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[摘 要]作为商标权限制的内容之一，商标在先使用权占据重要一席，但我国商标在先使用法律制度存在不足，给司法实践带来不便，亟待进行完善。文章首先介绍了商标在先使用权制度的概况，然后介绍了我国商标在先使用权法律制度的现状及缺陷，接着对域外法进行了考察，总结出了可供我国商标法吸收借鉴之处，最后提出了我国商标在先使用权法律制度的完善建议。
[关键词]商标在先使用权；立法缺陷；域外法；完善建议
长期以来，我国商标法一直将对商标权的保护作为重点，对商标权的限制没有引起足够的重视，立法上基本空白。由于我国商标在先使用权法律制度的缺失，商标权人与商标在先使用人之间的矛盾越来越多，现行商标法已经不能满足司法实践的需要。所以为了协调商标权人与在先使用人之间的利益冲突，必须进一步完善商标在先使用权制度。
一、商标在先使用权概述
先用权是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。该权利的设置主要是保护那些已在市场上建立了一定声誉但未注册的商标所有人的权益。[1]纵观发达国家商标立法，均规定了商标先用权。
商标先用权的行使应满足四个条件：1.在先使用人主观上是善意的，非以不正当竞争为目的，不得和注册商标权人的商品和服务相混淆；2.在先商标使用人对该商标的使用是连续性的；3.在他人商标申请注册以前，商标在先使用人已经在同类或类似商品或服务上使用该商标或类似商标。4.在他人申请商标注册前，使用人就已经有使用该商标的事实。
二、我国商标在先使用权法律制度的现状及不足
在现行的《商标法》中，我国商标在先使用人并没有类似专利法中在先使用人的在先使用权。
首先，我国《商标法》第31条规定：申请商标注册不得恶意抢注他人已经使用并有一定影响的商标。该条有利于防止现实中频发的恶意抢注他人商标的行为。但是该条并非是商标在先使用权方面的立法规定，仅仅是商标注册的条件之一，即商标申请注册不得损害他人现有的在先权利，也不得恶意抢注。从另一角度看，该条也并不能充分保护在先使用人的权益，因为如果他人善意抢注，在先使用人的合法权益该如何保障？该条没有给出答案。在该条条件下，在先使用人除了享有禁止他人恶意抢注的权利外，似乎没有其他权利可言了，显然无法充分保护在先使用人的合法权益。
其次，我国实行商标自愿注册原则，只有注册商标才享有商标专用权，对于未注册商标，立法没有给予实质性的保护。在先使用的未注册商标不得对抗在后使用的注册商标，在先使用的未注册商标权人的权利救济面临巨大困境，所以，我国商标在先使用制度亟待完善。
由于我国《商标法》没有商标先用权方面的规定，商标法第三次修改草案更是没有任何涉及，现实中商标抢注问题层出不穷，给商标先用权人造成了不可估量的损失。例如，北京某饮料公司的“维尔康”商标被山西一家小公司抢注，并且在之后的商标诉讼中获胜。该北京某饮料公司在商标宣传上付出的费用高达300万，并且成功成为了第11届亚运会的指定饮料。就这样一家实力雄厚的公司最终败在了一家不起眼的小公司手上，实在让人扼腕叹息。又如，经过多年辛苦努力而创造的天津“大发”商标，一夜之间被日本一家公司抢注，所有心血都付诸东流，类似的悲剧数不胜数，根本原因就在于我国法律的缺失。所以，为了防止商标抢注行为，保护商标先用权人合法的在先使用权，我国法律有必要借鉴发达国家和地区的经验，尽快引入商标先用权制度。
三、商标在先使用权制度的域外法考察
（一）国际公约对在先使用的规定
《保护工业产权巴黎公约》第6条之2规定，如果对驰名商标仿造、复制或主要部分是仿造、复制的，易于造成混乱者会被禁止，主管机关可以拒绝或取消其注册。第6条之5规定对侵犯他人既得商标权的，有关部门可以拒绝其注册申请或取消其已注册商标。
该条约对已得权利的保护问题作了规定。如果申请注册商标会侵害他人的已得权利，那么相关部门可以不批准后使用人申请注册该商标，如果已经获得注册的，也可以取消。同时还规定了对驰名商标的特殊保护，如果对驰名商标仿造或复制，或者注册商标的主要部分是仿造或复制的，客观上又易造成误认的，就应该被禁止，相关的主管机关也可以拒绝其注册申请或取消其已经获得的注册。
《共同体商标条例》第8条第4款规定了商标的在先使用权问题。该款赋予在先使用权人有条件的禁止他人注册商标的权利。第5款规定了对驰名商标的特殊保护。把驰名商标的禁止权扩大到与在先使用的商标不相同或不相似的商品或服务上。
这两部国际公约的做法在国际上是比较通行的做法，我国也不例外。[2]但我国对驰名商标权的保护力度与欧盟相比还存在较大差距，共同体商标条例规定即使在不相同或类似商品上使用，驰名商标也享有禁止权，但我国商标法却仅仅局限在与在先使用的商标相同或类似商品或服务上使用时才构成商标侵权。可见，欧盟在商标权的保护力度上远比中国强烈，所以，我国在商标权的保护力度上尤其是驰名商标保护力度上还有待进一步加强。
（二）英美法系国家的规定
英国《商标法》第11条第3款规定：“在他人注册或使用商标之前，在特定地域内商业过程中，连续使用未注册商标或其他标志不构成对注册商标的侵害。”该条保护的对象是“未注册商标”和“其他标志”，当条件符合时，两者享有合法的继续使用权，此处所指的条件是：1.在他人注册或使用商标之前；2.在特定地域内；3.在商业过程中连续使用。对于第2个条件“在特定地域内”的规定不免有些模糊，怎么理解特定地域以及在实践中怎么具体操作，英国《商标法》没有做出具体的解释。基于此，笔者认为在解释特定地域时可以设定一个具体依据，例如以商标的驰名度为依据来解释。商标驰名的范围大，保护力度就大，驰名的范围小，保护力度就小。
《美国商标法》第2条规定：可以有条件并存使用甚至并存注册商标。第7条规定：在商标权人申请注册商标之前，商标使用人可以在原使用范围内继续使用该商标，注册商标权人无权禁止其继续使用权。第1115条规定：在商标无争议的情况下，被控侵权者在注册或公布之前已使用该商标且未放弃在原使用范围内继续使用的不构成侵权，该条件可以有效对抗商标权人的商标专有权。 美国商标法的规定是比较全面细致的，提出可以有条件并存使用甚至并存注册商标，商标所有人在使用其注册商标时也应遵循一定的限制条件。对于商标在先使用人的权利救济，美国商标法也是给予了充分的保障，美国商标法不仅给予商标在先使用人有条件的继续使用权，而且还规定商标可以并存注册。
英美两国商标法都不仅规定了在先使用权，而且对在先使用权的保护力度也很大，一定条件下，享有合法的继续使用权，并且还能够并存使用甚至并存注册。
（三）大陆法系国家的规定
日本《商标法》第32条规定：在他人申请注册商标之前，在日本国内非以不正当竞争为目的就已在该商标注册指定的商品或服务或类似商品或服务上使用与申请注册商标相同或近似的商标，而且作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册时已在消费者中驰名的，该商标使用人有权继续在前述商品或服务上使用该商标。[3]不难看出商标在先使用权的必要条件：1.非以不正当竞争为目的；2.在他人申请注册之前，就已在该商标注册指定的商品或服务或类似商品或服务上使用与申请注册商标相同或近似的商标；3.至他人提出商标注册时已在消费者中驰名；4.有权继续使用。总之，使用事实的存在既可以成为商标注册申请的阻碍事由，也可以成为注册商标权利限制的事由。
日本《商标法》还要求在先使用人使用的商标必须已经有一定的市场知名度或市场影响力。
日本商标法要求在先使用人在使用商标时必须是“非以不正当竞争为目的”或“必须出于善意”。日本商标法还规定在先使用的商标必须是已经具有一定市场影响力的商标。
两大法系的区别在于在先使用权继续使用的范围上。大陆法系规定“以原使用之商品为限”，也就是说只能在原有范围内继续使用。英美法系中，在先使用的商标是享有专用权的商标。在这一点上，大陆法系是不能与之相比的。
四、我国商标在先使用权法律制度的完善建议
首先，在立法中明确规定商标先用权。纵观世界主要发达国家的商标立法，均有商标先用权的明确规定，其中要求商标专用权人附加适当之区别标示，这有利于防止消费者混淆商品的来源，也保护了注册商标权人的商标权，值得我们学习借鉴。所以，为了保护在先使用权人的合法权益，我们应该在《商标法》中明确规定商标在先使用制度。
其次，规定在先使用的条件。享受权利的同时必须履行一定的义务，在我们保护在先使用权人的权利的同时应当规定一定的限制条件，防止在先使用权人权力滥用。通过域外法的考察与借鉴，对在先使用的条件拟定如下：
a.在他人注册商标申请之前，在先使用人就已经有使用该商标的事实
b.在先使用人在其商品上必须是连续使用该商标
c.在先使用人是善意使用该商标，出于正当竞争的目的
第三，明确对先用权的限制。先用权无法对抗商标权，它是一种有限制的权利，在行使先用权时要受到一定限制。在先使用权的设置主要是保护那些已经在市场上建立了一定声誉但未注册的商标所有人的利益，在先使用的商标是一种使用在相同或类似的商品或服务上与注册商标相同或相似的商标，因此，如果不对在先使用的商标进行一定规范，就会造成消费者对商品或服务来源的混淆。日本的商标法要求商标专用权人附加适当之区别标示。
借鉴日本商标法我们可以设计这样一个条款：在商标权人申请商标注册前，他人善意使用相同或类似商标于相同或类似商品或服务上的，不受商标专用权的拘束，仍可以在原有范围内继续使用，但是必须加上适当的标识以示区别。
[参考文献]
[1]吴汉东.知识产权法（第二版）[M].北京大学出版社，2009，（6）：303-304.
[2]黄晖.商标法[M].法律出版社，2004：109-164.
[3][日]纹谷畅男.商标法第 50 讲[M].魏启学译，法律出版社，1987：237.
[作者简介]冯素，中央民族大学法学院法律硕士（法学）专业2011级硕士研究生。
[关键词]商标在先使用权；立法缺陷；域外法；完善建议
长期以来，我国商标法一直将对商标权的保护作为重点，对商标权的限制没有引起足够的重视，立法上基本空白。由于我国商标在先使用权法律制度的缺失，商标权人与商标在先使用人之间的矛盾越来越多，现行商标法已经不能满足司法实践的需要。所以为了协调商标权人与在先使用人之间的利益冲突，必须进一步完善商标在先使用权制度。
一、商标在先使用权概述
先用权是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。该权利的设置主要是保护那些已在市场上建立了一定声誉但未注册的商标所有人的权益。[1]纵观发达国家商标立法，均规定了商标先用权。
商标先用权的行使应满足四个条件：1.在先使用人主观上是善意的，非以不正当竞争为目的，不得和注册商标权人的商品和服务相混淆；2.在先商标使用人对该商标的使用是连续性的；3.在他人商标申请注册以前，商标在先使用人已经在同类或类似商品或服务上使用该商标或类似商标。4.在他人申请商标注册前，使用人就已经有使用该商标的事实。
二、我国商标在先使用权法律制度的现状及不足
在现行的《商标法》中，我国商标在先使用人并没有类似专利法中在先使用人的在先使用权。
首先，我国《商标法》第31条规定：申请商标注册不得恶意抢注他人已经使用并有一定影响的商标。该条有利于防止现实中频发的恶意抢注他人商标的行为。但是该条并非是商标在先使用权方面的立法规定，仅仅是商标注册的条件之一，即商标申请注册不得损害他人现有的在先权利，也不得恶意抢注。从另一角度看，该条也并不能充分保护在先使用人的权益，因为如果他人善意抢注，在先使用人的合法权益该如何保障？该条没有给出答案。在该条条件下，在先使用人除了享有禁止他人恶意抢注的权利外，似乎没有其他权利可言了，显然无法充分保护在先使用人的合法权益。
其次，我国实行商标自愿注册原则，只有注册商标才享有商标专用权，对于未注册商标，立法没有给予实质性的保护。在先使用的未注册商标不得对抗在后使用的注册商标，在先使用的未注册商标权人的权利救济面临巨大困境，所以，我国商标在先使用制度亟待完善。
由于我国《商标法》没有商标先用权方面的规定，商标法第三次修改草案更是没有任何涉及，现实中商标抢注问题层出不穷，给商标先用权人造成了不可估量的损失。例如，北京某饮料公司的“维尔康”商标被山西一家小公司抢注，并且在之后的商标诉讼中获胜。该北京某饮料公司在商标宣传上付出的费用高达300万，并且成功成为了第11届亚运会的指定饮料。就这样一家实力雄厚的公司最终败在了一家不起眼的小公司手上，实在让人扼腕叹息。又如，经过多年辛苦努力而创造的天津“大发”商标，一夜之间被日本一家公司抢注，所有心血都付诸东流，类似的悲剧数不胜数，根本原因就在于我国法律的缺失。所以，为了防止商标抢注行为，保护商标先用权人合法的在先使用权，我国法律有必要借鉴发达国家和地区的经验，尽快引入商标先用权制度。
三、商标在先使用权制度的域外法考察
（一）国际公约对在先使用的规定
《保护工业产权巴黎公约》第6条之2规定，如果对驰名商标仿造、复制或主要部分是仿造、复制的，易于造成混乱者会被禁止，主管机关可以拒绝或取消其注册。第6条之5规定对侵犯他人既得商标权的，有关部门可以拒绝其注册申请或取消其已注册商标。
该条约对已得权利的保护问题作了规定。如果申请注册商标会侵害他人的已得权利，那么相关部门可以不批准后使用人申请注册该商标，如果已经获得注册的，也可以取消。同时还规定了对驰名商标的特殊保护，如果对驰名商标仿造或复制，或者注册商标的主要部分是仿造或复制的，客观上又易造成误认的，就应该被禁止，相关的主管机关也可以拒绝其注册申请或取消其已经获得的注册。
《共同体商标条例》第8条第4款规定了商标的在先使用权问题。该款赋予在先使用权人有条件的禁止他人注册商标的权利。第5款规定了对驰名商标的特殊保护。把驰名商标的禁止权扩大到与在先使用的商标不相同或不相似的商品或服务上。
这两部国际公约的做法在国际上是比较通行的做法，我国也不例外。[2]但我国对驰名商标权的保护力度与欧盟相比还存在较大差距，共同体商标条例规定即使在不相同或类似商品上使用，驰名商标也享有禁止权，但我国商标法却仅仅局限在与在先使用的商标相同或类似商品或服务上使用时才构成商标侵权。可见，欧盟在商标权的保护力度上远比中国强烈，所以，我国在商标权的保护力度上尤其是驰名商标保护力度上还有待进一步加强。
（二）英美法系国家的规定
英国《商标法》第11条第3款规定：“在他人注册或使用商标之前，在特定地域内商业过程中，连续使用未注册商标或其他标志不构成对注册商标的侵害。”该条保护的对象是“未注册商标”和“其他标志”，当条件符合时，两者享有合法的继续使用权，此处所指的条件是：1.在他人注册或使用商标之前；2.在特定地域内；3.在商业过程中连续使用。对于第2个条件“在特定地域内”的规定不免有些模糊，怎么理解特定地域以及在实践中怎么具体操作，英国《商标法》没有做出具体的解释。基于此，笔者认为在解释特定地域时可以设定一个具体依据，例如以商标的驰名度为依据来解释。商标驰名的范围大，保护力度就大，驰名的范围小，保护力度就小。
《美国商标法》第2条规定：可以有条件并存使用甚至并存注册商标。第7条规定：在商标权人申请注册商标之前，商标使用人可以在原使用范围内继续使用该商标，注册商标权人无权禁止其继续使用权。第1115条规定：在商标无争议的情况下，被控侵权者在注册或公布之前已使用该商标且未放弃在原使用范围内继续使用的不构成侵权，该条件可以有效对抗商标权人的商标专有权。 美国商标法的规定是比较全面细致的，提出可以有条件并存使用甚至并存注册商标，商标所有人在使用其注册商标时也应遵循一定的限制条件。对于商标在先使用人的权利救济，美国商标法也是给予了充分的保障，美国商标法不仅给予商标在先使用人有条件的继续使用权，而且还规定商标可以并存注册。
英美两国商标法都不仅规定了在先使用权，而且对在先使用权的保护力度也很大，一定条件下，享有合法的继续使用权，并且还能够并存使用甚至并存注册。
（三）大陆法系国家的规定
日本《商标法》第32条规定：在他人申请注册商标之前，在日本国内非以不正当竞争为目的就已在该商标注册指定的商品或服务或类似商品或服务上使用与申请注册商标相同或近似的商标，而且作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册时已在消费者中驰名的，该商标使用人有权继续在前述商品或服务上使用该商标。[3]不难看出商标在先使用权的必要条件：1.非以不正当竞争为目的；2.在他人申请注册之前，就已在该商标注册指定的商品或服务或类似商品或服务上使用与申请注册商标相同或近似的商标；3.至他人提出商标注册时已在消费者中驰名；4.有权继续使用。总之，使用事实的存在既可以成为商标注册申请的阻碍事由，也可以成为注册商标权利限制的事由。
日本《商标法》还要求在先使用人使用的商标必须已经有一定的市场知名度或市场影响力。
日本商标法要求在先使用人在使用商标时必须是“非以不正当竞争为目的”或“必须出于善意”。日本商标法还规定在先使用的商标必须是已经具有一定市场影响力的商标。
两大法系的区别在于在先使用权继续使用的范围上。大陆法系规定“以原使用之商品为限”，也就是说只能在原有范围内继续使用。英美法系中，在先使用的商标是享有专用权的商标。在这一点上，大陆法系是不能与之相比的。
四、我国商标在先使用权法律制度的完善建议
首先，在立法中明确规定商标先用权。纵观世界主要发达国家的商标立法，均有商标先用权的明确规定，其中要求商标专用权人附加适当之区别标示，这有利于防止消费者混淆商品的来源，也保护了注册商标权人的商标权，值得我们学习借鉴。所以，为了保护在先使用权人的合法权益，我们应该在《商标法》中明确规定商标在先使用制度。
其次，规定在先使用的条件。享受权利的同时必须履行一定的义务，在我们保护在先使用权人的权利的同时应当规定一定的限制条件，防止在先使用权人权力滥用。通过域外法的考察与借鉴，对在先使用的条件拟定如下：
a.在他人注册商标申请之前，在先使用人就已经有使用该商标的事实
b.在先使用人在其商品上必须是连续使用该商标
c.在先使用人是善意使用该商标，出于正当竞争的目的
第三，明确对先用权的限制。先用权无法对抗商标权，它是一种有限制的权利，在行使先用权时要受到一定限制。在先使用权的设置主要是保护那些已经在市场上建立了一定声誉但未注册的商标所有人的利益，在先使用的商标是一种使用在相同或类似的商品或服务上与注册商标相同或相似的商标，因此，如果不对在先使用的商标进行一定规范，就会造成消费者对商品或服务来源的混淆。日本的商标法要求商标专用权人附加适当之区别标示。
借鉴日本商标法我们可以设计这样一个条款：在商标权人申请商标注册前，他人善意使用相同或类似商标于相同或类似商品或服务上的，不受商标专用权的拘束，仍可以在原有范围内继续使用，但是必须加上适当的标识以示区别。
[参考文献]
[1]吴汉东.知识产权法（第二版）[M].北京大学出版社，2009，（6）：303-304.
[2]黄晖.商标法[M].法律出版社，2004：109-164.
[3][日]纹谷畅男.商标法第 50 讲[M].魏启学译，法律出版社，1987：237.
[作者简介]冯素，中央民族大学法学院法律硕士（法学）专业2011级硕士研究生。