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渎职侵权犯罪具有严重的社会危害性,惩治和预防渎职侵权犯罪一直是党中央和广大人民群众十分重视、关注的问题,然而当前,社会公众对渎职侵权犯罪的严重危害性,以及惩治渎职侵权犯罪的重要性和必要性的认知程度还不够高,相当多的渎职侵权犯罪案件被忽视、被容忍。
一、渎职侵权犯罪概念和种类
渎职侵权犯罪是指刑法分则第四章、第九章规定的由检察机关立案管辖的国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪和国家机关工作人员的渎职犯罪。
渎职侵权犯罪案件包括渎职犯罪案件和侵权犯罪案件两类。其中,渎职犯罪案件是指国家机关工作人员实施的涉嫌刑法分则第九章和刑法修正案(四)规定的滥用职权、玩忽职守、徇私枉法等渎职犯罪的案件;侵权犯罪案件是指国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪案件,具体包括涉嫌非法拘禁罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、体罚、虐待被监管人罪、报复陷害罪和破坏选举罪等案件。
二、渎职侵权犯罪案件法律适用界限的法律适用
在办理渎职侵权犯罪案件过程中,了解渎职侵权犯罪的本质特征,准确把握法律适用的界限,对于正确处理案件具有重要的作用。就渎职侵权犯罪本质而言,在法律适用具有以下两个方面的界限:
(一)犯罪主体的界限
我国刑法规定,渎职侵权犯罪的主体是国家机关工作人员.对于国家机关工作人员的范围,在司法界和理论界曾经长期存在“身份说”和“职务说”之争。
根据《立案标准》的规定,渎职侵权犯罪的主体即国家机关工作人员包括以下三类人员:(1)在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员;(2)在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,视为国家机关工作人员;(3)在乡(镇)以上党机关、人民政协机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。
(二)履行职务的限制
首先,渎职侵权犯罪是国家机关工作人员实施的与职权有关的行为。渎职侵权犯罪的客体是国家机关的正常管理秩序和活动秩序或者公民的人身权利和民主权利。
其次,国家机关工作人员在履行职务中存在过错,包括故意和过失。存在过错是指国家机关工作人员在履行职务中有违反法律、规章、规则、决定、命令、指示等行为。
再次,国家机关工作人员的过错行为应在其可以行使职权范围之内。也就是说,国家机关工作人员是在其可行使的职权范围内违反规定造成严重后果,才能认定为渎职。
三、渎职犯罪中的“徇私”如何把握
在渎职犯罪中,行为人主观上是否具有”徇私”的目的或动机可能影响犯罪的成立,也可能决定渎职行为是否应在量刑幅度内从重处罚。
(一)“徇私”在犯罪构成中的定位
关于“徇私”在渎职类犯罪犯罪构成中的地位问题,存在“犯罪动机说”和“犯罪动机与行为说”两种观点。我们认为,“徇私”应是构成徇私类渎职犯罪主观方面的必备要件,而不是犯罪客观方面的行为要件。认定某种故意犯罪,一般并不需要查明行为人的具体目的和动机,但是,当刑法分则有明文规定时,特定的犯罪目的或动机便是构成某种犯罪的必备要件。司法实践中,对于行为人主观上的“徇私”、“徇情”动机,需要通过其客观行为去仔细推定、判断。
(二)关于“徇私”中“私”的内涵
参照最高检察院《关于办理对徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定,刑法中的“徇私”,是指贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利,对此,认识比较一致。但《解释》第3条同时规定,为牟取单位或小集体不当利益而实施第一、二条行为的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。目前司法实践中的焦点问题是,围绕上述《解释》第3条对“徇私”中“私”的范围的理解。
司法实践中,对于非为行为人单纯的私情、私利,而是为了“小集体”、“小团体”的利益,单位成员利益,其他单位利益或者单位内部分支机构、内设部门利益的情况应如何认定,需要具体情况具体分析。
关于“小集体”、“小团体”利益。如前所述,《解释》中曾规定,徇私舞弊中的“私”包括“为牟取单位或小集体不正当利益”。我们认为,刑法修订后,《解释》不应再适用。“小集体”、“小团体”的称谓并不是规范的法律用语,“小集体”、“小团体”利益如何看待,还需要认定“小集体”、“小团体”利益究竟是单位利益,还是多个个人利益的结合。司法实践中,要结合具体案情,区别对待,准确认定是单位利益,还是私情、私利。如果行为人并非为了单位利益,而是为了所谓“小集体”、“小团体”的不特定单位成员的私情、私利的,可以认定为“徇私”。关于单位成员利益,其他单位利益或者单位内部分支机构、内设部门的利益,能否认定为”徇私”中的“私情、私利”,关键在于认定该种利益究竟是单位整体利益,还是单位中个别人利益。就单位成员利益而言,如果行为人是为了单位成员的集体福利,则应视为单位利益,不应认定为“徇私”。就其他单位利益或者单位内部分支机构、内设部门的利益而言,从最终意义上讲,这些利益应归属于单位利益,因而不应认定为“徇私”。
四、渎职罪中的“造成重大损失”、“造成特别重大损失”如何认定
渎职罪可以区分为玩忽职守型和滥用职权型两种犯罪类型,玩忽职守型渎职罪作为过失犯罪,其成立要求渎职行为造成一定的损害后果,如“致使国家利益造成重大损失的”,等等。如何认定玩忽职守型渎职犯罪所造成的犯罪后果,关系到定罪量刑,意义重大。“重大损失”、“特别重大损失”如何理解和把握一直是困扰司法实践的难点问题。
(一)“重大损失”、“特别重大损失”的实体认定
刑事责任的追究事关重大,犯罪构成要件必须明确无歧义,玩忽职守型渎职罪中的“造成重大损失”、“造成特别重大损失”应进行明确解释。在犯罪后果的解释上,我国刑法历来坚持客观化的立场,主张犯罪构成中的物质损失限于直接损失,不包括所谓间接损失;要求损失的认定需有明确的证据支持,而不是基于大致推断。对于国有公司、企业工作人员由于失职给国家利益造成重大损失的,由于发生在经济领域中,这里的“重大损失”一般应理解为经济损失,对于犯罪行为同时造成政治上、外交上或其他方面不利影响的,一般不应作为定罪的条件,但可作为量刑情节对待。这里的经济损失应是指直接的灭失、损失,如债务人已依法宣告破产;债务人潜逃,去向不明;行为人玩忽职守,致使超过追诉期限,丧失追诉权;有证据证明国有单位债权无法实现等情形。
(二)“重大损失”、“特别重大损失”的诉讼认定
玩忽职守型渎职罪中的“造成重大损失”、“造成特别重大损失”随着诉讼的进行,犯罪造成的损失可能不断扩大;也可能逐渐减少。但诉讼活动必须在法定期限内完成,因此诉讼结论必须是确定的、唯一的。这种不确定性对刑事追诉及定罪量刑活动产生了很大影响。因此,如何对这里的“重大损失”、“特别重大损失”作出适时与合理的诉讼认定是必不可少的。对此,笔者认为,认定玩忽职守型渎职犯罪中的“重大损失”、“特别重大损失”应以起诉时是否造成重大损失或特别重大损失为准。在法院审理期间,即使有证据表明重大损失得以挽回的,也不能改变行为人的犯罪性质,但在量刑上可以酌情从轻处罚。理由是:(1)根据控审分离原则,法院的审理活动应针对公诉机关指控的犯罪事实展开,如果提起公诉时行为人所造成的重大损失还未能挽回,行为人的行为即已构成犯罪。至于行为人在公诉机关起诉后采取措施追回损失,使国家的利益得到弥补,可作为量刑情节予以考虑,不影响定罪;(2)刑法规定国有单位人员玩忽职守犯罪,是为了惩治和约束国有单位人员的渎职行为,行为造成重大损失只是表明渎职行为的严重性,宣判前损失挽回的事实也改变不了行为人行为的渎职性,行为人刑事责任的基础仍然存在;(3)如果以宣判前损失是否得到弥补作为行为是否构成犯罪的依据,则影响了刑事审判的确定性,使刑事判决结果变成国家与个人之间的交易,损害了法律的严肃性。
(作者通讯地址:广西梧州市长洲区人民检察院,广西 梧州 543000)
一、渎职侵权犯罪概念和种类
渎职侵权犯罪是指刑法分则第四章、第九章规定的由检察机关立案管辖的国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪和国家机关工作人员的渎职犯罪。
渎职侵权犯罪案件包括渎职犯罪案件和侵权犯罪案件两类。其中,渎职犯罪案件是指国家机关工作人员实施的涉嫌刑法分则第九章和刑法修正案(四)规定的滥用职权、玩忽职守、徇私枉法等渎职犯罪的案件;侵权犯罪案件是指国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪案件,具体包括涉嫌非法拘禁罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、体罚、虐待被监管人罪、报复陷害罪和破坏选举罪等案件。
二、渎职侵权犯罪案件法律适用界限的法律适用
在办理渎职侵权犯罪案件过程中,了解渎职侵权犯罪的本质特征,准确把握法律适用的界限,对于正确处理案件具有重要的作用。就渎职侵权犯罪本质而言,在法律适用具有以下两个方面的界限:
(一)犯罪主体的界限
我国刑法规定,渎职侵权犯罪的主体是国家机关工作人员.对于国家机关工作人员的范围,在司法界和理论界曾经长期存在“身份说”和“职务说”之争。
根据《立案标准》的规定,渎职侵权犯罪的主体即国家机关工作人员包括以下三类人员:(1)在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员;(2)在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,视为国家机关工作人员;(3)在乡(镇)以上党机关、人民政协机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。
(二)履行职务的限制
首先,渎职侵权犯罪是国家机关工作人员实施的与职权有关的行为。渎职侵权犯罪的客体是国家机关的正常管理秩序和活动秩序或者公民的人身权利和民主权利。
其次,国家机关工作人员在履行职务中存在过错,包括故意和过失。存在过错是指国家机关工作人员在履行职务中有违反法律、规章、规则、决定、命令、指示等行为。
再次,国家机关工作人员的过错行为应在其可以行使职权范围之内。也就是说,国家机关工作人员是在其可行使的职权范围内违反规定造成严重后果,才能认定为渎职。
三、渎职犯罪中的“徇私”如何把握
在渎职犯罪中,行为人主观上是否具有”徇私”的目的或动机可能影响犯罪的成立,也可能决定渎职行为是否应在量刑幅度内从重处罚。
(一)“徇私”在犯罪构成中的定位
关于“徇私”在渎职类犯罪犯罪构成中的地位问题,存在“犯罪动机说”和“犯罪动机与行为说”两种观点。我们认为,“徇私”应是构成徇私类渎职犯罪主观方面的必备要件,而不是犯罪客观方面的行为要件。认定某种故意犯罪,一般并不需要查明行为人的具体目的和动机,但是,当刑法分则有明文规定时,特定的犯罪目的或动机便是构成某种犯罪的必备要件。司法实践中,对于行为人主观上的“徇私”、“徇情”动机,需要通过其客观行为去仔细推定、判断。
(二)关于“徇私”中“私”的内涵
参照最高检察院《关于办理对徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定,刑法中的“徇私”,是指贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利,对此,认识比较一致。但《解释》第3条同时规定,为牟取单位或小集体不当利益而实施第一、二条行为的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。目前司法实践中的焦点问题是,围绕上述《解释》第3条对“徇私”中“私”的范围的理解。
司法实践中,对于非为行为人单纯的私情、私利,而是为了“小集体”、“小团体”的利益,单位成员利益,其他单位利益或者单位内部分支机构、内设部门利益的情况应如何认定,需要具体情况具体分析。
关于“小集体”、“小团体”利益。如前所述,《解释》中曾规定,徇私舞弊中的“私”包括“为牟取单位或小集体不正当利益”。我们认为,刑法修订后,《解释》不应再适用。“小集体”、“小团体”的称谓并不是规范的法律用语,“小集体”、“小团体”利益如何看待,还需要认定“小集体”、“小团体”利益究竟是单位利益,还是多个个人利益的结合。司法实践中,要结合具体案情,区别对待,准确认定是单位利益,还是私情、私利。如果行为人并非为了单位利益,而是为了所谓“小集体”、“小团体”的不特定单位成员的私情、私利的,可以认定为“徇私”。关于单位成员利益,其他单位利益或者单位内部分支机构、内设部门的利益,能否认定为”徇私”中的“私情、私利”,关键在于认定该种利益究竟是单位整体利益,还是单位中个别人利益。就单位成员利益而言,如果行为人是为了单位成员的集体福利,则应视为单位利益,不应认定为“徇私”。就其他单位利益或者单位内部分支机构、内设部门的利益而言,从最终意义上讲,这些利益应归属于单位利益,因而不应认定为“徇私”。
四、渎职罪中的“造成重大损失”、“造成特别重大损失”如何认定
渎职罪可以区分为玩忽职守型和滥用职权型两种犯罪类型,玩忽职守型渎职罪作为过失犯罪,其成立要求渎职行为造成一定的损害后果,如“致使国家利益造成重大损失的”,等等。如何认定玩忽职守型渎职犯罪所造成的犯罪后果,关系到定罪量刑,意义重大。“重大损失”、“特别重大损失”如何理解和把握一直是困扰司法实践的难点问题。
(一)“重大损失”、“特别重大损失”的实体认定
刑事责任的追究事关重大,犯罪构成要件必须明确无歧义,玩忽职守型渎职罪中的“造成重大损失”、“造成特别重大损失”应进行明确解释。在犯罪后果的解释上,我国刑法历来坚持客观化的立场,主张犯罪构成中的物质损失限于直接损失,不包括所谓间接损失;要求损失的认定需有明确的证据支持,而不是基于大致推断。对于国有公司、企业工作人员由于失职给国家利益造成重大损失的,由于发生在经济领域中,这里的“重大损失”一般应理解为经济损失,对于犯罪行为同时造成政治上、外交上或其他方面不利影响的,一般不应作为定罪的条件,但可作为量刑情节对待。这里的经济损失应是指直接的灭失、损失,如债务人已依法宣告破产;债务人潜逃,去向不明;行为人玩忽职守,致使超过追诉期限,丧失追诉权;有证据证明国有单位债权无法实现等情形。
(二)“重大损失”、“特别重大损失”的诉讼认定
玩忽职守型渎职罪中的“造成重大损失”、“造成特别重大损失”随着诉讼的进行,犯罪造成的损失可能不断扩大;也可能逐渐减少。但诉讼活动必须在法定期限内完成,因此诉讼结论必须是确定的、唯一的。这种不确定性对刑事追诉及定罪量刑活动产生了很大影响。因此,如何对这里的“重大损失”、“特别重大损失”作出适时与合理的诉讼认定是必不可少的。对此,笔者认为,认定玩忽职守型渎职犯罪中的“重大损失”、“特别重大损失”应以起诉时是否造成重大损失或特别重大损失为准。在法院审理期间,即使有证据表明重大损失得以挽回的,也不能改变行为人的犯罪性质,但在量刑上可以酌情从轻处罚。理由是:(1)根据控审分离原则,法院的审理活动应针对公诉机关指控的犯罪事实展开,如果提起公诉时行为人所造成的重大损失还未能挽回,行为人的行为即已构成犯罪。至于行为人在公诉机关起诉后采取措施追回损失,使国家的利益得到弥补,可作为量刑情节予以考虑,不影响定罪;(2)刑法规定国有单位人员玩忽职守犯罪,是为了惩治和约束国有单位人员的渎职行为,行为造成重大损失只是表明渎职行为的严重性,宣判前损失挽回的事实也改变不了行为人行为的渎职性,行为人刑事责任的基础仍然存在;(3)如果以宣判前损失是否得到弥补作为行为是否构成犯罪的依据,则影响了刑事审判的确定性,使刑事判决结果变成国家与个人之间的交易,损害了法律的严肃性。
(作者通讯地址:广西梧州市长洲区人民检察院,广西 梧州 543000)