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日前,读到《落马贪宫为何不能“早发现”》一文。这不仅是文章作者的愿望,自然亦是文章读者的愿望。推而广之,也可以说是民众的普遍愿望吧!
为什么会产生“早发现”的愿望呢?其实无需要去讲多少正面理论,只要稍稍反证一下就自然明白了。早发现的好处无疑有三;一是早发现早治理,就有可能不会形成犯罪,或者不会形成大的犯罪。这对违法犯罪行为人本身是一种挽救;二是早发现早治理,就有可能不会产生对社会的危害,或者对社会有大的、巨大的危害;三是早发现早治理,就有可能减少或大大减少国家因处理犯罪而耗用的司法资源。
然而,“早发现”的愿望能不能实现,如何才能实现呢?首先,“早发现”的愿望是好的,第二,一定程度的“早发现”是能够实现的;第三,实现“早发现”,必须要有从理念转型到行为到位来一个大飞跃才行。这里就着重谈以下两个问题。
一、理念的转型
不宜过高设定刑罚的预防功能作用。就刑罚的功能作用而言,有一对老生常谈的术语,即报应刑主义和目的刑主义。笔者不想对术语本身作多少表述,只就自己的看法谈三点:
第一,从科学层面而言,加害与被害应当是对价的,刑罚就是实现对价的载体。这是第一功能。第二,刑罚的适用,自然阻断了继续犯罪行为的可能,所以起到了防止再犯的作用。这是第二功能。第三,刑罚适用的幅射防范的有限作用。“目的刑主义”意旨在于防止他人犯罪。这种设定显然具有一定的空想性。笔者认为幅射他人的功能作用是有的。但凡幅射,都有三度:①距离度;②时间度;③力量度。从三度考察而言、防范他人犯罪的功能作用是十分有限的。
但现实社会中,“目的刑”主义相对盛行,故而把减少犯罪产生的法宝,一般都押在使用刑罚上,即所谓“特殊预防”。笔者认为不宜过高设定这种“特殊预防”的功能作用。这是一个理念转型的问题。这是其一。
应当十分明确预防犯罪的目标载体。由于盛行“特殊预防”理念,因此“一般预防”理念,长期往往停留在嘴说的口头上,笔写在纸头上,就是难落实到行动上。从根本上说,预防的目标载体也不明确。从学术上看,往往是空论的文章;从社会实践上看,往往是浮于表面,而没有真正到事到人到位。从提高人们的安全指数观念出发,把防范目标具体化、载体化,笔者主张借用我国中医学“治末病”的理念,而点化为“治未罪”。并且专门作为一门学科来研究,故而叫做《未罪学》。显然这也是理念上的重大转型了。
二、行为的到位
未罪学要求的“三未”行为。作为每一个个人、作为每一个单位、作为每一个社区,或者说作为社会结构的每一个“条”和每一个“块”,都应当设定比较科学、合理的安全指数的。从而达到力所能及的实现“三未”。哪“三未”呢?
一是未违法。即从不违法的要求抓起。二是未犯罪。从犯罪的形成过程而言,一般说来总都是有“源头——流程——终端”的。在源头上和流程中的发现违法,发现犯罪;防治违法,防治犯罪。从而达到少违法、少犯罪,未违法、未犯罪的目的,从而达到未犯罪的目的,这就是未罪学要研究的对象和要解决的问题。关于“终端”是刑事侦察学,刑事检察学、刑法学、监狱学要研究的对象和解决的问题了。三是未再犯罪。此乃系监狱改造、社区矫正质量的标志矣。而且刑后就业无疑十分重要。未罪学涉足一定程度的研究显然也是不可缺惑的。
未罪学要求的行为到位。除了理念上的转型外,行为上的到位就显得十分重要了。笔者认为,行为的途径就是部门法的法律规定。每一个部门法都是为社会某一方面服务的职能法服务法;同时亦是规范违法犯罪行为治理的防治法。法律本身,就是要求在“服务职能中监督管理,在管理监督中职能服务”,达到即依法司职又严谨管理,以实现和谐发展的目的的。问题是往往在适用中,人们关注的是司职服务功能,而很不关注防治违法犯罪的功能。为了提醒其关注,笔者在这里专门设计了一个警示词:“犯罪门槛”。凡越轨违法的行为进入了犯罪门槛的,谓之“已罪”。没有进入犯罪门槛的越轨违法行为,谓之“未罪”。现实社会要求我们认识到这样一个问题:即部门的涉罪条款的规定,就是该部门防治犯罪的底线所在。该部门不能等待越轨违法行为已经进入犯罪门槛时才期待刑法来惩罚,而应当在底线前的流程中和源头上通过制度机制的适当设置和各种有效措施的运行,做到卓有成效的防范。这里我们研讨的是金融“未罪”的治理,故列举一例。即从商业银行法的施行服务管理中来标明犯罪门槛,以引起人们就该法律规范对防范功能的关注!从而举一反三各个部门。
《中华人民共和国商业银行法》于1995年5月10日通过,7月1日施行。规定的违法条款共14条,有8条涉罪条款。用术象语言表达,即有8道犯罪门槛。请看第七十四条、第七十六条、第七十九条至第八十四条。
如果我们对每一条每一款都遵循从“源头——流程——终端”,对可能产生违法犯罪行为的空间进行必要的制度机制的防控设计,并且严格执行之,那么相对刑法的惩罚犯罪的“半边天”作用而言,在防范犯罪产生或由小罪变大罪上,而未罪学的研究和学术作为,即会促进社会发挥“半边天”的防治功能作用的。
为什么会产生“早发现”的愿望呢?其实无需要去讲多少正面理论,只要稍稍反证一下就自然明白了。早发现的好处无疑有三;一是早发现早治理,就有可能不会形成犯罪,或者不会形成大的犯罪。这对违法犯罪行为人本身是一种挽救;二是早发现早治理,就有可能不会产生对社会的危害,或者对社会有大的、巨大的危害;三是早发现早治理,就有可能减少或大大减少国家因处理犯罪而耗用的司法资源。
然而,“早发现”的愿望能不能实现,如何才能实现呢?首先,“早发现”的愿望是好的,第二,一定程度的“早发现”是能够实现的;第三,实现“早发现”,必须要有从理念转型到行为到位来一个大飞跃才行。这里就着重谈以下两个问题。
一、理念的转型
不宜过高设定刑罚的预防功能作用。就刑罚的功能作用而言,有一对老生常谈的术语,即报应刑主义和目的刑主义。笔者不想对术语本身作多少表述,只就自己的看法谈三点:
第一,从科学层面而言,加害与被害应当是对价的,刑罚就是实现对价的载体。这是第一功能。第二,刑罚的适用,自然阻断了继续犯罪行为的可能,所以起到了防止再犯的作用。这是第二功能。第三,刑罚适用的幅射防范的有限作用。“目的刑主义”意旨在于防止他人犯罪。这种设定显然具有一定的空想性。笔者认为幅射他人的功能作用是有的。但凡幅射,都有三度:①距离度;②时间度;③力量度。从三度考察而言、防范他人犯罪的功能作用是十分有限的。
但现实社会中,“目的刑”主义相对盛行,故而把减少犯罪产生的法宝,一般都押在使用刑罚上,即所谓“特殊预防”。笔者认为不宜过高设定这种“特殊预防”的功能作用。这是一个理念转型的问题。这是其一。
应当十分明确预防犯罪的目标载体。由于盛行“特殊预防”理念,因此“一般预防”理念,长期往往停留在嘴说的口头上,笔写在纸头上,就是难落实到行动上。从根本上说,预防的目标载体也不明确。从学术上看,往往是空论的文章;从社会实践上看,往往是浮于表面,而没有真正到事到人到位。从提高人们的安全指数观念出发,把防范目标具体化、载体化,笔者主张借用我国中医学“治末病”的理念,而点化为“治未罪”。并且专门作为一门学科来研究,故而叫做《未罪学》。显然这也是理念上的重大转型了。
二、行为的到位
未罪学要求的“三未”行为。作为每一个个人、作为每一个单位、作为每一个社区,或者说作为社会结构的每一个“条”和每一个“块”,都应当设定比较科学、合理的安全指数的。从而达到力所能及的实现“三未”。哪“三未”呢?
一是未违法。即从不违法的要求抓起。二是未犯罪。从犯罪的形成过程而言,一般说来总都是有“源头——流程——终端”的。在源头上和流程中的发现违法,发现犯罪;防治违法,防治犯罪。从而达到少违法、少犯罪,未违法、未犯罪的目的,从而达到未犯罪的目的,这就是未罪学要研究的对象和要解决的问题。关于“终端”是刑事侦察学,刑事检察学、刑法学、监狱学要研究的对象和解决的问题了。三是未再犯罪。此乃系监狱改造、社区矫正质量的标志矣。而且刑后就业无疑十分重要。未罪学涉足一定程度的研究显然也是不可缺惑的。
未罪学要求的行为到位。除了理念上的转型外,行为上的到位就显得十分重要了。笔者认为,行为的途径就是部门法的法律规定。每一个部门法都是为社会某一方面服务的职能法服务法;同时亦是规范违法犯罪行为治理的防治法。法律本身,就是要求在“服务职能中监督管理,在管理监督中职能服务”,达到即依法司职又严谨管理,以实现和谐发展的目的的。问题是往往在适用中,人们关注的是司职服务功能,而很不关注防治违法犯罪的功能。为了提醒其关注,笔者在这里专门设计了一个警示词:“犯罪门槛”。凡越轨违法的行为进入了犯罪门槛的,谓之“已罪”。没有进入犯罪门槛的越轨违法行为,谓之“未罪”。现实社会要求我们认识到这样一个问题:即部门的涉罪条款的规定,就是该部门防治犯罪的底线所在。该部门不能等待越轨违法行为已经进入犯罪门槛时才期待刑法来惩罚,而应当在底线前的流程中和源头上通过制度机制的适当设置和各种有效措施的运行,做到卓有成效的防范。这里我们研讨的是金融“未罪”的治理,故列举一例。即从商业银行法的施行服务管理中来标明犯罪门槛,以引起人们就该法律规范对防范功能的关注!从而举一反三各个部门。
《中华人民共和国商业银行法》于1995年5月10日通过,7月1日施行。规定的违法条款共14条,有8条涉罪条款。用术象语言表达,即有8道犯罪门槛。请看第七十四条、第七十六条、第七十九条至第八十四条。
如果我们对每一条每一款都遵循从“源头——流程——终端”,对可能产生违法犯罪行为的空间进行必要的制度机制的防控设计,并且严格执行之,那么相对刑法的惩罚犯罪的“半边天”作用而言,在防范犯罪产生或由小罪变大罪上,而未罪学的研究和学术作为,即会促进社会发挥“半边天”的防治功能作用的。