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当前,职务犯罪日趋智能化、技术化、组织化,罪犯作案隐蔽、串供、毁证、伪造假证、转移赃物等反侦查活动普遍,取证难度较大;同时,犯罪分子的反社会性和对抗司法的心理增强,执法办案程序性规定更加严格,使的传统的侦查模式陷入了窘境。在新的执法环境下,检察机关要想在职务犯罪的侦查工作有所突破,就必须要借鉴其他国家和地区的先进经验,丰富侦查方法,提高侦查能力,而要提高侦查能力,必须要求侦查手段科技化,运用包括技术侦查等手段在内的科技手段,通过科技强侦提升战斗力。在此,笔者主要对技术侦查做一阐述。
一、技术侦查的特点
依照我国现行《刑事诉讼法》第二编第二章的规定,法定侦查措施包括讯问犯罪嫌疑人,询问证人、被害人,勘验、检查,侦查实验,搜查,扣押物证、书证,查询、冻结存款、汇款,鉴定,通缉等。与上述普通侦查措施相比,技术侦查措施具有以下明显特征:
1.侦查方式的秘密性
侦查方式的秘密性是技术侦查具有的最本质特点。按照侦查活动的透明度来划分,侦查可分为公开侦查和秘密侦查。二者的区别主要表现为当事人对于侦查措施是否知晓。技术侦查措施的实施必须秘密进行,不但当事人不知晓,而且要严格控制知情面,是典型的秘密侦查措施。虽然技术侦查具有秘密性的特点,但其并不等同于“秘密侦查”。技术侦查仅是秘密侦查的一种,秘密侦查还包括诱惑侦查、派遣秘密侦查员的侦查(线人、特情、卧底侦查)等。
2.侦查手段的专业性
现代科技设备的运用和专业技术人员的支撑决定了技术侦查的手段具有技术性特点。技术侦查将现代科学技术理论及其成果运用于刑事侦查领域,其实施有赖于各种现代科技设备和相应的专业技术人员。电子监听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像自不必说,就连邮件检查中的密写检验也有较高的技术要求。从目前检察机关状况来看,检察机关几乎 90%以上的人员毕业于法律专业,只有1%——2%的人员毕业于刑事侦查专业。检察机关缺乏大量的精通侦查技术的专业人员,限制了技术侦查的运用,使检察机关的整体侦查能力受到严重影响。
3.获取证据的直接性
获取证据信息的顺向性和直接性是技术侦查具有的另一重要特点。技术侦查的秘密性和技术性特点,使得侦查人员能够在当事人不知晓的情况下,通过某些科技设备直接收集到与犯罪事实有关的真实可靠的声、形、物等证据信息。也就是说,在技术侦查过程中,侦查人员对与案件有关的特定事实是顺向、直接认识的,而普通侦查措施则要通过收集证据来逆向、间接地认识相关事实。“从司法证明方法的历史演进看,神证时代、人证时代进入到物证时代是历史的进步。那么电子证据即将成为证据之王的大趋势,很可能宣告电子证据时代的来临。这将是侦查观念与证据制度的历史飞跃!”中国人民大学法学院副教授刘品新对电子证据发展的展望,从某种程度上,也预示着整个反贪侦查技术与信息化建设的未来。
4.对隐私权的侵犯性
技术侦查的秘密性和技术性特点还决定了其极易侵犯侦查对象的隐私权。所谓隐私权,通常是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他、搜集、利用和公开等的权利。以高科技手段为主的技术侦查在帮助侦查机关秘密收集证据的同时,往往也会侵犯侦查对象及其相关人员的隐私权,有些措施(例如对公用电话的监听)甚至还会侵害无辜第三人的隐私。
二、技术侦查应遵循的原则
技术侦查是“双刃剑”:可能是犯罪分子的“克星”,也可能是公民权利的“灾难”。在使用上稍有不慎,它们可能会严重侵犯相对人的人身、财产、隐私,乃至尊严。在美国、德国、俄罗斯、日本、加拿大、法国等国家,都有刑事诉讼法专门章节或特别法案规定监听等技术侦查手段,用来打击一些重大、复杂犯罪,同时规定了严格的适用条件、程序和救济措施。完善我国技术侦查,关键要坚持四个原则。
1.重罪大案原则:不宜“大炮轰蚊子”
现代科技在诉讼程序中的应用并不是万能的。被称为万能技术的“DNA鉴定”也存在一定的误差,可能酿成错案。监听等技术侦查存在“误听”也不奇怪。美国在“911事件”后的《爱国者法案》曾扩大监听并为此遭受广泛批评。
在适用范围上,草案中“其他严重危害社会的犯罪案件”容易成为“口袋”,应该附加对这类特殊情形的特殊审批程序。在操作中,还应坚持大案标准,具体可通过案情复杂程度、涉案数额、可能判处刑罚等综合界定,不宜“大炮轰蚊子”。
2.必要性原则:防范“需要”的滥用
在适用条件上,草案中“根据侦查犯罪的需要”表述过于笼统,应贯彻必要性原则。在启动条件上可限定为:不适用该手段难以收集证据、达到侦查目的;侦查部门必须经过初步的调查或侦查,掌握一定数量的线索和证据,证实嫌疑人具有确实的犯罪意图或者是正在实施犯罪,或该特定人员确实与案件有关。在结束条件上可限定为:收集到必要证据,达到适用强制措施的证据条件。
3.合法性原则:禁止超越法律之门
适用技术侦查应强调程序的法定性,(下转第45页)(上接第43页)同时明确程序违法的相关制裁规则和救济机制,尤其是确立犯罪嫌疑人的异议权和民事赔偿请求权。草案对于技术侦查中非法证据排除问题应该专门拟定一条款,如同死刑案件中证据规定。“家是每个人的城堡”,不能以技术侦查的名义超越法律之门,侵犯公民隐私。在英国“窃听门”事件中,本应属于侦查措施的监听被其他部门滥用,其酿成的危机就是一个警醒。
4.协同性原则:不宜“单打独斗”
适用技术侦查,必须在配套资金、科技装备、信息数据库和专门人才等方面有所保障。同时,我国电信、银行、出入境管理、服务业等机构,也应完善相关信息服务机制,实现与技术侦查的协同配合。对待测谎技术等技术侦查措施,不能迷信,不能强求,而应在明确其只是提供侦查线索前提下,迅速、及时收集其他证据,获得其他机构的支持。
三、技术侦查证据的采信
在技术侦查措施获取的证据材料中,包括电子侦听、电信监控、电子监控、密搜密取、网络侦查等有相当部分属于视听资料、电子数据。修改后的刑诉法第48条将视听资料、电子数据列为证据的八种法定形式之一。视听资料是现代科学技术的产物,其证据效力是其他任何证据所不能代替的,但它对客观物质材料的依赖程度极强,而且在提交审查认证之前,视听资料在其产生、收集、保管过程中极易受到人的主观因素影响。所以,对职务犯罪技术侦查取得的证据,应该建立相应的技术侦查证据采信原则。 1.建立专家顾问制度和对技术侦查证据鉴定制度。由于技术侦查证据科技因素较多,一般人对其原理、来源不甚明了,在庭审中,可能会提出一些疑问,需要专家从技术以及原理上进行说明。如果当事人对用于技术侦查的仪器设备等提出疑义,需要做相关科学鉴定的,应当予以鉴定。
2.建立技术侦查证据补强法则。技术侦查不是万无一失的,如果仅凭个别科技证据认定被告人有罪并处以刑法,难以防止冤假错案的发生,也难以让被告人认罪伏法,特别是对于其可靠性有争议的技术侦查证据,必须要有其他证据予以补强。
3.建立技术侦查证据的非法证据排除规则。修改后的刑诉法第148条至第152条规定了技术侦查措施的审批、采用时限、使用中的限制等作了严格、细致的规定,对于违反上述规定的,应将其列为非法证据予以排除。
四、技术侦查的侵权救济
技术侦查属于秘密侦查措施,它是在被侵权者不知情的状态下实施的,在技术侦查行为实施之前和实施过程中,被侵权者缺乏司法救济途径,而且实施过程也缺乏有力的监督。
1.为了侦查工作需要,技术侦查措施在实施之前和实施过程中对嫌疑人保密,那么在实施以后,是否应该告知嫌疑人?何时告知妥当?有的学者认为,应该赋予侦查对象知悉、异议权。被侦查者有权获知秘密侦查结果的内容,以保证秘密侦查行为的真实性。如果被侦查者认为秘密侦查措施不当,有权提出异议,并向上一级检察机关要求复议。笔者认为,既然技术侦查措施是由于检察机关办理重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件过程中,由于侦查工作需要而采取的技术性侦查措施,而且,修改后的刑诉法对侦查人员采取技术侦查措施的获取、使用、资料的销毁等可能对当事人造成侵犯的情况都做了规定,进行了充分的限制。侦查人员事后不必向被侦查者进行告知,因为一切侦查行为均依法进行,而且,被侦查者通过律师阅卷和法庭审理还是能够知晓技术侦查获取的证据的内容,如果对技术侦查获取的证据有异议,可以进行辩护。
2.修改后的刑诉法第149条、第150条对技术侦查措施的审批、使用期限、使用中的限制作了规定,但没有规定一旦技术侦查人员违反了这些规定应当承担的责任。笔者认为,隐私权是法治社会公民所享有的一项重要的基本权利,公民的隐私权应当受到保护,只是由于国家的刑事追诉活动的需要,出于公共利益优先性的权衡,对公民的隐私权可以限制。执法人员一旦违反刑诉法的限制规定而执行技术侦查行为,应该把违法收集的技术侦查证据作为非法证据予以排除;并且由于是违法办案,对该侦查人员应当处以纪律处分;而且其行为侵犯了公民的隐私权,还是一种侵权行为,该侦查人员还要承担相应的民事侵权责任。
3.对司法实践中出现的对嫌疑人使用了技术侦查措施,但是经过法庭审理,被判决无罪的情形,应该实行国家赔偿。
一、技术侦查的特点
依照我国现行《刑事诉讼法》第二编第二章的规定,法定侦查措施包括讯问犯罪嫌疑人,询问证人、被害人,勘验、检查,侦查实验,搜查,扣押物证、书证,查询、冻结存款、汇款,鉴定,通缉等。与上述普通侦查措施相比,技术侦查措施具有以下明显特征:
1.侦查方式的秘密性
侦查方式的秘密性是技术侦查具有的最本质特点。按照侦查活动的透明度来划分,侦查可分为公开侦查和秘密侦查。二者的区别主要表现为当事人对于侦查措施是否知晓。技术侦查措施的实施必须秘密进行,不但当事人不知晓,而且要严格控制知情面,是典型的秘密侦查措施。虽然技术侦查具有秘密性的特点,但其并不等同于“秘密侦查”。技术侦查仅是秘密侦查的一种,秘密侦查还包括诱惑侦查、派遣秘密侦查员的侦查(线人、特情、卧底侦查)等。
2.侦查手段的专业性
现代科技设备的运用和专业技术人员的支撑决定了技术侦查的手段具有技术性特点。技术侦查将现代科学技术理论及其成果运用于刑事侦查领域,其实施有赖于各种现代科技设备和相应的专业技术人员。电子监听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像自不必说,就连邮件检查中的密写检验也有较高的技术要求。从目前检察机关状况来看,检察机关几乎 90%以上的人员毕业于法律专业,只有1%——2%的人员毕业于刑事侦查专业。检察机关缺乏大量的精通侦查技术的专业人员,限制了技术侦查的运用,使检察机关的整体侦查能力受到严重影响。
3.获取证据的直接性
获取证据信息的顺向性和直接性是技术侦查具有的另一重要特点。技术侦查的秘密性和技术性特点,使得侦查人员能够在当事人不知晓的情况下,通过某些科技设备直接收集到与犯罪事实有关的真实可靠的声、形、物等证据信息。也就是说,在技术侦查过程中,侦查人员对与案件有关的特定事实是顺向、直接认识的,而普通侦查措施则要通过收集证据来逆向、间接地认识相关事实。“从司法证明方法的历史演进看,神证时代、人证时代进入到物证时代是历史的进步。那么电子证据即将成为证据之王的大趋势,很可能宣告电子证据时代的来临。这将是侦查观念与证据制度的历史飞跃!”中国人民大学法学院副教授刘品新对电子证据发展的展望,从某种程度上,也预示着整个反贪侦查技术与信息化建设的未来。
4.对隐私权的侵犯性
技术侦查的秘密性和技术性特点还决定了其极易侵犯侦查对象的隐私权。所谓隐私权,通常是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他、搜集、利用和公开等的权利。以高科技手段为主的技术侦查在帮助侦查机关秘密收集证据的同时,往往也会侵犯侦查对象及其相关人员的隐私权,有些措施(例如对公用电话的监听)甚至还会侵害无辜第三人的隐私。
二、技术侦查应遵循的原则
技术侦查是“双刃剑”:可能是犯罪分子的“克星”,也可能是公民权利的“灾难”。在使用上稍有不慎,它们可能会严重侵犯相对人的人身、财产、隐私,乃至尊严。在美国、德国、俄罗斯、日本、加拿大、法国等国家,都有刑事诉讼法专门章节或特别法案规定监听等技术侦查手段,用来打击一些重大、复杂犯罪,同时规定了严格的适用条件、程序和救济措施。完善我国技术侦查,关键要坚持四个原则。
1.重罪大案原则:不宜“大炮轰蚊子”
现代科技在诉讼程序中的应用并不是万能的。被称为万能技术的“DNA鉴定”也存在一定的误差,可能酿成错案。监听等技术侦查存在“误听”也不奇怪。美国在“911事件”后的《爱国者法案》曾扩大监听并为此遭受广泛批评。
在适用范围上,草案中“其他严重危害社会的犯罪案件”容易成为“口袋”,应该附加对这类特殊情形的特殊审批程序。在操作中,还应坚持大案标准,具体可通过案情复杂程度、涉案数额、可能判处刑罚等综合界定,不宜“大炮轰蚊子”。
2.必要性原则:防范“需要”的滥用
在适用条件上,草案中“根据侦查犯罪的需要”表述过于笼统,应贯彻必要性原则。在启动条件上可限定为:不适用该手段难以收集证据、达到侦查目的;侦查部门必须经过初步的调查或侦查,掌握一定数量的线索和证据,证实嫌疑人具有确实的犯罪意图或者是正在实施犯罪,或该特定人员确实与案件有关。在结束条件上可限定为:收集到必要证据,达到适用强制措施的证据条件。
3.合法性原则:禁止超越法律之门
适用技术侦查应强调程序的法定性,(下转第45页)(上接第43页)同时明确程序违法的相关制裁规则和救济机制,尤其是确立犯罪嫌疑人的异议权和民事赔偿请求权。草案对于技术侦查中非法证据排除问题应该专门拟定一条款,如同死刑案件中证据规定。“家是每个人的城堡”,不能以技术侦查的名义超越法律之门,侵犯公民隐私。在英国“窃听门”事件中,本应属于侦查措施的监听被其他部门滥用,其酿成的危机就是一个警醒。
4.协同性原则:不宜“单打独斗”
适用技术侦查,必须在配套资金、科技装备、信息数据库和专门人才等方面有所保障。同时,我国电信、银行、出入境管理、服务业等机构,也应完善相关信息服务机制,实现与技术侦查的协同配合。对待测谎技术等技术侦查措施,不能迷信,不能强求,而应在明确其只是提供侦查线索前提下,迅速、及时收集其他证据,获得其他机构的支持。
三、技术侦查证据的采信
在技术侦查措施获取的证据材料中,包括电子侦听、电信监控、电子监控、密搜密取、网络侦查等有相当部分属于视听资料、电子数据。修改后的刑诉法第48条将视听资料、电子数据列为证据的八种法定形式之一。视听资料是现代科学技术的产物,其证据效力是其他任何证据所不能代替的,但它对客观物质材料的依赖程度极强,而且在提交审查认证之前,视听资料在其产生、收集、保管过程中极易受到人的主观因素影响。所以,对职务犯罪技术侦查取得的证据,应该建立相应的技术侦查证据采信原则。 1.建立专家顾问制度和对技术侦查证据鉴定制度。由于技术侦查证据科技因素较多,一般人对其原理、来源不甚明了,在庭审中,可能会提出一些疑问,需要专家从技术以及原理上进行说明。如果当事人对用于技术侦查的仪器设备等提出疑义,需要做相关科学鉴定的,应当予以鉴定。
2.建立技术侦查证据补强法则。技术侦查不是万无一失的,如果仅凭个别科技证据认定被告人有罪并处以刑法,难以防止冤假错案的发生,也难以让被告人认罪伏法,特别是对于其可靠性有争议的技术侦查证据,必须要有其他证据予以补强。
3.建立技术侦查证据的非法证据排除规则。修改后的刑诉法第148条至第152条规定了技术侦查措施的审批、采用时限、使用中的限制等作了严格、细致的规定,对于违反上述规定的,应将其列为非法证据予以排除。
四、技术侦查的侵权救济
技术侦查属于秘密侦查措施,它是在被侵权者不知情的状态下实施的,在技术侦查行为实施之前和实施过程中,被侵权者缺乏司法救济途径,而且实施过程也缺乏有力的监督。
1.为了侦查工作需要,技术侦查措施在实施之前和实施过程中对嫌疑人保密,那么在实施以后,是否应该告知嫌疑人?何时告知妥当?有的学者认为,应该赋予侦查对象知悉、异议权。被侦查者有权获知秘密侦查结果的内容,以保证秘密侦查行为的真实性。如果被侦查者认为秘密侦查措施不当,有权提出异议,并向上一级检察机关要求复议。笔者认为,既然技术侦查措施是由于检察机关办理重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件过程中,由于侦查工作需要而采取的技术性侦查措施,而且,修改后的刑诉法对侦查人员采取技术侦查措施的获取、使用、资料的销毁等可能对当事人造成侵犯的情况都做了规定,进行了充分的限制。侦查人员事后不必向被侦查者进行告知,因为一切侦查行为均依法进行,而且,被侦查者通过律师阅卷和法庭审理还是能够知晓技术侦查获取的证据的内容,如果对技术侦查获取的证据有异议,可以进行辩护。
2.修改后的刑诉法第149条、第150条对技术侦查措施的审批、使用期限、使用中的限制作了规定,但没有规定一旦技术侦查人员违反了这些规定应当承担的责任。笔者认为,隐私权是法治社会公民所享有的一项重要的基本权利,公民的隐私权应当受到保护,只是由于国家的刑事追诉活动的需要,出于公共利益优先性的权衡,对公民的隐私权可以限制。执法人员一旦违反刑诉法的限制规定而执行技术侦查行为,应该把违法收集的技术侦查证据作为非法证据予以排除;并且由于是违法办案,对该侦查人员应当处以纪律处分;而且其行为侵犯了公民的隐私权,还是一种侵权行为,该侦查人员还要承担相应的民事侵权责任。
3.对司法实践中出现的对嫌疑人使用了技术侦查措施,但是经过法庭审理,被判决无罪的情形,应该实行国家赔偿。