件是一种明智选择。[5]但是取消谋利要件,学者担心会面临以下两大司法实践难题。
(一)与馈赠行为的区分
有学者担心,取消谋利要件会使受贿行为与亲友之间的正常馈赠, 礼尚往来行为无法区分,从而把正常行为作为犯罪来处理,扩大了刑法的打击面。我们认为虽然受贿与接受馈赠虽然都表现为接受财物,但两者有本质区别。贿赂是建立在公务人员的职务权力的制约性基础之上的,贿赂的轻重通常也是与职务权力的大小,可能为行贿人谋取利益的多少呈对应关系的。而亲友间的馈赠,则是建立在亲友关系的基础之上的,是表达亲情友情的一种方式。[6]
司法实践中,如何区分受贿行为与馈赠行为可以结合以下六方面综合考虑:一是所送财物的数量、价值大小;二是给付与接受财物的方式是否公开。一般情况下,为遮人耳目,行贿受贿大都是秘密进行而不会是明目张胆地公开进行;三是赠送和接受财物的心态,是否具备收买与出卖职务行为的故意;四是送者与被送者之间的关系,看双方往常的交往密切与否,是否素有经济上的往来。如果双方平时交情较好,且经济上素有往来,互相给付的都差不多,并非总是一方给付而另一方接受,那很难就此断定构成受贿罪。相反,如果双方平时从没有经济上往来,而这次竟然有较大额的“馈赠”则要考虑是否受贿;五是送者与收受者对行为的判断性;六是赠送者在赠送时有无利益要求,该利益要求与对方职务有无关系。在司法实践中,受贿行为越来越具有隐蔽性,要全面分析,综合判断。
(二)与诈骗罪的区别
有学者认为,取消谋利要件后,在司法实践认定中会与诈骗罪难以区分。诈骗罪与受贿罪都是以非法占有他人财物为目的的故意犯罪,在犯罪构成上有较大的相似性,但区别明显,从客体来看,前者侵害的是公私财产所有权,后者侵害是国家工作人员的廉洁性及公众对其廉洁性的信赖;从主体来看,前者是一般主体,而后者是特殊主体,只能是国家工作人员;从客观方面看,诈骗罪取得他人财物的方法是虚构事实或隐瞒真相,使他人自愿交出财物,而受贿罪是利用职务便利索取或非法收受取得,一般不采取虚构事实隐瞒真相的欺骗方法。
司法实践中难以界定是以下情况:一是当国家工作人员收取他人财物后,未为他人谋取利益时如何定性。第一种是国家工作人员在收受他人财物时并没有为他人谋取利益的意图,也未作任何表示,当然最终也未谋取利益。实践中存在当行贿人提出请求时, 国家工作人员故意推诿没有表示答应,实际上也没有打算为其谋利,但也没有拒绝或强硬拒绝也包括在内。国家工作人员尽管没有为其谋利,但其收受贿赂的行为已经侵犯了国家工作人员的廉洁性及公众对其廉洁性的信赖构成受贿罪,而此种情况下没有虚构事实,隐瞒真相事实,与诈骗罪犯罪构成区分明显;第二种是国家工作人员利用职务便利,索取或非法收受他人贿赂,意图为他人谋取利益,但由于客观原因,未及或未能实施这一行为。这种情形已经造成了对受贿罪客体的侵害,符合受贿罪的犯罪构成,而且这种情形下虽然国家工作人员未能为行贿人谋取利益,但这是由意志以外原因造成的,国家工作人员并没有欺骗对方,所以与诈骗罪仍然是能区分的;第三种是国家工作人员对行贿人虚假许诺,谎称为其谋利,索取或非法收受了他人财物,但并没有为其谋利,甚至根本就没有为其谋利的意图。对于这种情形,学界存在很大分歧,一种观点认为这种情形欠缺受贿罪客观要件,不构成受贿罪而是构成诈骗罪。另一种观点认为这种行为已侵害了受贿罪客体构成受贿罪。笔者赞成第二种观点, 认为国家工作人员这种行为确实符合受贿罪的犯罪构成,但这种行为同时也是一种诈骗行为,即国家工作人员为了索取或非法收受他人财物的目的采取了隐瞒真相虚构事实的手段,而这一手段行为又符合诈骗罪构成特征,构成牵连犯 。
综上,笔者主张取消受贿罪谋利要件,并不会造成司法实践中罪与非罪,此罪与彼罪混淆的问题,相反符合刑法理论和我国打击受贿犯罪的需要,也顺应了受贿犯罪立法的国际趋势并与《公约》的相关规定相统一,必将有效地发挥刑法打击、全面预防和控制受贿犯罪的功能。
注释:
[1] 高铭暄等著:《刑法学》,北京大学出版社1998年版,第563-564页。
[2] 刘俊文著:《唐律疏议笺解》,中华书局出版社1996年版,第863页。
[3] 储槐植著:《完善贿赂罪立法—兼论“罪刑系列”的立法方法》,载《中国法学》1992第5期,第20页。
[4] 游伟、肖晚祥著,《.论受贿罪构成要件中的“为他人谋取利益”—现行立法及其与理论、司法的冲突研究》,载《.政治与法律》2000年第6期,第:20页。
[5] 林准著,《中国刑法教程》,人民法院出版社1989年版,第105页。
[6] 王作富、韩耀儿.著:《论受贿罪的刑法完善》,中国人民大学出版社1997.年版,第633页。
我国《刑法》第三百八十五条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”一般认为,利用职务上的便利索取他人财物的即构成受贿罪,不要求行为人为他人谋取利益。不论行为人在索取他人财物后是否为他人谋取了利益,均应以受贿罪论处。
[1]在收受型贿赂定性问题上,是否具备谋利要件,直接影响到受贿罪的认定。在司法实践中,新类型受贿犯罪给理论和司法实践造成一定困难,两高院于2007年7月8日联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中对一些新类型的受贿犯罪形式作出了明确规定,但该规定并不能涵盖所有司法实践中的问题,司法上仍存在混乱。
一、“为他人谋取利益”要件之渊源及定位
古代法律一般未将谋利要件作为受贿罪的必备要件,而是作为法定加重刑。例如《唐律疏议职律篇》第一百三十八条规定:“诸监临主司受财而枉法者,一尺杖一百,一匹加一等,十五匹绞;不枉法者,一尺杖九十,二匹加一等,三十匹加役流”。[2] 1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》是现行刑法受贿罪规定的直接渊源。而两高院1989年发布的《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》更明确了司法实践如何操作,其指出非法收受他人财物,同时具备为他人谋取利益才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当、是否实现,不影响受贿罪的成立。
从比较法角度,外国刑法关于受贿罪中的定义中只有极个别国家(例如俄罗斯)刑法规定“为行贿人利益”要件,绝大多数国家刑法的受贿罪都没有这一构成要件。
[3]例如日本刑法第一百九十七条一项规定:“公务员或仲裁人关于其职务收受或要求或约定了贿赂时,处五年以下惩役,公务员或仲裁人关于其职务接受请托收受或要求或约定了贿赂时,处七年以下惩役。
对谋利要件在犯罪构成中的定位,在理论界存在着“旧客观说”、“新客观说”、“主观说”、“主客观相结合要件说”、“不要说”、“非法律要件说”等几种观点。各种观点尽管在阐述有所差别,但出发点都旨在确立谋利要件在受贿罪犯罪构成中的地位,借此指导司法实践,但认识上不统一,造成司法实践认定上的混乱。
二、“为他人谋取利益”要件存废之争
理论界对谋利要件存废声已久。保留派认为保留受贿罪谋利要件,从构成要件上说明了行为人收受的财物与其具体职务行为之间具有“对价 ”或者条件关系。而在司法实践中,国家工作人员除了具备公职身份之外,还是普通公民,日常生活过程中人情交往、礼物馈赠难免发生,保留谋利要件一定程度上可以将人们正常礼尚交往排除在外,符合社会常理,也符合宽严相济的刑事法律政策。
但实践中存在一种感情投资行为。即行贿时并无明确的请托事项,其目的只是在于建立感情,为将来谋取利益创造条件,受贿人对行贿人的这种心态也是心领神会。收受贿赂后并不立即为行贿人谋取利益,一旦事情暴露,即以接受馈赠为名蒙混过关。5在这种情形下,收受礼物之人并没有为送礼人谋取任何利益,即使被查处,也难以用受贿罪定罪。但这类行为的社会危害性很大,有学者主张可以按照刑法第三百九十四条的规定以贪污罪处罚,但该条规定是针对国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公的行为。国家工作人员逢年过节,婚嫁丧葬收受礼物的行为,显然不能说是从事国内公务活动,以贪污罪认定很牵强。因此将谋利要件作为受贿罪的构成要件,会造成一些利用职务上的便利非法收受他人财物者逃避应有的惩罚。
我们主张废除谋利要件,理由如下:一,符合刑事立法观念。现代世界各国大都采取罗马法的立场,认为职务行为不能以利益为代价,成立贿赂犯罪,不以不当行使职务为要件;二,与《联合国反腐败公约》有关规定衔接的需要。公约规定公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的,就足以构成贿赂犯罪;三,增加刑法的可操作性。取消谋利要件,即国家工作人员只要收受了他人贿赂,不管是否实施了为对方谋取利益的行为,即可认定为受贿罪。这就将司法实践中存在的那些接受“感情投资”的腐败分子束之法网,得到刑法的制裁。同时大大减轻了司法机关认定上难度,只需证明有索取或收受他人财物的行为即可,这比证明受贿的主观意图或许诺要客观。
三、取消“为他人谋取利益”要件对司法实践影响
将“为他人谋取利益”作为受贿罪构成要件,于法理有悖,容易造成理论和司法实务上的混乱,给犯罪分子以可乘之机。[4]因此,取消“为他人谋取利益”要件是一种明智选择。[5]但是取消谋利要件,学者担心会面临以下两大司法实践难题。
(一)与馈赠行为的区分
有学者担心,取消谋利要件会使受贿行为与亲友之间的正常馈赠, 礼尚往来行为无法区分,从而把正常行为作为犯罪来处理,扩大了刑法的打击面。我们认为虽然受贿与接受馈赠虽然都表现为接受财物,但两者有本质区别。贿赂是建立在公务人员的职务权力的制约性基础之上的,贿赂的轻重通常也是与职务权力的大小,可能为行贿人谋取利益的多少呈对应关系的。而亲友间的馈赠,则是建立在亲友关系的基础之上的,是表达亲情友情的一种方式。[6]
司法实践中,如何区分受贿行为与馈赠行为可以结合以下六方面综合考虑:一是所送财物的数量、价值大小;二是给付与接受财物的方式是否公开。一般情况下,为遮人耳目,行贿受贿大都是秘密进行而不会是明目张胆地公开进行;三是赠送和接受财物的心态,是否具备收买与出卖职务行为的故意;四是送者与被送者之间的关系,看双方往常的交往密切与否,是否素有经济上的往来。如果双方平时交情较好,且经济上素有往来,互相给付的都差不多,并非总是一方给付而另一方接受,那很难就此断定构成受贿罪。相反,如果双方平时从没有经济上往来,而这次竟然有较大额的“馈赠”则要考虑是否受贿;五是送者与收受者对行为的判断性;六是赠送者在赠送时有无利益要求,该利益要求与对方职务有无关系。在司法实践中,受贿行为越来越具有隐蔽性,要全面分析,综合判断。
(二)与诈骗罪的区别
有学者认为,取消谋利要件后,在司法实践认定中会与诈骗罪难以区分。诈骗罪与受贿罪都是以非法占有他人财物为目的的故意犯罪,在犯罪构成上有较大的相似性,但区别明显,从客体来看,前者侵害的是公私财产所有权,后者侵害是国家工作人员的廉洁性及公众对其廉洁性的信赖;从主体来看,前者是一般主体,而后者是特殊主体,只能是国家工作人员;从客观方面看,诈骗罪取得他人财物的方法是虚构事实或隐瞒真相,使他人自愿交出财物,而受贿罪是利用职务便利索取或非法收受取得,一般不采取虚构事实隐瞒真相的欺骗方法。
司法实践中难以界定是以下情况:一是当国家工作人员收取他人财物后,未为他人谋取利益时如何定性。第一种是国家工作人员在收受他人财物时并没有为他人谋取利益的意图,也未作任何表示,当然最终也未谋取利益。实践中存在当行贿人提出请求时, 国家工作人员故意推诿没有表示答应,实际上也没有打算为其谋利,但也没有拒绝或强硬拒绝也包括在内。国家工作人员尽管没有为其谋利,但其收受贿赂的行为已经侵犯了国家工作人员的廉洁性及公众对其廉洁性的信赖构成受贿罪,而此种情况下没有虚构事实,隐瞒真相事实,与诈骗罪犯罪构成区分明显;第二种是国家工作人员利用职务便利,索取或非法收受他人贿赂,意图为他人谋取利益,但由于客观原因,未及或未能实施这一行为。这种情形已经造成了对受贿罪客体的侵害,符合受贿罪的犯罪构成,而且这种情形下虽然国家工作人员未能为行贿人谋取利益,但这是由意志以外原因造成的,国家工作人员并没有欺骗对方,所以与诈骗罪仍然是能区分的;第三种是国家工作人员对行贿人虚假许诺,谎称为其谋利,索取或非法收受了他人财物,但并没有为其谋利,甚至根本就没有为其谋利的意图。对于这种情形,学界存在很大分歧,一种观点认为这种情形欠缺受贿罪客观要件,不构成受贿罪而是构成诈骗罪。另一种观点认为这种行为已侵害了受贿罪客体构成受贿罪。笔者赞成第二种观点, 认为国家工作人员这种行为确实符合受贿罪的犯罪构成,但这种行为同时也是一种诈骗行为,即国家工作人员为了索取或非法收受他人财物的目的采取了隐瞒真相虚构事实的手段,而这一手段行为又符合诈骗罪构成特征,构成牵连犯 。
综上,笔者主张取消受贿罪谋利要件,并不会造成司法实践中罪与非罪,此罪与彼罪混淆的问题,相反符合刑法理论和我国打击受贿犯罪的需要,也顺应了受贿犯罪立法的国际趋势并与《公约》的相关规定相统一,必将有效地发挥刑法打击、全面预防和控制受贿犯罪的功能。
注释:
[1] 高铭暄等著:《刑法学》,北京大学出版社1998年版,第563-564页。
[2] 刘俊文著:《唐律疏议笺解》,中华书局出版社1996年版,第863页。
[3] 储槐植著:《完善贿赂罪立法—兼论“罪刑系列”的立法方法》,载《中国法学》1992第5期,第20页。
[4] 游伟、肖晚祥著,《.论受贿罪构成要件中的“为他人谋取利益”—现行立法及其与理论、司法的冲突研究》,载《.政治与法律》2000年第6期,第:20页。
[5] 林准著,《中国刑法教程》,人民法院出版社1989年版,第105页。
[6] 王作富、韩耀儿.著:《论受贿罪的刑法完善》,中国人民大学出版社1997.年版,第633页。