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摘要：《公司法》第十六条对公司对外担保和对内担保进行了约定，该条规定属于管理性强制性规范还是效力性强制性规范在司法实务中争议颇大，如何明确债务人的审查义务界限，应当是解决该条争论的关键。
关键词：公司;担保;强制性规范;审查义务
《公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
对于《公司法》第十六条公司担保的规定属于管理性强制性规范还是效力性强制性规范的争论由来已久。关于第一款，笔者试图从以下三个方面来论证该款规范属于管理性强制性规范，违反该款规定所签订的担保合同并不必然无效：
一、从现有有关公司担保的法律规定来看，该款规定若作为效力性强制性规范，将造成不同部门法之间法条的激烈碰撞。该条的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人损害公司、小股东或其他债权人的利益。为此，规定对外担保需要根据章程规定取得一定比例股东、董事审批同意。但是《民法总则》第六十一条、《合同法》第五十条、《担保法司法解释》第十一条规定，法人章程或者法人权力机构对法定代表人的限制，不得对抗善意相对人;法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。法律规定本身的矛盾性，使得违反《公司法》第十六条所签订的担保合同是否无效，在理论界存在激烈的争论，主要有“有效说”、“无效说”“效力未定说”“未生效说”等几种不同的观点。在司法实务中，各地法院的裁判观点也不尽相同，即使是最高人民法院也可能就此作出截然不同的判决。这使得担保交易当事人在评估交易风险时缺少明确的法律指引，难以形成稳定的预期。
二、将该款规定认定为管理性规范，可为平衡《民法》与《商法》间的不同价值导向找到途径。从立法的价值追求上来看，民法追求交易效率、安全、司法便利，商法追求统一、外观、公司利益，这种一般原理的追求的差异，可以通过引进第三人是否尽到了合理的审查义务来进行一些软化。
三、将该款规定认定为管理性规范，更有利于形成《公司法》逻辑上的自恰。公司对外担保存在利弊两面性：一方面，在信息不对称的情况下，公司对外担保并不一定都是为了公司利益，有可能损害公司和中小股东、债权人的利益;另一方面，公司对外担保是经济发展的必须，往往是为了使自身获得远期或者间接的各种商业利益。这两面性决定了公司对外担保的高风险和融资利益是并存的。如何进行这其中的利益衡量——即公司的财产安全和股东的利益保护与相对人的交易预期和交易效率，存在较大分歧。如果优先保护公司和中小股东利益，该条规则就应当为效力性强制性规范。如果优先保护交易安全，则该条规范应为管理性规范，违反该条规范不必然导致担保合同无效。笔者认为，公司章程和决议主要调整公司内部的法律关系，因为其缺乏公示，故原则上没有对外效力，如果交易相对人在每一次交易中都查看与之相关的公司章程和决议，为效率所不容。公司章程和决议作为公司自治的工具，没有正当理由对外直接发生效力。而公司的财产安全和股东的利益，有其他途径进行保护。故将该条规定认定为管理性效力性规范，显然更有利于形成《公司法》逻辑上的自恰。
关于第二款公司对内提供担保的规定。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。相对第一款，第二款明确限定了“必须”经股东会或者股东大会决议，剥夺了公司选择董事会进行决议的权力。如上所述，若公司对外担保条款看重的是对交易安全的保护，那么公司对内担保则需要更加的加重被担保人的审查义务，也即公司为股东和实际控制人提供担保必须遵守该款规范。被担保人需持有股东会或者股东大会决议才能证明担保合同有效。换句话说，对内擔保的债务人是公司股东或者实际控制人，其更有可能与公司同谋损害债权人利益，将该款理解为效力性强制性规范，更符合传统民法意思解释规则，即将通谋行为视为无效。
最高法关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）第五条规定了公司决议原则的例外，即公司以担保事项未经决议或未经适当决议程序为由，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。而方案二中删除了这一条规定，最终采纳方案一还是方案二，尚未有定论。若是采纳方案一，则倾向于认定《公司法》第十六条的规定为管理性强制性规范，若采纳方案二，则是认定该款为效力性强制性规范。值得肯定的是，从该解释第六条表见代表的认定及举证责任及第七条对善意相对人的信赖保护中可以看出，对《公司法》第十六条的理解应结合《民法总则》的相关规定，不应单一认定其为简单的效力性强制性规范以此来认定担保合同是否有效。
在司法实践中，这样的争论还将持续下去。如何明确债务人的审查义务界限，应当是解决该条争论的关键。
参考文献
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关键词：公司;担保;强制性规范;审查义务
《公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
对于《公司法》第十六条公司担保的规定属于管理性强制性规范还是效力性强制性规范的争论由来已久。关于第一款，笔者试图从以下三个方面来论证该款规范属于管理性强制性规范，违反该款规定所签订的担保合同并不必然无效：
一、从现有有关公司担保的法律规定来看，该款规定若作为效力性强制性规范，将造成不同部门法之间法条的激烈碰撞。该条的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人损害公司、小股东或其他债权人的利益。为此，规定对外担保需要根据章程规定取得一定比例股东、董事审批同意。但是《民法总则》第六十一条、《合同法》第五十条、《担保法司法解释》第十一条规定，法人章程或者法人权力机构对法定代表人的限制，不得对抗善意相对人;法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。法律规定本身的矛盾性，使得违反《公司法》第十六条所签订的担保合同是否无效，在理论界存在激烈的争论，主要有“有效说”、“无效说”“效力未定说”“未生效说”等几种不同的观点。在司法实务中，各地法院的裁判观点也不尽相同，即使是最高人民法院也可能就此作出截然不同的判决。这使得担保交易当事人在评估交易风险时缺少明确的法律指引，难以形成稳定的预期。
二、将该款规定认定为管理性规范，可为平衡《民法》与《商法》间的不同价值导向找到途径。从立法的价值追求上来看，民法追求交易效率、安全、司法便利，商法追求统一、外观、公司利益，这种一般原理的追求的差异，可以通过引进第三人是否尽到了合理的审查义务来进行一些软化。
三、将该款规定认定为管理性规范，更有利于形成《公司法》逻辑上的自恰。公司对外担保存在利弊两面性：一方面，在信息不对称的情况下，公司对外担保并不一定都是为了公司利益，有可能损害公司和中小股东、债权人的利益;另一方面，公司对外担保是经济发展的必须，往往是为了使自身获得远期或者间接的各种商业利益。这两面性决定了公司对外担保的高风险和融资利益是并存的。如何进行这其中的利益衡量——即公司的财产安全和股东的利益保护与相对人的交易预期和交易效率，存在较大分歧。如果优先保护公司和中小股东利益，该条规则就应当为效力性强制性规范。如果优先保护交易安全，则该条规范应为管理性规范，违反该条规范不必然导致担保合同无效。笔者认为，公司章程和决议主要调整公司内部的法律关系，因为其缺乏公示，故原则上没有对外效力，如果交易相对人在每一次交易中都查看与之相关的公司章程和决议，为效率所不容。公司章程和决议作为公司自治的工具，没有正当理由对外直接发生效力。而公司的财产安全和股东的利益，有其他途径进行保护。故将该条规定认定为管理性效力性规范，显然更有利于形成《公司法》逻辑上的自恰。
关于第二款公司对内提供担保的规定。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。相对第一款，第二款明确限定了“必须”经股东会或者股东大会决议，剥夺了公司选择董事会进行决议的权力。如上所述，若公司对外担保条款看重的是对交易安全的保护，那么公司对内担保则需要更加的加重被担保人的审查义务，也即公司为股东和实际控制人提供担保必须遵守该款规范。被担保人需持有股东会或者股东大会决议才能证明担保合同有效。换句话说，对内擔保的债务人是公司股东或者实际控制人，其更有可能与公司同谋损害债权人利益，将该款理解为效力性强制性规范，更符合传统民法意思解释规则，即将通谋行为视为无效。
最高法关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）第五条规定了公司决议原则的例外，即公司以担保事项未经决议或未经适当决议程序为由，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。而方案二中删除了这一条规定，最终采纳方案一还是方案二，尚未有定论。若是采纳方案一，则倾向于认定《公司法》第十六条的规定为管理性强制性规范，若采纳方案二，则是认定该款为效力性强制性规范。值得肯定的是，从该解释第六条表见代表的认定及举证责任及第七条对善意相对人的信赖保护中可以看出，对《公司法》第十六条的理解应结合《民法总则》的相关规定，不应单一认定其为简单的效力性强制性规范以此来认定担保合同是否有效。
在司法实践中，这样的争论还将持续下去。如何明确债务人的审查义务界限，应当是解决该条争论的关键。
参考文献
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