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随着银行电子业务的快速发展，国内的各家银行，无论是国有控股的几大商业银行还是其他股份制商业银行及地方商业银行都无一例外的向广大客户滥发各种名称的电子银行卡片，一般分为：信用卡（又称贷记卡或准贷记卡）是在银行申请开卡后，可按银行核定的信用额度进行透支消费，一定期间后再还清透支款项的卡片、还有叫一种借记卡（又称储蓄卡），则是在银行开卡后，必须先向卡片上存入现金后方可使用，包括取现、转账、消费等功能。不可否认，银行电子卡片的发放和使用的确方便了广大客户，同时也给银行带来了可观的经济效益。然而随着高科技的发展，一些不法分子利用高科技作为犯罪手段和工具，给储户和银行造成一定的经济损失的案件时有发生，应当引起相关部门重视。
近来，笔者作为被诉银行的代理人，参与了两起银行借记卡纠纷案件的审理，又从网上收集了近年来全国范围内多起银行借记卡纠纷的判例。通过仔细阅读，对该种案例从发案事实、银行抗辩理由、审理程序及判决结果等方面进行简单归类。本文拟对银行借记卡纠纷中民事责任究竟怎样认定作一些粗浅探讨，兼对一起案件进行评析。
一、案件发案过程基本有五种形式
第一，客户在银行的自助设备（ATM）柜员机上使用银行借记卡时，不法分子在ATM自动柜员机上安装了窃取密码的微型摄像装置及读卡装置，并在客户取款时盗取了银行借记卡磁条内的信息和密码后短时间内利用克隆卡在其他网点迅速提取客户卡内资金；
第二，客户在银行的自助设备（ATM）柜员机上使用银行借记卡时，不法分子人为制造ATM机出现“故障”，无法取出现金，并张贴在自动取款机右上角的“XXXX银行客服中心的电话XXXXX、与XXXX银行客服中心”取得联系后，客户按照电话中对方的指示进行操作，事后发现卡上资金没有了；
第三，客户在银行的自助设备（ATM）柜员机上使用银行借记卡时，不法分子通常是两人以上，一人对正在使用柜员机的客户进行干扰（如借口询问如何操作机器、或在脚下放一张10元（20元）的钞票，告知客户钱掉了，待客户转身拾起钞票时，另外一人却迅速将客户的银行借记卡进行调包，后用客户的银行卡提取资金；
第四，客户在洽谈生意时，将借记卡交给他人看，或当着不法分子面前通过电话银行查询的方式，说明借记卡上有多少钱以证明自己的实力，事后不法分子在很短的时间内用克隆卡将客户账上资金全部提走。
第五，客户在使用银行借记卡时突然发现卡上钱少了，而且卡片还在自己手上也没有离开本人，然后立即向公安报案。另外，上述案例的涉案金额都在20万元以下，不是案发地在外省市跨行交易，就是涉案款项转入的账户持有人在异地或是假身份证明开立的银行账户。
二、案例中的被诉银行涉及工、农、中、建、邮政储蓄等几家银行
但所有银行的主要抗辩理由均以中国人民银行《银行卡业务管理办法》第39条规定：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证”为基础而制定的大同小异的借记卡章程（此处不一一列举）：电子借记卡密码是持卡人进行交易时身份确认的唯一证明，领卡后应立即修改密码，并妥善保管，不得将本人密码泄露他人，否者由此产生的风险及损失均由持卡人本人承担。发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所发生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。以及本案公安机关没有侦破，应适用“先刑后民”的审判原则的理由进行抗辩。
三、大部分案件的一审判决
判令被诉银行承担案件诉讼标的20%至40%的责任，但也有个别案例要求银行承担全部责任，而所有的银行都选择了上诉，二审法院则全部判决维持原判决。上诉费用由银行承担。另外就是全部案例中公安机关没有侦破一起，而相当部分案例中，受理客户报案的公安机关竟然没有正式立案。
个案案情
原告张三是被告A银行的储户，2006年1月在A银行办理了银行借记卡，同年4月6日张三与一名叫李四的人谈生意时曾将手机号码和家固定电话号码等信息透露给李四，在洽谈过程中，张三将自己的银行借记卡交给李四看过，并告诉李四卡上有十几万元存款。双方约定下午三点在XX宾馆签约，后因无法与李四取得联系，张三就回家了，当晚发现银行卡被“锁死”，次日发现借记卡上存款被转走。张三向当地公安报案。公安发现4月6日该款项被他人在B银行取走。2009年6月27日，案件审理过程中，当地公安在张三请求救济的报告上注明“报案是实、此案至今未破”字样。张三诉求法院判决A银行和B银行共同赔偿损失12万元。
审判
一审法院审理认为：张三与A银行之间形成储蓄合同关系，张三在储蓄卡上存款的所有权已转移为A银行所有。持卡人张三与A银行之间依储蓄合同而形成了以结算和支付为主要内容的债权债务关系。A银行负有按照储户张三的要求将存款支付给予储户或储户指定的代理人、并保证储户储蓄卡内的存款安全。
B银行与A银行之间形成的代理代办结算关系，是一种委托代理关系，在持卡人持借记卡并输入正确的密码时，B银行代为履行付款或转账义务。如果B银行有侵权行为，产生的民事责任，应当由被代理人A银行承担。
银行卡业务是电子化、自动化存取款业务的一种，很大程度上不是靠人本身，而是靠电脑网络系统来控制交电风险、检验交易真实性和保障交易安全。只要银行卡的账号信息和密码相匹配交易即能完成，不具有识别伪卡的功能，这就说明ATM机交易存在技术漏洞和交易风险，如果完全让客户对银行网络及机器设备自身的缺陷和风险带来的损害承担责任，无论是在法律上还是在情理上都是不能成立的。银行自动柜员机无论是转账还是取现，即使是他人利用伪造银行卡操作，操作人无密码是无法完成操作的。因原告设定的银行卡密码与其住宅电话后六位数字完全相同。综上所述，本案的主要过错责任在原告本人，应当对其损失承担主要责任；银行系统ATM交易方式自身存在技术漏洞和交易风险，也应承担一定责任。判决被告承担20%的赔偿责任。
宣判后，A银行和张三均表示不服判决，向二审法院提起上诉，A银行诉称原审法院对本案的主要事实没有查清，在此基础上作出的判决必然是盲目的和错误的。A银行认为张三借记卡上款项被转走的事实是客观存在的，但这两笔款项到底是谁转走的，如何转走的，上诉人认为至少存在以下三种可能。一是被上诉人自己转走；二是被上诉人将卡交给他人，同时告知密码委托他人将款项转走；三是银行卡被犯罪分子复制，犯罪分子并知晓了密码后用复制的伪卡在自动柜员机不能识别的情况下将款转走。本案中，被上诉人的款项到底是谁转走的，如何转走的这一重要的事实人民法院必须查清，只有查清了这一事实，才能确定谁对被上诉人借记卡上的款项被转走承担责任以及承担多大的责任。其判决根本违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。
二审法院认为，本案的争议焦点是：上诉人对被上诉人的钱被转走是否存在过错。本案被上诉人张三在案发后，及时向公安机关报案请求处理，公安机关也及时查看了B银行取款的录像，虽然此案尚未侦破，但据此可以证实款项不是张三自己或委托他人取走的，应当是犯罪利用伪卡在自动柜员机上将钱转走。最终二审判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费由A银行承担。
探讨兼评析
《储蓄管理条例》第九条： 储蓄机构的设置，应当遵循统一规划，方便群众，注重实效，确保安全的原则。中国人民银行办公厅关于贯彻落实《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局关于加强银行卡安全管理、预防和打击银行卡犯罪的通知》的意见（银办发［2009］149号）第10条： 收单机构要加强ATM巡检，每个月至少巡检一次，重点检查ATM等自助设备是否张贴有异常通知，ATM出钞口、读卡器是否有堵塞或安装有其他附加装置；是否安装有异常的刷卡进门装置；是否安装有盗取密码的摄像机；ATM工作状态、夜间灯箱、自助区照明是否正常；ATM电视监控、“110”联动报警等技防设施工作是否正常。由此可见，笔者以为就上述列举前1～3种发案形式的案件，法院判决被诉银行（视个案的具体细节）承担全部或部分责任，是有法可依，合情合理的。因为，相关法律法规要求金融机构在为客户提供金融服务时，应当采取必要的安全防范措施，确保交易环境和交易设备安全可靠以及客户的人身财产安全，而1～3种案例中银行并未履行或未完全履行相关法律规定。
至于银行在上述案例中都提出应适用“先刑后民”的原则在刑事案件尚未处理结束终止民事案件的审理。笔者以为根据合同的相对性原理和最高人民法院1998年颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”之规定，该例案件中的被诉银行不能以第三人的犯罪来免除自己的民事责任，不适用“先刑后民”的原则，法院选择对本案继续审理是正确的。
而第4～5种发案形式，法院判决被诉银行承担全部或部分责任，我们认为值得商讨的。首先上述案例，几乎所有案件公安机关都未能侦破，且还有部分案件尚未正式立案，而公安机关在接到当事人报案后，虽然及时前往案发银行询问或调阅录像，由于此类案件的不法分子往往是流窜作案，案件侦破难度大，耗时可能会很长，涉案金额又都要20万元以下，客观上是由于当事人在洽谈生意时警惕性不高，给不法分子提供作案条件，加之公安机关警力和财力等因素，造成大部分案件未能正式立案和及时侦破。这就造成在法院审理过程中，当事人的款项到底是谁转走的，如何转走的,是用真卡支付还是以假卡支付这一重要的事实法院无法查清。同时根据“谁主张谁举证”原则，上述案例的举证责任在当事人而不是银行，在司法实践中，大部分经办法官片面强调同情弱者、构建和谐，在此例案件审理过程中和稀泥，即使银行没有过错，也要承担部分赔偿责任。我们担心的是长期以往，此例判决会给一些不法之徒发出一种错误信息，利用各种不法手段侵害银行利益。
另外，在司法实践中关于储户的资金存入银行后，是否发生所有权的转移？受害人是银行还是储户，侵害的是银行资金还是储户资金，各地法院对此有一定分歧。我们以为，这种观点正确与否，对此例案件来说没有实际意义。今后在此例案件发生后，公安机关只有穷尽一切手段和方法查清不法分子作案真相，正确界定银行卡纠纷中过错责任，才能保证司法的公正。
近来，笔者作为被诉银行的代理人，参与了两起银行借记卡纠纷案件的审理，又从网上收集了近年来全国范围内多起银行借记卡纠纷的判例。通过仔细阅读，对该种案例从发案事实、银行抗辩理由、审理程序及判决结果等方面进行简单归类。本文拟对银行借记卡纠纷中民事责任究竟怎样认定作一些粗浅探讨，兼对一起案件进行评析。
一、案件发案过程基本有五种形式
第一，客户在银行的自助设备（ATM）柜员机上使用银行借记卡时，不法分子在ATM自动柜员机上安装了窃取密码的微型摄像装置及读卡装置，并在客户取款时盗取了银行借记卡磁条内的信息和密码后短时间内利用克隆卡在其他网点迅速提取客户卡内资金；
第二，客户在银行的自助设备（ATM）柜员机上使用银行借记卡时，不法分子人为制造ATM机出现“故障”，无法取出现金，并张贴在自动取款机右上角的“XXXX银行客服中心的电话XXXXX、与XXXX银行客服中心”取得联系后，客户按照电话中对方的指示进行操作，事后发现卡上资金没有了；
第三，客户在银行的自助设备（ATM）柜员机上使用银行借记卡时，不法分子通常是两人以上，一人对正在使用柜员机的客户进行干扰（如借口询问如何操作机器、或在脚下放一张10元（20元）的钞票，告知客户钱掉了，待客户转身拾起钞票时，另外一人却迅速将客户的银行借记卡进行调包，后用客户的银行卡提取资金；
第四，客户在洽谈生意时，将借记卡交给他人看，或当着不法分子面前通过电话银行查询的方式，说明借记卡上有多少钱以证明自己的实力，事后不法分子在很短的时间内用克隆卡将客户账上资金全部提走。
第五，客户在使用银行借记卡时突然发现卡上钱少了，而且卡片还在自己手上也没有离开本人，然后立即向公安报案。另外，上述案例的涉案金额都在20万元以下，不是案发地在外省市跨行交易，就是涉案款项转入的账户持有人在异地或是假身份证明开立的银行账户。
二、案例中的被诉银行涉及工、农、中、建、邮政储蓄等几家银行
但所有银行的主要抗辩理由均以中国人民银行《银行卡业务管理办法》第39条规定：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证”为基础而制定的大同小异的借记卡章程（此处不一一列举）：电子借记卡密码是持卡人进行交易时身份确认的唯一证明，领卡后应立即修改密码，并妥善保管，不得将本人密码泄露他人，否者由此产生的风险及损失均由持卡人本人承担。发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所发生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。以及本案公安机关没有侦破，应适用“先刑后民”的审判原则的理由进行抗辩。
三、大部分案件的一审判决
判令被诉银行承担案件诉讼标的20%至40%的责任，但也有个别案例要求银行承担全部责任，而所有的银行都选择了上诉，二审法院则全部判决维持原判决。上诉费用由银行承担。另外就是全部案例中公安机关没有侦破一起，而相当部分案例中，受理客户报案的公安机关竟然没有正式立案。
个案案情
原告张三是被告A银行的储户，2006年1月在A银行办理了银行借记卡，同年4月6日张三与一名叫李四的人谈生意时曾将手机号码和家固定电话号码等信息透露给李四，在洽谈过程中，张三将自己的银行借记卡交给李四看过，并告诉李四卡上有十几万元存款。双方约定下午三点在XX宾馆签约，后因无法与李四取得联系，张三就回家了，当晚发现银行卡被“锁死”，次日发现借记卡上存款被转走。张三向当地公安报案。公安发现4月6日该款项被他人在B银行取走。2009年6月27日，案件审理过程中，当地公安在张三请求救济的报告上注明“报案是实、此案至今未破”字样。张三诉求法院判决A银行和B银行共同赔偿损失12万元。
审判
一审法院审理认为：张三与A银行之间形成储蓄合同关系，张三在储蓄卡上存款的所有权已转移为A银行所有。持卡人张三与A银行之间依储蓄合同而形成了以结算和支付为主要内容的债权债务关系。A银行负有按照储户张三的要求将存款支付给予储户或储户指定的代理人、并保证储户储蓄卡内的存款安全。
B银行与A银行之间形成的代理代办结算关系，是一种委托代理关系，在持卡人持借记卡并输入正确的密码时，B银行代为履行付款或转账义务。如果B银行有侵权行为，产生的民事责任，应当由被代理人A银行承担。
银行卡业务是电子化、自动化存取款业务的一种，很大程度上不是靠人本身，而是靠电脑网络系统来控制交电风险、检验交易真实性和保障交易安全。只要银行卡的账号信息和密码相匹配交易即能完成，不具有识别伪卡的功能，这就说明ATM机交易存在技术漏洞和交易风险，如果完全让客户对银行网络及机器设备自身的缺陷和风险带来的损害承担责任，无论是在法律上还是在情理上都是不能成立的。银行自动柜员机无论是转账还是取现，即使是他人利用伪造银行卡操作，操作人无密码是无法完成操作的。因原告设定的银行卡密码与其住宅电话后六位数字完全相同。综上所述，本案的主要过错责任在原告本人，应当对其损失承担主要责任；银行系统ATM交易方式自身存在技术漏洞和交易风险，也应承担一定责任。判决被告承担20%的赔偿责任。
宣判后，A银行和张三均表示不服判决，向二审法院提起上诉，A银行诉称原审法院对本案的主要事实没有查清，在此基础上作出的判决必然是盲目的和错误的。A银行认为张三借记卡上款项被转走的事实是客观存在的，但这两笔款项到底是谁转走的，如何转走的，上诉人认为至少存在以下三种可能。一是被上诉人自己转走；二是被上诉人将卡交给他人，同时告知密码委托他人将款项转走；三是银行卡被犯罪分子复制，犯罪分子并知晓了密码后用复制的伪卡在自动柜员机不能识别的情况下将款转走。本案中，被上诉人的款项到底是谁转走的，如何转走的这一重要的事实人民法院必须查清，只有查清了这一事实，才能确定谁对被上诉人借记卡上的款项被转走承担责任以及承担多大的责任。其判决根本违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。
二审法院认为，本案的争议焦点是：上诉人对被上诉人的钱被转走是否存在过错。本案被上诉人张三在案发后，及时向公安机关报案请求处理，公安机关也及时查看了B银行取款的录像，虽然此案尚未侦破，但据此可以证实款项不是张三自己或委托他人取走的，应当是犯罪利用伪卡在自动柜员机上将钱转走。最终二审判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费由A银行承担。
探讨兼评析
《储蓄管理条例》第九条： 储蓄机构的设置，应当遵循统一规划，方便群众，注重实效，确保安全的原则。中国人民银行办公厅关于贯彻落实《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局关于加强银行卡安全管理、预防和打击银行卡犯罪的通知》的意见（银办发［2009］149号）第10条： 收单机构要加强ATM巡检，每个月至少巡检一次，重点检查ATM等自助设备是否张贴有异常通知，ATM出钞口、读卡器是否有堵塞或安装有其他附加装置；是否安装有异常的刷卡进门装置；是否安装有盗取密码的摄像机；ATM工作状态、夜间灯箱、自助区照明是否正常；ATM电视监控、“110”联动报警等技防设施工作是否正常。由此可见，笔者以为就上述列举前1～3种发案形式的案件，法院判决被诉银行（视个案的具体细节）承担全部或部分责任，是有法可依，合情合理的。因为，相关法律法规要求金融机构在为客户提供金融服务时，应当采取必要的安全防范措施，确保交易环境和交易设备安全可靠以及客户的人身财产安全，而1～3种案例中银行并未履行或未完全履行相关法律规定。
至于银行在上述案例中都提出应适用“先刑后民”的原则在刑事案件尚未处理结束终止民事案件的审理。笔者以为根据合同的相对性原理和最高人民法院1998年颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”之规定，该例案件中的被诉银行不能以第三人的犯罪来免除自己的民事责任，不适用“先刑后民”的原则，法院选择对本案继续审理是正确的。
而第4～5种发案形式，法院判决被诉银行承担全部或部分责任，我们认为值得商讨的。首先上述案例，几乎所有案件公安机关都未能侦破，且还有部分案件尚未正式立案，而公安机关在接到当事人报案后，虽然及时前往案发银行询问或调阅录像，由于此类案件的不法分子往往是流窜作案，案件侦破难度大，耗时可能会很长，涉案金额又都要20万元以下，客观上是由于当事人在洽谈生意时警惕性不高，给不法分子提供作案条件，加之公安机关警力和财力等因素，造成大部分案件未能正式立案和及时侦破。这就造成在法院审理过程中，当事人的款项到底是谁转走的，如何转走的,是用真卡支付还是以假卡支付这一重要的事实法院无法查清。同时根据“谁主张谁举证”原则，上述案例的举证责任在当事人而不是银行，在司法实践中，大部分经办法官片面强调同情弱者、构建和谐，在此例案件审理过程中和稀泥，即使银行没有过错，也要承担部分赔偿责任。我们担心的是长期以往，此例判决会给一些不法之徒发出一种错误信息，利用各种不法手段侵害银行利益。
另外，在司法实践中关于储户的资金存入银行后，是否发生所有权的转移？受害人是银行还是储户，侵害的是银行资金还是储户资金，各地法院对此有一定分歧。我们以为，这种观点正确与否，对此例案件来说没有实际意义。今后在此例案件发生后，公安机关只有穷尽一切手段和方法查清不法分子作案真相，正确界定银行卡纠纷中过错责任，才能保证司法的公正。