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【摘要】：自原始时代开始，男性被视为强权，女性被视为弱者，是迄今为止依然存在的传统观点。因此，为了彻底贯彻人文精神主义的理念，展示人文的关怀，法律便对“弱势团体”给予特别的关照。但是，随着社会的發展变化，这一措施逐渐地暴露出自身的缺陷。“法律面前人人平等”，意旨法律面前应一视同仁，不存在性别的区分。本文基于更进一步保护公民的权利，推进社会法治进程的理念，通过分析我国刑法中涉及强奸犯罪的立法盲点，找出解决出路，进而就其缺陷引发学界的重视和深思。
关键词：强奸罪；性别犯罪；立法
时代不断发展，互联网的普遍应用使我国逐渐在各个领域与国际接轨，外国的主流思想不断涌入我国。我国国民接收国外的新思想、新理念和新文化等等，女性权益意识已经苏醒，致使新类型案件的增发挑战着我国的法律秩序以及法律理念。同时，新类型案件使得刑法中的漏洞逐步的显现出来，造成了我国司法领域无法可依与乏力的困窘局面。我国现行强奸罪的缺陷如下：
（一）缺失女性作为犯罪主体
世界上大多数国家的强奸罪的犯罪主体存在着性别假定，中国也不例外。在此基础上，学术界与司法界按照传统观念认为只有已满十四周岁，并具有刑事责任能力的男性才可以成为直接正犯，而女性不能成为本罪的直接正犯，只可以作强奸罪的间接正犯、教唆犯、帮助犯以及共同正犯。因此，女性无法成为本罪的犯罪主体是本罪存在的漏洞之一。在此，考虑女性对男性进行性侵害的可行性。陈旧的观点认为，女性是无法对男性进行性侵害的。这是由于自人类进化以来，男性被视为强势群体，女性无论是从身体素质上或者是从生理结构上来说，相对于男性，是处于弱势的地位。但是，在性犯罪这一领域，笔者认为应有所例外，女性亦有成为犯罪主体的可能。例如真实案例中，不满十六周岁的小鹏（化名）家住河北省永年县临名关镇。某日，小鹏应其女友之邀一起吃饭。同时还有女友张某的俩女友分别是孙某和赵某。仨人均为30多岁的女人，席间仨人趁着小鹏去洗手间期间将已准备好的春药倒进小鹏酒杯，在小鹏酒醉后将其带至宾馆，但由于小鹏兴奋过度以及喝酒过多致使其休克，送往医院进行抢救后最终脱险，但可能丧失性能力。小鹏父母知晓此事后立刻向公安机关报案，经公安机关的询问，仨人均对上述事实供认不讳。但公安机关没有向检察机关移送起诉。依据我国刑法规定，强奸罪的要件之一是违背妇女的意志，对未成年人的强奸，不限定违背妇女意志也限定在十四周岁以下的幼女，而刑法没有规定对男童的强奸罪名，所以三个女人的行为无法以强奸罪论处。这与西方某些国家不同，不管男孩、女孩，只要成年人对其实施了性行为（包括同性恋），均构成强奸罪。伴随着科技的日新月异，女性可利用壮阳药剂、迷幻物、酒精麻醉等方法、胁迫、利诱等手段致使男性不知、不敢以及无法反抗，进而达到女性进行性侵害的目的。虽然女性使用与男性不同的手段，但是对男性受害人所造成的心理影响甚至于生理上的阴影并不亚于女性受害人。进一步来说，男性受侵害因在法律上得不到有效的维权，法律上的不公平与不正义被凸现出来，是对法律的公信力的一种削弱；男性受害人得不到救济，无法及时修复被打破的社会平衡，极大可能地成为此类案件频发的助力。
（二）婚内强奸的定性不清
我国刑法中强奸罪的条文并未对于在夫妻婚姻关系存续期间，如若夫妻中的一方不情愿而另一方强行发生性关系的行为性质作出明确规定，仅对于社会中一般男性主体对于女性做出的强迫性行为作出规定。学术界有一种术语叫婚内强奸，所谓婚内强奸是指在婚姻关系正常存续期间，夫妻双方中的一方基于另一方非自愿的基础上强行发生性行为的行为。例如，2000年在上海发生的王卫民在法院已作出离婚判决但未生效，婚姻仍然存续期间，强行与钱某发生性交行为。目前我国国内对于婚内强奸这一说法大致分为两派：分别为否定说和肯定说。否定说一方主张的观点主要有：第一，“婚姻契约论”，认为自成立婚姻关系之后，妻子以默认的方式承诺丈夫拥有自身的部分性自主权，丈夫假若要进行性生活不必每次都要征得妻子的许可。第二，“暴力伤害论”，支持该观点的学者认为婚内的暴力进行性行为侵犯的法益是妻子的身体健康权或者生命权，而不是性自由权利；第三，“女方报复论”，该论点认为假若“婚内强奸”这一观点成立，女方拥有极大的自由任意实施报复，将报复行为合法化，致使丈夫的权利失衡，这一举动将给社会家庭关系的稳定带来巨大的威胁。第四，“道德调整论”，此论点支持夫妻之间性生活的不和谐甚至于暴力不应由法律来介入，而是由道德来调整更为合理。肯定说一方内部又分为两个派别：一种观点是，丈夫是普通犯罪主体，即指只要符合强奸罪的犯罪构成，在任何情况下都可以成为犯罪主体；另一种观点是，唯有在法律规定的特殊情形下，丈夫才能成为强奸罪的主体，例如妇女在经期、产期和产后（生产后或者流产后），或者在妻子患有重病期间等等，丈夫强行与妻子进行性生活的才构成强奸罪。
（三）缺失男性作为犯罪对象
性作为人类繁衍的原动力，是人类不可缺少的生存方式之一。我国刑法在强奸罪方面仅将女性作为本罪的犯罪对象，男性被摒除在犯罪对象的范围之外。《刑法修正案（九） 》将强制猥亵罪犯罪对象由“妇女”拓宽成“他人”，正式将男性纳入犯罪对象的范围内，明确了男性受到侵害后可以依法得到救济，是我国推进男性人权保护进程的一大步。犯罪对象范围的扩大意味着女性奸淫男性、同性之间的强奸行为即使不能以强奸罪予以惩处，也可以以强制猥亵罪定罪量刑，但是强制猥亵罪的刑事处罚幅度明显不及强奸罪。此次修正案未真正回应强奸行为的社会现状，用法定刑较轻的强制猥亵罪，对同性之间的强奸行为、女性对男性的强奸行为予以惩处，仅体现了刑法中的形式上的平等价值，无法达到实质上的平等。从法理上看，每个人作为独立的个体，拥有同等的权力自由，这一原则渗透到社会的方方面面，因此，性自主权的保护不仅仅适用于女性，同样也适用于男性。与此同时，无论是从刑法基本理论上还是宪法理论上看，都强调了法律对人要给予同等的保护，换句话说，男性享有法律对其如对女性性自主权同样的保护。因此，对于男性被奸淫，同性之间的强奸以强制猥亵罪进行惩处有失偏颇。
参考文献：
[1]张明楷.罪刑法定与刑法解释[M].北京：北京大学出版社，2009.
[2]李慧娟.关于刑九修正案强制猥亵罪客体扩大的思考[J].法律研究，2016（2）.
[3]吴大华.论刑法中不合理的“性别标签”[J].江西警察学院学报，2016（1）.
关键词：强奸罪；性别犯罪；立法
时代不断发展，互联网的普遍应用使我国逐渐在各个领域与国际接轨，外国的主流思想不断涌入我国。我国国民接收国外的新思想、新理念和新文化等等，女性权益意识已经苏醒，致使新类型案件的增发挑战着我国的法律秩序以及法律理念。同时，新类型案件使得刑法中的漏洞逐步的显现出来，造成了我国司法领域无法可依与乏力的困窘局面。我国现行强奸罪的缺陷如下：
（一）缺失女性作为犯罪主体
世界上大多数国家的强奸罪的犯罪主体存在着性别假定，中国也不例外。在此基础上，学术界与司法界按照传统观念认为只有已满十四周岁，并具有刑事责任能力的男性才可以成为直接正犯，而女性不能成为本罪的直接正犯，只可以作强奸罪的间接正犯、教唆犯、帮助犯以及共同正犯。因此，女性无法成为本罪的犯罪主体是本罪存在的漏洞之一。在此，考虑女性对男性进行性侵害的可行性。陈旧的观点认为，女性是无法对男性进行性侵害的。这是由于自人类进化以来，男性被视为强势群体，女性无论是从身体素质上或者是从生理结构上来说，相对于男性，是处于弱势的地位。但是，在性犯罪这一领域，笔者认为应有所例外，女性亦有成为犯罪主体的可能。例如真实案例中，不满十六周岁的小鹏（化名）家住河北省永年县临名关镇。某日，小鹏应其女友之邀一起吃饭。同时还有女友张某的俩女友分别是孙某和赵某。仨人均为30多岁的女人，席间仨人趁着小鹏去洗手间期间将已准备好的春药倒进小鹏酒杯，在小鹏酒醉后将其带至宾馆，但由于小鹏兴奋过度以及喝酒过多致使其休克，送往医院进行抢救后最终脱险，但可能丧失性能力。小鹏父母知晓此事后立刻向公安机关报案，经公安机关的询问，仨人均对上述事实供认不讳。但公安机关没有向检察机关移送起诉。依据我国刑法规定，强奸罪的要件之一是违背妇女的意志，对未成年人的强奸，不限定违背妇女意志也限定在十四周岁以下的幼女，而刑法没有规定对男童的强奸罪名，所以三个女人的行为无法以强奸罪论处。这与西方某些国家不同，不管男孩、女孩，只要成年人对其实施了性行为（包括同性恋），均构成强奸罪。伴随着科技的日新月异，女性可利用壮阳药剂、迷幻物、酒精麻醉等方法、胁迫、利诱等手段致使男性不知、不敢以及无法反抗，进而达到女性进行性侵害的目的。虽然女性使用与男性不同的手段，但是对男性受害人所造成的心理影响甚至于生理上的阴影并不亚于女性受害人。进一步来说，男性受侵害因在法律上得不到有效的维权，法律上的不公平与不正义被凸现出来，是对法律的公信力的一种削弱；男性受害人得不到救济，无法及时修复被打破的社会平衡，极大可能地成为此类案件频发的助力。
（二）婚内强奸的定性不清
我国刑法中强奸罪的条文并未对于在夫妻婚姻关系存续期间，如若夫妻中的一方不情愿而另一方强行发生性关系的行为性质作出明确规定，仅对于社会中一般男性主体对于女性做出的强迫性行为作出规定。学术界有一种术语叫婚内强奸，所谓婚内强奸是指在婚姻关系正常存续期间，夫妻双方中的一方基于另一方非自愿的基础上强行发生性行为的行为。例如，2000年在上海发生的王卫民在法院已作出离婚判决但未生效，婚姻仍然存续期间，强行与钱某发生性交行为。目前我国国内对于婚内强奸这一说法大致分为两派：分别为否定说和肯定说。否定说一方主张的观点主要有：第一，“婚姻契约论”，认为自成立婚姻关系之后，妻子以默认的方式承诺丈夫拥有自身的部分性自主权，丈夫假若要进行性生活不必每次都要征得妻子的许可。第二，“暴力伤害论”，支持该观点的学者认为婚内的暴力进行性行为侵犯的法益是妻子的身体健康权或者生命权，而不是性自由权利；第三，“女方报复论”，该论点认为假若“婚内强奸”这一观点成立，女方拥有极大的自由任意实施报复，将报复行为合法化，致使丈夫的权利失衡，这一举动将给社会家庭关系的稳定带来巨大的威胁。第四，“道德调整论”，此论点支持夫妻之间性生活的不和谐甚至于暴力不应由法律来介入，而是由道德来调整更为合理。肯定说一方内部又分为两个派别：一种观点是，丈夫是普通犯罪主体，即指只要符合强奸罪的犯罪构成，在任何情况下都可以成为犯罪主体；另一种观点是，唯有在法律规定的特殊情形下，丈夫才能成为强奸罪的主体，例如妇女在经期、产期和产后（生产后或者流产后），或者在妻子患有重病期间等等，丈夫强行与妻子进行性生活的才构成强奸罪。
（三）缺失男性作为犯罪对象
性作为人类繁衍的原动力，是人类不可缺少的生存方式之一。我国刑法在强奸罪方面仅将女性作为本罪的犯罪对象，男性被摒除在犯罪对象的范围之外。《刑法修正案（九） 》将强制猥亵罪犯罪对象由“妇女”拓宽成“他人”，正式将男性纳入犯罪对象的范围内，明确了男性受到侵害后可以依法得到救济，是我国推进男性人权保护进程的一大步。犯罪对象范围的扩大意味着女性奸淫男性、同性之间的强奸行为即使不能以强奸罪予以惩处，也可以以强制猥亵罪定罪量刑，但是强制猥亵罪的刑事处罚幅度明显不及强奸罪。此次修正案未真正回应强奸行为的社会现状，用法定刑较轻的强制猥亵罪，对同性之间的强奸行为、女性对男性的强奸行为予以惩处，仅体现了刑法中的形式上的平等价值，无法达到实质上的平等。从法理上看，每个人作为独立的个体，拥有同等的权力自由，这一原则渗透到社会的方方面面，因此，性自主权的保护不仅仅适用于女性，同样也适用于男性。与此同时，无论是从刑法基本理论上还是宪法理论上看，都强调了法律对人要给予同等的保护，换句话说，男性享有法律对其如对女性性自主权同样的保护。因此，对于男性被奸淫，同性之间的强奸以强制猥亵罪进行惩处有失偏颇。
参考文献：
[1]张明楷.罪刑法定与刑法解释[M].北京：北京大学出版社，2009.
[2]李慧娟.关于刑九修正案强制猥亵罪客体扩大的思考[J].法律研究，2016（2）.
[3]吴大华.论刑法中不合理的“性别标签”[J].江西警察学院学报，2016（1）.