摘 要：在法律中，原则是其他规则的来源和依据，又是直接的行为规则。而原则中作为法律规则原理或者前提的原则就是基本原则。目前关于民事诉讼法基本原则的争议颇多，导致了作为民事诉讼制度“灵魂”的民事诉讼基本原则迟迟无法确定下来，这无论对于我国的民事审判制度还是对于无我国的法治化进程都有较大的影响。在本文中，笔者将就几个争议较大的方面发表一下拙见。
　　关键词：基本原则；处分权原则；辩论原则；调解原则
　　中图分类号：D925.1 文献标识码：A文章编号：1008-4428（2011）06-109-02
　　在笔者看来，一项原则要成为民事诉讼法的“基本原则”必须具备一些条件：1、必须具有抽象性和高度的概括性，否则其只能是一项基本原则或者基本制度；2、虽然我们不要求每一项基本原则都是始终贯穿于民事诉讼整个过程，但至少其应当是能够在民事诉讼的主要过程中有所体现；3、必须是能够区别于其他法的，为民事诉讼法所独有的，否则那只能是核心原则。
　　我国民事诉讼法规定了诉讼权利同等原则（第五条）、对等原则（第五条）、民事案件审判权由人民法院统一行使原则（第六条）、人民法院对民事案件独立进行审判原则（第六条）、以事实为根据，以法律为准绳原则（第七条）、当事人平等原则（第八条）、法院调解自愿、合法原则（第九条）、合议原则（第十条）、回避原则（第十条）、审判公开原则（第十条）、两审终审原则（第十条）、使用本民族语言、文字进行诉讼原则（第十一条）、辩论原则（第十二条）、处分权原则（第十三条）、人民检察院对民事审判活动实行法律监督原则（第十四条）、支持起诉原则（第十五条）、人民调解原则（第十六条）、民族自治地方制定变通或者补充规定原则（第十七条）等18个原则为基本原则，显然该法对于民事诉讼基本原则体系的界定失之过宽。这十八项基本原则中实际上包含有很多的核心原则、具体原则、基本制度和具体制度等。
　　而从我国学者的普遍观点来看，诉讼权利同等原则、辩论原则、处分权原则等原则为民事诉讼基本原则已经基本得到了大部分学者的认可。争议较大的关于辩论原则和处分权原则的定义问题以及关于调解原则能否成为基本原则的问题。
　　一、关于辩论原则和处分权原则
　　辩论原则作为民事诉讼法的一项基本原则是无可争议的，但是存在争议的是究竟这个辩论原则是如何界定的。
　　通常认识下的辩论原则即为“在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。”其主要内容被理解为包括以下几个方面：（1）辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利；（2）当事人行使辩论权的范围包括三个方面，一是对案件的实体方面进行辩论，二是对适用法律进行辩论，三是对程序法上的争议进行辩论；（3）当事人行使辩论权的形式有两个方面：言辞辩论和书面辩论；（4）辩论权贯彻程序的全过程，除了特别程序外，在第一审、第二审和审判监督程序中都应当贯彻辩论原则。[1]
　　这一通常认识下的概念界定张卫平教授认为其是“伪者”[2] ，因为这个“伪者”缺乏真正辩论原则所应具有的本质和精神，因此其根本上不能起到指导和规范民事诉讼主体的作用，仅仅是一个空洞的口号，扮演着粉饰优越性的作用。
　　立法者的目的是希望通过把当事人的辩论权、处分权的保护提到基本原则的高度，来防御法官权力的过度膨胀，保障程序的正当性。但是这一立法仅仅停留在原则和口号上，高度抽象而缺乏具体法律制度的支撑。因此这仅仅成为民事诉讼法中的一个摆设而已。表面上看，当事人享有其辩论的权利，可以就其认为有争议的事实进行辩论质证。实践中也经常可以看见当事人双方在“法官的主持下”就“就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩”。但是这样的辩论对最后的判决有无实际意义呢？名为约束法官的权利，但实际上无法制约法官的判决，因为法律没有规定当事人双方的辩论一定会对判决产生实际意义。这就造就了所谓的“你辩你的，我判我的”的现象。
　　学者们一般把我国民事诉讼法的辩论原则归纳为具有“非约束性或非实质性原则”的特征。而一般大陆法国家的都是“约束性辩论原则”，那样的辩论原则是真正能够起到约束法官的作用的。因此为了在真正意义上实现当事人的辩论权我国不妨引进“约束性辩论原则”。
　　这样的好处在于：首先，由于要求法院必须以当事人在辩论过程中提出的事实作为裁判的依据，就使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正实在化，避免了了我国原有的程序空洞化弊端，也杜绝了司法腐败现象的发生；其次，使当事人对自己的实体权力和诉讼权利的处分能够得到完整和充分的体现，实体诉讼权利的自由支配包含了对案件诉讼资料的处置；最后，能够真正使法院至于中立的第三者的立场，从而保证其公正的裁判民事案件，并且能够使得当事人的主体权得到体现，改变过去那种不自觉地将当事人客体化的非正常状态。
　　同样的，作为民事诉讼法另一大基本原则的处分原则也处于尴尬的境地，但不同的是它不像辩论原则那样处于无法实施的空洞状态，而是因为虽然其可以轻松的实施，但是却存在许许多多的格式法律法规司法解释的限制。受到极大的限制的自由称不上是真正的自由或者至少是称不上是完全的自由的。当然世界上也并没有不受限制的自由，任何自由都是要受到一定的限制的，关键就是如何把握好这个度，一旦超过这个度就会造成对于自由的侵犯。否则，典型如随意的“撤诉权”既符合诉讼经济的原则，更是对于被告的权利的侵犯！
　　二、关于法院调解自愿合法原则
　　法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序的诉讼活动。按此定义，我们可以看出法院调解的两方面含义：1、是指审判人员在审理过程中对当事人进行的法律讲解及对当事人的思想进行疏导工作；2、是指审判人员引导双方当事人进行平等协商最终达成一致协议终结诉讼的活动。从上述含义中，我们可以对法院调解制度的性质作如下理解：1、法院调解是在法院受理案件之后判决做出之前进行的一项活动；2、审判人员在调解过程中居于主导地位，其在调解中的指挥、主持和监督，是人民法院行使审判权的一种具体体现；3、调解协议必须经过人民法院审查并确认才能发生法律效力。从这三点理解我们可以看到，法院调解实际上是法院的一种职权行为——即在当事人自愿基础上的职权行为，法院调解是人民法院的一种审理活动，具有审理的性质。
　　应该讲调解是一个极富有中国特色的制度。我想这与我国古代向来倡导的儒家的“无讼”观念、强调互相和睦互相谅解有着密切的关系。但是，这一个中国特色的制度是否有其存在的必要性呢？
　　首先，“调解为主、审判为辅”的规定本身就是有错误的。人民法院作为我国唯一的审判机关，理所应当的应当执行其审判职能，调解作为一种优良传统而被保留下来本无可厚非，但是我们没有必要将调解让人民法院执行。因为在我看来现在意义上的调解更像是一场互相妥协最终实现双赢的谈判，里面涉及的法律专业问题并不是很多。我国现今不是还有人民调解制度吗？那就足够了。
　　其次，适用调解制度易带来一系列的弊病，产生一系列的负面效应。一、这成为法官推卸责任的手段。中国现有的“审判责任追究制”使得法官们往往想尽一切办法来避免通过审判结案，而更加倾向通过调解结案。因为调解结案是双方当事人合意的结果。当事人具有“处分自己权力”的权利。因此法官对于因此而导致的错案就没有必要承担责任。二、容易导致不尊重当事人意愿、对当事人权利保护不力的现象。一方面当事人的意愿在调解中不一定能够得到自由的表达。比如当事人中处于强势的一方在调解中即会在对处于弱势的一方造成一定的心理强迫，显然这一制度对弱势一方的保护不力；另一方面，经过调解法官容易对在此过程中“拒不妥协”的当事人产生否定性评价。
　　再次，在调解过程中，当事人双方就其合法的权利义务进行讨价还价，有违法律的严肃性公正性。当事人就某纠纷或者争端诉至法庭，就是想求得公正的宣判，将其合法的权利与义务予以正当化、固定化。当事人双方在调节之中讨价还价并不一定能真正实现公正和公平。
　　因此我认为调解制度没有其存在的必要性。当然，退一步讲，就算调解制度有其存在的必要性，也并不一定能够成其为基本原则。
　　三、结语
　　当然关于基本原则上的争议并不仅仅是这两个方面，我们也不难发现不同学者所著的民事诉讼法学的教材中关于基本原则都有不同的说法，并没有定论。而就我国目前的立法现状来看，尽快确定民事诉讼法的基本原则体系不论是对于民事诉讼法本身，还是对于我国的审判制度乃至法治化进程都有其积极性和现实紧迫性，但愿民事诉讼法学界能够尽早把民事诉讼法基本制度确定下来。
　　
　　参考文献：
　　[1]常怡主编.民事诉讼法学[M].中国政法大学出版社,1994.
　　[2]王利民主编.民法新论上册[M].中国政法大学出版社，1996.
　　[3]江伟主编.民事诉讼法学原理[M].中国人民大学出版社,1999.
　　[4]张卫平著.守望想象的空间[M].法律出版社,2003.
　　[5]赵钢，朱建敏.激变还是渐进？－略论修订<民事诉讼法>的应然基调[J].法学家,2004,(03).
　　[6]吴泽勇.民诉程序保障的历史与未来－评莫诺。卡佩莱蒂的民事诉讼程序保障比较研究，载法大民商经济法学网.
　　
　　作者简介：
　　巴业涵，南京大学法学院，江苏省司法厅。