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［摘要］侗族习惯法作为一种从远古遗留下来的民族文化，继续影响着侗寨民众的思想和行为。虽然侗族习惯法与刑事制定法之间在定罪和刑罚上的差异导致两者之间存在现实冲突，但是由于我国的基本国情，为维护民族平等、团结、互助，自治地方依据民族区域自治法和刑法具有立法变通权，“两少一宽”刑事政策为侗族习惯法提供了法律依据；相对罪刑法定主义为侗族习惯法提供了理论空间，刑事和解制度在侗族地区运用为侗族习惯法提供了实践机遇。
［关键词］侗族；侗族习惯法；黔东南；国家法；刑法
中图分类号：C95-05 文献标识码：A 文章编号：1674—9391（2010）02—0089—09
基金项目：本文为贵州省教育厅2008年度高校人文社科研究项目《侗族习惯法在侗族地区刑事案件中运用的现状研究》之最终成果，项目号：08DXS016。
作者简介：郭婧（1983-），女，贵州省贵阳人，贵州民族学院2007级刑法学专业硕士研究生；吴大华(1963-)，男，侗族，湖南新晃人，贵州社会科学院院长，教授，法学博士，博士后，博士生导师。贵州 贵阳 550025
一、侗族习惯法概要
侗族是主要分布在我国湘、黔、桂三省区的一个古老民族。其传统文化源远流长。在侗族人民日常生活、劳作中，以及与自然的交感中形成的侗族款约，在侗族社会中扮演着保障生存，劝教戒世，扬善抑恶，抵御外敌的角色。对侗族传统社会而言，历史悠久，功能齐全，权威性极强的侗族款约是其习惯法；带着原始契约色彩的侗款约法是其法律制度。
早期侗族没有文字，但其社会却有着成形于侗族人的日常生活、劳作中，以及与自然的交感中，功能齐全、权威性极强的款约。关于侗族习惯法最早的文字记载，见诸南宋洪迈（1123——1202年）《容斋随笔》：“靖州之地（含今天湖南通道、靖州、会同，贵州黎平东部、天柱、锦屏等县），其风俗与中州异。男丁受田于酋长，不输租而服其役，有罪则听其所裁，谓之草断”。所谓“草断”，是指实施的一套异于中土政治法律系统的习惯法的实施过程。这主要就是指在调解纠纷、评断曲直时，村寨长老、款首对有理一方当事人折草一节以示之，对理亏一方便按照款约之规定给予惩罚的审判方式。元代编撰的正史《宋史》这样记载：“辰、沅、靖三州之地，多借溪峒。其居内地者谓省民，熟户、山徭、峒丁乃居外为捍蔽。其初，区处详密，立法行事，悉有定制”。由此可以看出这一时期侗族已成较为成熟、系统的法制体系，因此才被史家概括为“悉有定制”。经过历史的发展、汉族的文化影响，这些款约形成独特的文本形式，即石头文本、款词文本和碑刻文本。通过世代传唱款词、耶歌、民歌，这些款约成了今天宝贵的文化遗产，见证了带有原始契约色彩，以“侗款约法”（也有学者称之为“侗族村落法”）为主体的侗族传统社会法律制度。这就是我们所探索的侗族习惯法。其表现形式即为侗族款约。侗族习惯法在侗族历史上持续时间最长，今天还在侗区继续发挥着整合社会秩序的部分功能和作用。
二、当代侗族习惯法的表现形式
传统侗族习惯法的表现形式主要分为口头、书面与款碑。在今天贵州黎平肇兴还立有一块款碑，碑名叫“永世芳规”，立于清光绪十八年（1892年），属于一个小款的款碑。该碑由肇兴的纪堂、登江和从江县的弄邦、朝洞四个村寨所立。碑文涉及治安、道德、婚姻、家庭等内容。
新中国成立以后，随着人民民主专政制度的确立和国家法规的深入推行，历时千年以上的侗族习惯法以及组织形式也发生着很大变化。但是侗族习惯法继续影响着侗寨人民的思想和行为。
（一）十年动乱时期，侗族习惯法曾被作为“四旧”扫除。据资料记载，黔东南镇远县报京公社报京大队是一个侗族聚居的大寨子。在“四人帮”横行的岁月里，这个大队原有的习惯法规被废止。结果，社员家里遭偷盗，集体财产受损失，山林被砍伐，庄稼被糟蹋，坏人坏事无人过问。生产秩序、社会秩序很难维持。寨子里的老人们看在眼里，痛在心上。［1］
（二）粉碎“四人帮”后到20世纪70年代末和八十年代初，南部侗族地区开始出现了一些带有地方自治性质的民间款约——“村规民约”，这种款约可以说是伴随着农村生产责任制的推行而产生的。侗族村寨又纷纷根据形势制定了新的寨规村约。最初这种款约仅仅是作为一村一寨的某些特殊公约出现，如“防火公约”、“禁放耕牛公约”、“封山育林公约”等等。此种公约多用汉文字写在木牌上张挂于鼓楼、花桥、路口、寨门等处，以向人们宣示，并要求大家共同遵守。例如上文提到的报京公社报京大队在党的十一届三中全会后，人们商定了新寨规，维护治安，保护集体利益。黔东南州从江县信地公社信地大队的宰兰、宰友、宰成、荣福四个侗寨的寨老和队干部也重新商订了“信地新规”。在全体社员大会上通过后，携刻在石碑上，立于交通要道上，成为四个寨子村民的行为准则。1981年3月，中共从江县委、县人大常委和县人民政府的主要负责同志到此处调查，对“信地新规”及其产生的社会效果极为称赞，认为是在侗族农村推行社会主义法制的良好开端，并肯定“信地新规”是“自定自守，效果显著”的习惯法。［1］据有关部门统计，到1984年4月，贵州省黔东南从江县每个人民公社都制定了“乡规民约”，许多生产大队也结合本地区的实际情况制定了“村规民约”。
（三）80年代中期至今，“村规民约”被视为当代侗族习惯法传承的体现［2］或新形势下的侗族习惯法［3］。80年代中期，由于一些处于边远地区的侗族地区社会治安不好，偷盗、赌博、斗殴、山界纠纷、林权纠纷、乱砍滥伐等现象不断发生，人们生活受到干扰，故该地区侗族群众发出了“村自为治”、“乡自为治”、“各保一方平安”的呼声。他们根据侗族祖先传下的经验，创造了一种类似《约法》的民间规约——“村规民约”，这种规约多用汉文书写，内容广泛，包括生产、生活、思想、意识、道德等各个方面。其形式也多种多样，有的印在纸上分发到各家各户，有的写在纸上或木板上张挂于鼓楼内，还有少数刻在石碑上并竖立于鼓楼边或要道旁。该“村规民约”主要由乡干部、寨老、族长、离退休回乡干部等协商提出并征求当地群众意见之后制订，具有较广泛的民主性和鲜明的地方自治性。它一般除了结合本地民族风俗习惯外，还会参照国家有关的法律、法规和法令制定。隆里乡华寨村位于黔东南锦屏县南部，辖3个自然村寨4个村民小组，现有户数203户，890人。2007年该村村两委和工作组成员深入各户，广泛征求群众意见，通过认真梳理，于6月26日召开了村民代表会议，讨论制定了该村“村规民约”。会后再由村民代表将村规初稿带到群众中去，再次征求群众意见，对村规进一步完善。最后确定村规包括公益事业建设、精神文明建设、社会治安管理、安全生产管理、评比与奖励、违约金管理和监督与执行等七个方面内容，共八大条二十六款，并于7月11日召开了村民代表大会正式表决通过。参会的29名村民代表均投了赞成票。会后由村民代表到各家各户宣传讲解村规的相关规定，并由户主对“村规民约”进行确认签字。除外出务工户外，在家户签字率达100％。该事件被作为锦屏县契约式平安创建的代表性工作经验之一。
三、当代侗族习惯法与现行刑事制定法冲突之现实表现
（一）罪与非罪的冲突
侗族刑事习惯法与现行刑事制定法在犯罪范畴上的冲突，简言之就是“罪与非罪的矛盾”，具体而言是指被现行刑事法律制度视为犯罪的行为，在侗族刑事习惯法中视为无罪。这里的“犯罪”所适用的法律不同，被运用的社会的不同，但都具有刑法学上犯罪的基本特征，即行为的严重社会危害性（本质特征）和行为的刑事违法性（法律特征）。［4］此类冲突大多来源于少数民族的生产方式、生活方式和宗教文化。例如贵州省锦屏县的侗族聚集区——九寨，这里的恋爱习俗是，已婚男子和已婚女子（指尚不落夫家的女子［5］）可参加“结伴”［6］以及之后的活动，并不受社会谴责。最初，这些已婚者是带着对未婚生活的留恋和怀念，同时也是为了娱乐消遣，施展才华，提高自己知名度。有的是应伙伴邀请，去花园里作伙伴的“歌师”，帮助解决难题，让伙伴与对方的恋爱关系顺利确定。一般经过集体恋爱后，他们便纷纷推退出，不再参加“结伴”。但是，如果他们发现或者遇到比自己的爱人更好的人，也有可能参与下去，重新选择伴侣。有的男女即使知道对方是已婚者也会愿意结伴，因为在侗族地区情伴越多，就越能说明他（她）被人瞧得起，有才貌，有身价，有地位和知名度高。能跟这些人结交情伴，就意味着自己也有本事，是件可以炫耀的事。“过去，在九寨的恋爱活动中没有’第三者’的概念，由集体恋爱到结伴恋爱，从总体上来看，并未排斥’第三者’，现在好多村寨仍然如此。”［7］侗族地区婚姻的解除也是很自由的，男女双方都可提出离婚的要求。离婚多发生在女子新婚后“不落夫家”阶段，而生儿育女之后，则家庭相对稳定，离异较少。离婚的程序很简单，一般只需要一方提出要求，亲口或委托亲友通知对方及其父母，即可终止其婚姻关系。有的侗族地区离婚的方式很特别，如用砸坛离异，即双方面对萨堂或土地庙，砸碎陶坛或陶碗，表示今后同碎片一样互不相干；贵州省黎平九洞一带还有担水休夫，担柴休妻的离婚方式，即女方愿意离婚，则担井水一担到夫家，不抽扁担，并对婆家言“今后不能再服侍您老了”之类的话，就算解除了婚约。而男的要跟女的离婚，则砍柴一挑置岳父母家，不抽杠子，言于女家“望妹另找好人家”，即意味着双方离婚。［8］因此，在侗族地区一些村民仍按照这些风俗习惯结婚、离婚，很少到民政部门登记，从而导致了一夫多妻或一妻多夫现象的存在，并与国家法对重婚行为的禁止相违背。在贵州省锦屏县就有这样一个判例：
1975年12月，锦屏县魁胆小岸村的农民陆显谋在20岁时由父母包办与邻村16岁的侗族女青年吴召鸾按当地习俗结婚（未经政府登记）。婚后，由于婚姻基础差，以及侗族新婚女方不住夫家的风俗，吴在娘家居住长达5年之久。期间男方按习俗接吴几次，吴仅去陆家3次。在娘家居住期间，吴又与本村青年王根恋爱，并于1980年与王同居。陆得知后，于1981年2月8日召集家族三十余人，携带土枪、斧头、柴刀等凶器去找王根友要人。到王家后，因王、吴二人躲避未找到，陆即持斧将王家的房子的大门、柱子、木枋、板壁、家具、衣物坎坏或折毁，并误将邻居王才祥的猪当作王根友的猪砍死煮吃。为寻找吴召鸾，还非法闯入其他五户邻居家搜寻。陆的行为直接造成王根友等经济损失900多元。县检察院向法院提起公诉后，法院以毁坏财物罪判处被告有期徒刑一年，赔偿经济损失769元，并解除了被告人陆显谋与吴召鸾的婚姻关系。案件处理后，当地群众有两种反映：一是认为这样的处理很好，不然长期难改变旧习惯；但多数群众则认为被告陆显谋吃了亏，丢了老婆又坐牢，不公正。［9］
这个案例充分反映了侗族刑事习惯法与现行刑事制定法在犯罪范畴上的冲突，即侗族地区一些依照风俗习惯实施的行为在当地被视为是正常或是正义的行为（侗族刑事习惯法自然不认为这类行为是犯罪），却在国家制定的刑事法律中是属于被禁止的行为。当地司法机关对有这类行为引发的案件进行处理后，多数群众因为长期习惯的影响并不一定能理解和接受。
（二）在刑罚手段与纠纷解决上的冲突
侗族习惯法中的刑事罚则与国家刑事法虽然在种类上都由生命刑、自由刑、财产刑、资格刑组成，但具体惩罚的方式并不相同，而且最主要的是一些侗族习惯法上的处罚行为，由于未受国家确认、认可、授权，其本身就是一种侵犯人身、财产，甚至是侵犯生命的国家法禁止的犯罪行为。例如侗族习惯法中罚款、抄家、活埋、水淹等行为，从国家法的规定上看，本身也是一种犯罪行为。
在纠纷解决上，一方面，在纠纷的解决方式上，以暴制暴、自力救济等刑事习惯在当地被认为合理，却与国家刑法罪刑法定基本原则冲突。在一些侗族地区，受害人及其家属聚众到“嫌疑人”家中抄、拿、抢、砸的行为被当地群众默认为是行使正当权利，是大义灭亲的“壮举”，并也甚得乡民理解和声援，但按照我国刑法典规定，这些行为无疑已构成刑法上的抢劫罪、故意毁坏财物罪、故意杀人罪等犯罪。另一方面，在解决纠纷的执行主体上，现行刑事法律制度要求对刑事案件的审理、判决，以及对罪犯的制裁，都必须依照法定程序，且由专门机关的专门司法工作人员进行。而在侗族刑事习惯法中对各种案件却是主要由当事人及其亲族会同村寨老解决。
判例：贵州省天柱县渡马乡龙盘村是一个侗族大寨，居住有周、陈两姓，一百五十多户人家。早在清代中期，居住在龙盘村对面的杨家，认为龙盘寨风水好龙脉好，以阴地（坟场）为由，在村中一块斜坡地相继安葬了杨姓祖先，至今仍保留十一座坟墓。从杨姓在此埋坟起，周、陈二姓与杨姓就闹纠纷，发生多次诉讼，都以双方在官府的势力大小而决定胜败，历史积怨日益加深。解放后，每到清明扫墓，又曾多次发生打架、毁房事件。人民政府虽多次调解，但当场达成的协议过后又被推翻。1981年清明节前，龙盘村闻悉杨姓要聚集家族扫墓挑起事端，周、陈二姓聚众协商对策。村民陈光修参与策划后，自备土枪一支，试枪后待机行凶。4月6日杨姓三百多人前来扫墓，陈光修持枪潜伏于屋顶上。扫墓期间，杨姓以陈姓房屋占坟地为由，将陈光含、周杰勋两家房屋板壁砸毁，挑起众人吵架斗殴。此时，陈光修对准杨姓人群开枪，将杨德依左膝关节击伤。由于杨姓砸房引起陈光修开枪伤人，激起了事态的进一步恶化。当天晚上，杨顺全参加了杨姓家族召开的家族成员会议，并在会上说：“他们不讲理，我家有15公斤炸药，明天拿去炸死他们”。策划后，杨顺全借来土枪、炸药、导火线、雷管等爆炸物品，带领杨姓家族千余人手持土枪、木棒、刀、斧、炸药等凶器，分数路围攻龙盘村，占据村周围五个山头，用火药枪封锁路口，以高音喇叭指挥，先打伤六人，继而将周昌泽等十七户的房屋、家具全部砸毁，造成经济损失九万八千多元。起诉后，法院以故意伤害罪判处陈光修有期徒刑一年，赔偿医药费两百元；以毁坏财物罪判处杨顺全有期徒刑九个月，赔偿经济损失一百元。
综上所述，侗族地区的刑事习惯法具有的历史地位在很大程度上制约着侗族地区国家制定法调控目标的实现。因此，如何在二者之间进行理性沟通，事关整个国家法治化目标的顺利实现。应该在侗族刑事习惯法和国家制定法之间寻找有利于二者良性的互动空间，以求更好地实现刑法的惩罚犯罪与保护人民的目的。
四、侗族刑事习惯法与刑事法冲突之调适探求
从历史的经验和现实的情况来看，民族习惯法和国家制定法的冲突是存在的,其实无论整合程度多高的社会，冲突和纠纷都是存在的。对于现代国家的法治建设来讲，正确看待和处理才是关键。虽然少数民族习惯法与刑事制定法之间的差异导致两者之间存在冲突，但民族习惯法并非不具有进入刑事立法和司法的必要性和可能性。我们需要做的是寻求理论上和制度上的创新或改进，以避免或化解冲突。为此，笔者分别从现行法律、刑法理论以及司法实践中寻找少数民族习惯法（侗族刑事习惯法）与刑事制定法的调适途径。
（一）我国刑法体现的民族性——法律依据
我国是一个统一的多民族的国家。建国60多年来，我国民族法制建设成绩斐然。目前全国155个民族自治地方出台了自治条例134个，单行条例418个，相关法律的变通和补充规定74件，初步形成了贯彻民族区域自治法的法规体系。在刑事立法与政策方面，国家在注重民族权利的保障的同时也对民族地区刑法适用问题作出了规定，即我国刑法的民族性。我国刑法的民族性主要表现在以下两个方面，这可以视为少数民族刑事习惯法与国家刑事法之间冲突得以调适的法律依据：
1.刑法典对少数民族地区刑法适用问题的规定
毛泽东同志在谈到少数民族地区适用宪法等法律的问题时指出“他具有共同性，也有特殊性。共同的就用共同的条文，特殊的就用特殊的条文。少数民族在政治、经济、文化上都有自己的特殊性”。［10］我国宪法第116条以及民族区域自治法第19条均规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定单行条例。另外民族区域自治法第6条第2款进一步明确：“民族自治地方的自治机关根据本地方的情况，在不违反宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加速民族自治地方的经济、文化建设事业的发展。”第20条规定：“上级国家机关的决议、决定、命令和指示。如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级机关批准，变通执行或者停止执行。”
我国现行刑法典除了对民族权利进行保护外，如设立煽动民族歧视、民族仇恨罪，出版、侮辱少数民族作品罪，丢非法剥夺公民宗教信仰自由罪，侵犯少数民族风俗习惯罪，重申了对民族自治地方刑事变通权的规定，即“民族自治地方不能全部使用办法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则。制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”［11］有学者指出这项立法变通权，是民族自治地方自治权的体现，可以很好、也更及时地解决法律冲突问题。［12］在司法实践中，自治机关是否充分运用了此法律，我们在所不论，这条法律的规定的确是民族自治地方自治权得以体现的代表之一。国家将一部分立法权交给了自治地方的立法机关，自治地方立法机关可以根据本民族地区经济、文化的特殊性，对国家制定的刑法做立法上的变通。但国家只是交于自治机关部分立法权，没有也不可能交于适用民族地区的全部地方权。因此，在解决民族习俗与刑法的冲突时，即要把握好“根据当地民族的政治、经济、文化的特点”这一规定，又应立足于国家刑法这个基本的平台，将基本着眼点放在民族自治地方对刑法的立法变通上，以法律的形式结合民族习俗、生产生活方式来解决该地区的冲突。具体而言，首先我们侗族地区的法律工作者要深入了解本民族地区的特殊性，既要深入了解特殊的地域特点、特殊适用对象、产生刑事案件是否有特殊原因（是否与侗族刑事习惯法、侗族风俗习惯有关）。其次，要立足国家法律规定，该适用国家法的时候还是要以国家法为准则，积极了解、认识案件情况，避免适用法律的混乱。
2.“两少一宽”的刑事政策
刑事政策是代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施，以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。［13］1984年初，彭真委员长在一次说话中提到：“对于少数民族中的犯罪分子在处理上一般要从宽。”［14］1984年中央5号文件上指出，对于少数民族中犯罪分子要坚持“少捕少杀”，“在处理上一般要从宽”。“两少一宽”政策即是对上述讲话和文件的提炼与概括，是党和国家对少数民族中的犯罪分子实行的特殊刑事政策。“两少一宽”是指对少数民族犯罪嫌疑人、犯罪人应当“少捕少杀”、“在处理上一般要从宽”。“少捕少杀”是相对汉族而言的，考虑到少数民族的特殊情况，对少数民族犯罪嫌疑人、犯罪人的少捕少杀。“在处理上一般要从宽”的含义是：（1）相对从宽，而非绝对从宽，即与犯罪的性质、程度和认罪态度最相类似的汉族中的犯罪嫌疑人、犯罪人相对而言的从宽，而不是不问犯罪程度，不加比较地对少数民族犯罪嫌疑人、犯罪人从宽；（2）不是一切从宽，而是一般从宽，即对于符合法定条件的少数民族嫌疑人同样应当给予逮捕，对于罪行特别严重的少数民族犯罪人也应施以严厉的刑罚。因此，在认定犯罪的性质、程度，确定罪名时，不管犯罪嫌疑人、犯罪人属于哪个民族，都同样要根据犯罪构成要件，按照犯罪的事实、情节依法定夺，而非法外另立标准。［15］
对于“两少一宽”的刑事政策，我们当然要了解其深层意义。其深层意义即从我国少数民族地区的经济、文化特点出发，根据我国少数民族地区社会治安的发展形势，将惩罚、打击犯罪与我国民族区域自治制度的原则与精神相结合，做到有利于对犯罪行为的惩处与公民合法权利的保护，有利于巩固和发展我国各族人民的平等、团结与互助，有利于维护民族地区的安定团结和人民民主专政。但值得提及的是，我们也不能忽视“两少一宽”的刑事政策第一层含义。第一层含义是，“两少一宽”的刑事政策是一种适用于民族地区，针对少数民族犯罪预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施。因此，它无疑也是调适少数民族刑事习惯法与国家刑事法之间冲突的又一法律依据。
（二）罪刑法定下的当代侗族习惯法——刑法理论依据
罪刑法定原则是当今各国通行的刑法基本原则之一。其基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。20世纪以来，罪刑法定原则已从绝对罪刑法定主义向相对罪刑法定主义演变，尤其是解释论发达且开放的构成要件设置，习惯法（包括刑事习惯法）已在罪刑法定原则中找到了一定的容纳空间，刑事习惯法已并非绝对排斥在罪刑法定主义之外。今天，虽然刑事习惯法在罪刑法定主义下还不得作为入罪的根据，但其出罪功能却不应当忽视。［16］
北京大学法学博士杜宇在其博士论文《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》（北京大学出版社2005年版）中对于罪刑法定与习惯法的冲突性进行了系统性地描述。首先他将习惯法定义为在一定时空范围内，民间就同一事项反复实践而形成，带有权利义务分配之性质，且人们对其抱有法观念与确信的规范形态。其次他分别从现实理论基础与习惯法、形式罪刑法定与习惯法、实质罪刑法定与习惯法以及相对罪刑法定与习惯法等不同侧面对罪刑法定主义框架下的习惯法进行分析。（1）现实理论基础与习惯法。罪刑法定主义的理论基础——民主主义与尊重人权主义，造成了其与习惯法之间存在冲突与紧张。原因为：第一，虽然民主主义要求，国民通过其代表——国会来决定什么行为是犯罪、对犯罪给予何种出发，但习惯法并不是由国会统一通过的，并且习惯法的地域性决定了其并不是“全体国民的造物”。第二，人权的保障、行动的自由，有赖于公民对行为的预测可能性。而习惯法缺乏稳定的成文法形态，使其难以保障国民对自己或他人行为的预测。（2）形式罪刑法定与习惯法。传统罪刑法定原则中的成文法主义，至今仍是该理念不可动摇的底线。由此，也造就了其与由民众意志发展起来的不成文的习惯法的冲突。（3）实质罪刑法定与习惯法。杜宇指出，当今的罪刑法定主义已经以其形式的幼年迈入了实质化的成年。刑罚发动的必要性、合理性及其适度性成文罪刑法定必须考虑的内容。这便是从“实质的侧面”角度强调了罪刑法定的意义，并被认为是罪刑法定主义“实质的测面”。这一“实质的侧面”包含了明确性与刑罚法规适正原则。而习惯法无论在载体形式、规范用语上，还是实体内容上，都难以满足“明确性原则”的基本要求，更无法实现其明确立法意图、有效划分刑罚权界限、保障理性预期。而对于“刑罚法规适正原则”，习惯法规范在刑罚发动的必要性及适度性等方面同样也存在难以回避的缺陷。（4）相对罪刑法定与习惯法。相对罪刑法定主义：成文法的作用依然收到重视，只有刑法典的规定才能成为定罪量刑的根据。如若没有法典的规定，侵害法益的行为即使性质再严重，也不能认定为犯罪；对于刑法典的解释被合理地允许，但是类推解释则被禁止。如果是有利于被告人的类推解释，可在一定范围内予以承认；刑法不得溯及既往，在刑法效力上采用“从旧兼从轻”原则；机械的绝对确定刑和松散的绝对不定期刑均没有被采纳，相对不定期刑成为刑罚理论的通说和实践常规，成为绝对定期刑和绝对不定期刑之间寻求妥协的基点。由此可见，在相对罪刑法定主义下，被告人的利益和现实情势得以考虑，禁止类推解释、禁止事后法、禁止不定期刑都可在一定意义上予以软化和修正，但由于“成文法主义”仍是当代罪刑法定主义的底线，故习惯法仍被制定法排斥的对象。［17］
杜宇对罪刑法定与习惯法之间关系的分析，是笔者近年来看到相关文献资料中对二者关系论述最为系统、完整的。习惯法被排除于制定法或国家法之外的原因，从杜宇的论述中无疑的合理的。但是，笔者认为，在此观点，虽然习惯法可以说被排除于制定法或国家法之外，但这并不意味着少数民族刑事习惯法也被排除在在国家法外。
此论断是否存在的逻辑错误？此论断的根据为何？笔者对此的解答如下：少数民族刑事习惯法与习惯法之间的确存在种属关系的，并且二者都客观存在。但是二者在国家刑事法律中的地位却不相同。与民法将公序良俗作为一项原则不同，刑法中并没有习惯法存在的空间。但少数民族习惯法(包括少数民族刑事习惯法)并非如此。由前述我们知道民族区域自治法（第6条）规定了民族区域自治机关的立法变通权。我国刑法（第90条）中对此作出了类似规定。民族习惯法和少数民族刑事习惯法都可视为一种法律文化，一种具有民族性的法律文化。民族性就是意味着地域性、生产生活的特殊性；文化意味着历史性、长期性、社会性。因此民族性的法律文化与当地民族的政治、经济、文化的特点息息相关，可以说民族性的法律文化就产生于当地民族的政治、经济、文化中。因此，在带着相对罪刑法定主义色彩的刑法典90条“根据当地民族的政治、经济、文化”中，我们是可以找到少数民族习惯法(包括少数民族刑事习惯法)存在的空间的。也就是说，这一条文并没有把民族性的法律文化——少数民族习惯法(包括少数民族刑事习惯法)排除在外。由此，笔者认为，国家面对习惯法与少数民族习惯法（包括少数民族刑事习惯法）的态度是不同的。习惯法作为一个属概念，由于其民间性与不稳定性，被排除于制定法或国家法之外，但国家基于民族团结、民族稳定，并没有绝对地排斥少数民族习惯法(包括少数民族刑事习惯法)。
此外，在被告人的利益和现实情势得以考虑的相对罪刑法定主义的框架下，少数民族刑事习惯法甚至可以成为刑法的间接渊源。具体到侗族地区而言，实施关于控制、预防少数民族犯罪的刑事法律变通权以及定罪量刑时，应适当考虑侗族人民生产、生活的风俗习惯以及侗族社会伦理观念的概念解释，例如侗族社会的青春犯忌和喜新厌旧、另寻新欢、破坏他人婚姻等。
判例：1980年2月，贵州省锦屏县黄门乡黄门村侗族居民吴世华（当时16岁）与同村少女王亨桂（当时14岁）经双方父母包办按照当地少数民族习俗订婚，并且之后二人经常相互走动。1982年，王女之父病故，吴世华按照当地习俗送礼祭奠，并在农忙季节去帮忙干活。1983年10月，吴世华又按照当地民族习俗给王家送彩礼。1984年后，吴世华曾多次托人与王家商量结婚，女方均以年幼家贫不答应。1985年10月初，王亨桂与本县茅坪镇青年杨光辉在赶集时结识，后建立恋爱关系。尔后，杨光辉托其朋友的父亲石启荣向王母说明他们之间的关系，如若同意就带王亨桂去杨光辉家看屋（当地俗语，既了解对方的家境状况和居住地）。10月中旬，石启荣带王亨桂到杨光辉家看屋，以后两家便常有来往。同年11月下旬，杨光辉到王家与其族人商量王亨桂与吴世华订婚之事如何解决。在商量中，有人提出王女未进吴家门，婚姻未成事实，没有法律保障，如果愿意就先把王亨桂接去。1986年，王亨桂自愿前往杨光辉家与杨光辉公开同居。
吴世华得知王亨桂出走后，先后三次到王家询问王的去向，王母均假称不知。1986年1月19日，吴世华邀本村四十多人去找王母要人。王母仍说不知。吴等人便将黄牛一头、猪二头拉走、打坏板壁一扇、房门一块，还扬言要捆吊王母。王母见状害怕，便说，去问石启荣。吴世华等人随王母涌到石家，以石拐卖妇女为由，将石的一头猪杀掉，撬开门锁，进屋拿米煮饭和换酒。他们在石家吃喝到深夜，临走时还牵走石的水牛一头。次日，吴世华又邀约十余人到石家挑走稻谷204斤。
案件发生后，王亨桂告至法院。县法院于1986年4月进行调解。双方达成协议：（1）王亨桂退还被告吴世华订婚所花费用。（2）被告吴世华对王进行赔偿等。对于调解，吴世华不服，乡政府移送司法机关处理。县公安局机关根据乡政府提交的材料立案侦查后，于1986年8月以吴犯有非法侵入他人住宅罪、抢劫罪向县检察院呈捕。县检察院讨论认为，王亨桂在解除婚约之前，未经登记结婚，就与让他人同居，是一种违法行为。被告人吴世华得知王与让他人同居后，不依通过组织调解，便邀约房族人去牵牛、杀猪、毁坏他人财物，是由于当地少数民族在婚姻问题上旧风俗习惯的影响而引起的，不做为犯罪处理。对吴世华不批准逮捕。［18］
上述判例就是国家司法机关在处理侗族地区刑事案件时，将侗族地区的刑事习惯法——进家吃喝、抄家（虽然此案例中，并未实施传统意义上的侗族刑事法的审判形式，但进家吃喝、抄家已成至今仍流传在侗族地区的一种受到不公平待遇后处罚方式）做定夺案件性质的间接渊源。这不仅灵活且合理理解、运用了罪刑法定主义，而且也顺应了我国民族政策的基本精神，同时还体现了我国刑法的人道主义关怀。
（三）刑事和解制度与当代侗族习惯法纠纷解决方式的融合与互补
刑事和解制度，又称受害人与加害人的和解、受害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。它的基本含义是：在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷；对于和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。其目的是：恢复加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受的损害，以及恢复加害人与被害人之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。该理论最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿。作为一种刑事思潮和理论，它发端于20世纪中叶，是西方国家新的刑事思潮和法律价值观变化的产物。20世纪70年代，依托西方“非犯罪化”和“非刑罚化”改革的宏大背景以及“被害人学”和“被害人保护运动”的强劲发展，西方学者们不约而同地将目光投向了一个崭新的理论领域——“犯罪人——被害人和解”，并将其作为实现中既能保护被害者权益又能使犯罪者复归社会的理想目的的重要途径。随着恢复性司法理念在我国的引入以及我国宽严相济刑事政策的实施，刑事和解目前已被运用于我国司法领域，并作为我国司法改革的项目之一。在少数民族地区，例如在侗族地区，刑事和解却早已被运用在侗族人民自我解决矛盾中，为国家司法机关在侗族地区刑事和解的运用打下了良好的铺垫。
从前对侗族社会的审判的表述来看，“私了”作为一种自力救济在侗族地区非常普遍。通过寨老的调解或审判来解决纠纷是传统侗族地区的常识。这种“和解”对于必须世代生活在共同环境里的侗族居民来说是至关重要的。人们通过此方法化解矛盾，才能继续保持共同生活与繁衍。［19］可以说，在侗族地区，相当一部分刑事案件，早在进入司法程序之前，就通过调解或和解等民间纠纷解决程序得到了化解。在这样的一种纠纷解决制度中，侗族刑事习惯法不仅起到了化解矛盾的作用，还减少了当地侗族居民的诉讼负担，节约了司法资源。
目前，司法实践中的一个突出问题是犯罪发生后，被害人的经济损失和精神损失难以得到充分、及时地赔偿与修复。而在刑事和解中，赔偿协议是一个双方合意的结果。它不是传统司法模式下的强制判决，取而代之的是犯罪人的积极履行赔偿义务，以实现受害人经济和精神得以最大、最快地修复，从而恢复被破坏的社会秩序。而在侗族地区，刑事和解的理念早已被运用得淋漓尽致，这为国家法在侗族地区推行宽严相济刑事政策、恢复性司法理念、司法改革中的刑事和解制度搭建了实施平台。当然侗族刑事习惯法也存有弊端。例如其任意性、不稳定性有时候也并未能真正使双方达成和解。否则也不会出现上述结婚不成，到亲家随意吃喝，而被亲家告到法院的案例了。出现这些情况时，国家法就应介入，由司法机关出面调解，解决纠纷。
需要指出的是，我们在侗族地区适用刑事和解制度时或者我们结合民族特殊性进行法条的变通或补充时，要注意避免将侗族刑事习惯法中的和解夸张化，将民族风俗夸大化。不能将侗族地区刑事习惯法中的和解代替刑事法中对犯罪应有的司法程序和惩罚，或者只考虑民族风俗习惯，忽视了基本法精神。同时，还应该避免出现双重处罚的现象。免受双重处罚是保障人权的重要措施。任何一个少数民族也享有这项人权。在控制、惩罚与预防侗族地区犯罪，调和被告人与被害人之间的矛盾时，要将施害者是否受到过当地刑事习惯法的处罚列入司法机关处理案件时的考量情况之一，并确保被告人在处罚完毕后，回到自己村寨不再受到当地刑事习惯法的处罚。
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［4］这里对“犯罪”特征的分类主要采用两特征说。另外，在刑法学界对犯罪特征的研究还有三特征说和四特征说。具体参见马克昌主编.犯罪通论［M］.武汉大学出版社，2006：15.
［5］“不落夫家”是侗族的婚姻习俗。侗族在举行婚礼期间，新郎新娘大都不入“洞房”，也有同房数夜即返回娘家。至农忙或逢年过节，或夫家有事，再找人把女方接过来与丈夫同房过夜，次日或数日以后，女方复返娘家。这样地时来时往，大多在怀孕后，始住夫家。这就是所谓的“不落夫家”或“坐家”。参见《侗族简史》编写组，《侗族简史》修订本编写组.侗族简史［M］.民族出版社，2008：243.
［6］“结伴”是侗族青年男女的恋爱阶段之一。侗族青年恋爱婚姻习俗一般分为初会、结伴、成双几个阶段，即由一群男子和一群女子进行集体恋爱活动，在进一步加深认识了解后，转为俩俩结伴，一对一对各自谈情说爱。参见傅安辉，余达忠.九寨民俗［M］.贵州人民出版社，1997：74.
［7］傅安辉，余达忠.九寨民俗［M］.贵州人民出版社，1997：77.
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［16］陈兴良.序［A］//杜宇.重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察［M］.北京大学出版社，2005：3、4.
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［18］贵州省人民检察院研究室编.少数民族特殊案例分析（检察干部学习资料 第三十五辑，内部资料）［M］.贵阳筑光印刷厂印刷，1988：22.
［19］张吟竹.少数民族习惯法与国家制定法的冲突与调适［D］.云南大学民族法学专业硕士论文：25.
收稿日期：2010-03-20 责任编辑：陈恩美
［关键词］侗族；侗族习惯法；黔东南；国家法；刑法
中图分类号：C95-05 文献标识码：A 文章编号：1674—9391（2010）02—0089—09
基金项目：本文为贵州省教育厅2008年度高校人文社科研究项目《侗族习惯法在侗族地区刑事案件中运用的现状研究》之最终成果，项目号：08DXS016。
作者简介：郭婧（1983-），女，贵州省贵阳人，贵州民族学院2007级刑法学专业硕士研究生；吴大华(1963-)，男，侗族，湖南新晃人，贵州社会科学院院长，教授，法学博士，博士后，博士生导师。贵州 贵阳 550025
一、侗族习惯法概要
侗族是主要分布在我国湘、黔、桂三省区的一个古老民族。其传统文化源远流长。在侗族人民日常生活、劳作中，以及与自然的交感中形成的侗族款约，在侗族社会中扮演着保障生存，劝教戒世，扬善抑恶，抵御外敌的角色。对侗族传统社会而言，历史悠久，功能齐全，权威性极强的侗族款约是其习惯法；带着原始契约色彩的侗款约法是其法律制度。
早期侗族没有文字，但其社会却有着成形于侗族人的日常生活、劳作中，以及与自然的交感中，功能齐全、权威性极强的款约。关于侗族习惯法最早的文字记载，见诸南宋洪迈（1123——1202年）《容斋随笔》：“靖州之地（含今天湖南通道、靖州、会同，贵州黎平东部、天柱、锦屏等县），其风俗与中州异。男丁受田于酋长，不输租而服其役，有罪则听其所裁，谓之草断”。所谓“草断”，是指实施的一套异于中土政治法律系统的习惯法的实施过程。这主要就是指在调解纠纷、评断曲直时，村寨长老、款首对有理一方当事人折草一节以示之，对理亏一方便按照款约之规定给予惩罚的审判方式。元代编撰的正史《宋史》这样记载：“辰、沅、靖三州之地，多借溪峒。其居内地者谓省民，熟户、山徭、峒丁乃居外为捍蔽。其初，区处详密，立法行事，悉有定制”。由此可以看出这一时期侗族已成较为成熟、系统的法制体系，因此才被史家概括为“悉有定制”。经过历史的发展、汉族的文化影响，这些款约形成独特的文本形式，即石头文本、款词文本和碑刻文本。通过世代传唱款词、耶歌、民歌，这些款约成了今天宝贵的文化遗产，见证了带有原始契约色彩，以“侗款约法”（也有学者称之为“侗族村落法”）为主体的侗族传统社会法律制度。这就是我们所探索的侗族习惯法。其表现形式即为侗族款约。侗族习惯法在侗族历史上持续时间最长，今天还在侗区继续发挥着整合社会秩序的部分功能和作用。
二、当代侗族习惯法的表现形式
传统侗族习惯法的表现形式主要分为口头、书面与款碑。在今天贵州黎平肇兴还立有一块款碑，碑名叫“永世芳规”，立于清光绪十八年（1892年），属于一个小款的款碑。该碑由肇兴的纪堂、登江和从江县的弄邦、朝洞四个村寨所立。碑文涉及治安、道德、婚姻、家庭等内容。
新中国成立以后，随着人民民主专政制度的确立和国家法规的深入推行，历时千年以上的侗族习惯法以及组织形式也发生着很大变化。但是侗族习惯法继续影响着侗寨人民的思想和行为。
（一）十年动乱时期，侗族习惯法曾被作为“四旧”扫除。据资料记载，黔东南镇远县报京公社报京大队是一个侗族聚居的大寨子。在“四人帮”横行的岁月里，这个大队原有的习惯法规被废止。结果，社员家里遭偷盗，集体财产受损失，山林被砍伐，庄稼被糟蹋，坏人坏事无人过问。生产秩序、社会秩序很难维持。寨子里的老人们看在眼里，痛在心上。［1］
（二）粉碎“四人帮”后到20世纪70年代末和八十年代初，南部侗族地区开始出现了一些带有地方自治性质的民间款约——“村规民约”，这种款约可以说是伴随着农村生产责任制的推行而产生的。侗族村寨又纷纷根据形势制定了新的寨规村约。最初这种款约仅仅是作为一村一寨的某些特殊公约出现，如“防火公约”、“禁放耕牛公约”、“封山育林公约”等等。此种公约多用汉文字写在木牌上张挂于鼓楼、花桥、路口、寨门等处，以向人们宣示，并要求大家共同遵守。例如上文提到的报京公社报京大队在党的十一届三中全会后，人们商定了新寨规，维护治安，保护集体利益。黔东南州从江县信地公社信地大队的宰兰、宰友、宰成、荣福四个侗寨的寨老和队干部也重新商订了“信地新规”。在全体社员大会上通过后，携刻在石碑上，立于交通要道上，成为四个寨子村民的行为准则。1981年3月，中共从江县委、县人大常委和县人民政府的主要负责同志到此处调查，对“信地新规”及其产生的社会效果极为称赞，认为是在侗族农村推行社会主义法制的良好开端，并肯定“信地新规”是“自定自守，效果显著”的习惯法。［1］据有关部门统计，到1984年4月，贵州省黔东南从江县每个人民公社都制定了“乡规民约”，许多生产大队也结合本地区的实际情况制定了“村规民约”。
（三）80年代中期至今，“村规民约”被视为当代侗族习惯法传承的体现［2］或新形势下的侗族习惯法［3］。80年代中期，由于一些处于边远地区的侗族地区社会治安不好，偷盗、赌博、斗殴、山界纠纷、林权纠纷、乱砍滥伐等现象不断发生，人们生活受到干扰，故该地区侗族群众发出了“村自为治”、“乡自为治”、“各保一方平安”的呼声。他们根据侗族祖先传下的经验，创造了一种类似《约法》的民间规约——“村规民约”，这种规约多用汉文书写，内容广泛，包括生产、生活、思想、意识、道德等各个方面。其形式也多种多样，有的印在纸上分发到各家各户，有的写在纸上或木板上张挂于鼓楼内，还有少数刻在石碑上并竖立于鼓楼边或要道旁。该“村规民约”主要由乡干部、寨老、族长、离退休回乡干部等协商提出并征求当地群众意见之后制订，具有较广泛的民主性和鲜明的地方自治性。它一般除了结合本地民族风俗习惯外，还会参照国家有关的法律、法规和法令制定。隆里乡华寨村位于黔东南锦屏县南部，辖3个自然村寨4个村民小组，现有户数203户，890人。2007年该村村两委和工作组成员深入各户，广泛征求群众意见，通过认真梳理，于6月26日召开了村民代表会议，讨论制定了该村“村规民约”。会后再由村民代表将村规初稿带到群众中去，再次征求群众意见，对村规进一步完善。最后确定村规包括公益事业建设、精神文明建设、社会治安管理、安全生产管理、评比与奖励、违约金管理和监督与执行等七个方面内容，共八大条二十六款，并于7月11日召开了村民代表大会正式表决通过。参会的29名村民代表均投了赞成票。会后由村民代表到各家各户宣传讲解村规的相关规定，并由户主对“村规民约”进行确认签字。除外出务工户外，在家户签字率达100％。该事件被作为锦屏县契约式平安创建的代表性工作经验之一。
三、当代侗族习惯法与现行刑事制定法冲突之现实表现
（一）罪与非罪的冲突
侗族刑事习惯法与现行刑事制定法在犯罪范畴上的冲突，简言之就是“罪与非罪的矛盾”，具体而言是指被现行刑事法律制度视为犯罪的行为，在侗族刑事习惯法中视为无罪。这里的“犯罪”所适用的法律不同，被运用的社会的不同，但都具有刑法学上犯罪的基本特征，即行为的严重社会危害性（本质特征）和行为的刑事违法性（法律特征）。［4］此类冲突大多来源于少数民族的生产方式、生活方式和宗教文化。例如贵州省锦屏县的侗族聚集区——九寨，这里的恋爱习俗是，已婚男子和已婚女子（指尚不落夫家的女子［5］）可参加“结伴”［6］以及之后的活动，并不受社会谴责。最初，这些已婚者是带着对未婚生活的留恋和怀念，同时也是为了娱乐消遣，施展才华，提高自己知名度。有的是应伙伴邀请，去花园里作伙伴的“歌师”，帮助解决难题，让伙伴与对方的恋爱关系顺利确定。一般经过集体恋爱后，他们便纷纷推退出，不再参加“结伴”。但是，如果他们发现或者遇到比自己的爱人更好的人，也有可能参与下去，重新选择伴侣。有的男女即使知道对方是已婚者也会愿意结伴，因为在侗族地区情伴越多，就越能说明他（她）被人瞧得起，有才貌，有身价，有地位和知名度高。能跟这些人结交情伴，就意味着自己也有本事，是件可以炫耀的事。“过去，在九寨的恋爱活动中没有’第三者’的概念，由集体恋爱到结伴恋爱，从总体上来看，并未排斥’第三者’，现在好多村寨仍然如此。”［7］侗族地区婚姻的解除也是很自由的，男女双方都可提出离婚的要求。离婚多发生在女子新婚后“不落夫家”阶段，而生儿育女之后，则家庭相对稳定，离异较少。离婚的程序很简单，一般只需要一方提出要求，亲口或委托亲友通知对方及其父母，即可终止其婚姻关系。有的侗族地区离婚的方式很特别，如用砸坛离异，即双方面对萨堂或土地庙，砸碎陶坛或陶碗，表示今后同碎片一样互不相干；贵州省黎平九洞一带还有担水休夫，担柴休妻的离婚方式，即女方愿意离婚，则担井水一担到夫家，不抽扁担，并对婆家言“今后不能再服侍您老了”之类的话，就算解除了婚约。而男的要跟女的离婚，则砍柴一挑置岳父母家，不抽杠子，言于女家“望妹另找好人家”，即意味着双方离婚。［8］因此，在侗族地区一些村民仍按照这些风俗习惯结婚、离婚，很少到民政部门登记，从而导致了一夫多妻或一妻多夫现象的存在，并与国家法对重婚行为的禁止相违背。在贵州省锦屏县就有这样一个判例：
1975年12月，锦屏县魁胆小岸村的农民陆显谋在20岁时由父母包办与邻村16岁的侗族女青年吴召鸾按当地习俗结婚（未经政府登记）。婚后，由于婚姻基础差，以及侗族新婚女方不住夫家的风俗，吴在娘家居住长达5年之久。期间男方按习俗接吴几次，吴仅去陆家3次。在娘家居住期间，吴又与本村青年王根恋爱，并于1980年与王同居。陆得知后，于1981年2月8日召集家族三十余人，携带土枪、斧头、柴刀等凶器去找王根友要人。到王家后，因王、吴二人躲避未找到，陆即持斧将王家的房子的大门、柱子、木枋、板壁、家具、衣物坎坏或折毁，并误将邻居王才祥的猪当作王根友的猪砍死煮吃。为寻找吴召鸾，还非法闯入其他五户邻居家搜寻。陆的行为直接造成王根友等经济损失900多元。县检察院向法院提起公诉后，法院以毁坏财物罪判处被告有期徒刑一年，赔偿经济损失769元，并解除了被告人陆显谋与吴召鸾的婚姻关系。案件处理后，当地群众有两种反映：一是认为这样的处理很好，不然长期难改变旧习惯；但多数群众则认为被告陆显谋吃了亏，丢了老婆又坐牢，不公正。［9］
这个案例充分反映了侗族刑事习惯法与现行刑事制定法在犯罪范畴上的冲突，即侗族地区一些依照风俗习惯实施的行为在当地被视为是正常或是正义的行为（侗族刑事习惯法自然不认为这类行为是犯罪），却在国家制定的刑事法律中是属于被禁止的行为。当地司法机关对有这类行为引发的案件进行处理后，多数群众因为长期习惯的影响并不一定能理解和接受。
（二）在刑罚手段与纠纷解决上的冲突
侗族习惯法中的刑事罚则与国家刑事法虽然在种类上都由生命刑、自由刑、财产刑、资格刑组成，但具体惩罚的方式并不相同，而且最主要的是一些侗族习惯法上的处罚行为，由于未受国家确认、认可、授权，其本身就是一种侵犯人身、财产，甚至是侵犯生命的国家法禁止的犯罪行为。例如侗族习惯法中罚款、抄家、活埋、水淹等行为，从国家法的规定上看，本身也是一种犯罪行为。
在纠纷解决上，一方面，在纠纷的解决方式上，以暴制暴、自力救济等刑事习惯在当地被认为合理，却与国家刑法罪刑法定基本原则冲突。在一些侗族地区，受害人及其家属聚众到“嫌疑人”家中抄、拿、抢、砸的行为被当地群众默认为是行使正当权利，是大义灭亲的“壮举”，并也甚得乡民理解和声援，但按照我国刑法典规定，这些行为无疑已构成刑法上的抢劫罪、故意毁坏财物罪、故意杀人罪等犯罪。另一方面，在解决纠纷的执行主体上，现行刑事法律制度要求对刑事案件的审理、判决，以及对罪犯的制裁，都必须依照法定程序，且由专门机关的专门司法工作人员进行。而在侗族刑事习惯法中对各种案件却是主要由当事人及其亲族会同村寨老解决。
判例：贵州省天柱县渡马乡龙盘村是一个侗族大寨，居住有周、陈两姓，一百五十多户人家。早在清代中期，居住在龙盘村对面的杨家，认为龙盘寨风水好龙脉好，以阴地（坟场）为由，在村中一块斜坡地相继安葬了杨姓祖先，至今仍保留十一座坟墓。从杨姓在此埋坟起，周、陈二姓与杨姓就闹纠纷，发生多次诉讼，都以双方在官府的势力大小而决定胜败，历史积怨日益加深。解放后，每到清明扫墓，又曾多次发生打架、毁房事件。人民政府虽多次调解，但当场达成的协议过后又被推翻。1981年清明节前，龙盘村闻悉杨姓要聚集家族扫墓挑起事端，周、陈二姓聚众协商对策。村民陈光修参与策划后，自备土枪一支，试枪后待机行凶。4月6日杨姓三百多人前来扫墓，陈光修持枪潜伏于屋顶上。扫墓期间，杨姓以陈姓房屋占坟地为由，将陈光含、周杰勋两家房屋板壁砸毁，挑起众人吵架斗殴。此时，陈光修对准杨姓人群开枪，将杨德依左膝关节击伤。由于杨姓砸房引起陈光修开枪伤人，激起了事态的进一步恶化。当天晚上，杨顺全参加了杨姓家族召开的家族成员会议，并在会上说：“他们不讲理，我家有15公斤炸药，明天拿去炸死他们”。策划后，杨顺全借来土枪、炸药、导火线、雷管等爆炸物品，带领杨姓家族千余人手持土枪、木棒、刀、斧、炸药等凶器，分数路围攻龙盘村，占据村周围五个山头，用火药枪封锁路口，以高音喇叭指挥，先打伤六人，继而将周昌泽等十七户的房屋、家具全部砸毁，造成经济损失九万八千多元。起诉后，法院以故意伤害罪判处陈光修有期徒刑一年，赔偿医药费两百元；以毁坏财物罪判处杨顺全有期徒刑九个月，赔偿经济损失一百元。
综上所述，侗族地区的刑事习惯法具有的历史地位在很大程度上制约着侗族地区国家制定法调控目标的实现。因此，如何在二者之间进行理性沟通，事关整个国家法治化目标的顺利实现。应该在侗族刑事习惯法和国家制定法之间寻找有利于二者良性的互动空间，以求更好地实现刑法的惩罚犯罪与保护人民的目的。
四、侗族刑事习惯法与刑事法冲突之调适探求
从历史的经验和现实的情况来看，民族习惯法和国家制定法的冲突是存在的,其实无论整合程度多高的社会，冲突和纠纷都是存在的。对于现代国家的法治建设来讲，正确看待和处理才是关键。虽然少数民族习惯法与刑事制定法之间的差异导致两者之间存在冲突，但民族习惯法并非不具有进入刑事立法和司法的必要性和可能性。我们需要做的是寻求理论上和制度上的创新或改进，以避免或化解冲突。为此，笔者分别从现行法律、刑法理论以及司法实践中寻找少数民族习惯法（侗族刑事习惯法）与刑事制定法的调适途径。
（一）我国刑法体现的民族性——法律依据
我国是一个统一的多民族的国家。建国60多年来，我国民族法制建设成绩斐然。目前全国155个民族自治地方出台了自治条例134个，单行条例418个，相关法律的变通和补充规定74件，初步形成了贯彻民族区域自治法的法规体系。在刑事立法与政策方面，国家在注重民族权利的保障的同时也对民族地区刑法适用问题作出了规定，即我国刑法的民族性。我国刑法的民族性主要表现在以下两个方面，这可以视为少数民族刑事习惯法与国家刑事法之间冲突得以调适的法律依据：
1.刑法典对少数民族地区刑法适用问题的规定
毛泽东同志在谈到少数民族地区适用宪法等法律的问题时指出“他具有共同性，也有特殊性。共同的就用共同的条文，特殊的就用特殊的条文。少数民族在政治、经济、文化上都有自己的特殊性”。［10］我国宪法第116条以及民族区域自治法第19条均规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定单行条例。另外民族区域自治法第6条第2款进一步明确：“民族自治地方的自治机关根据本地方的情况，在不违反宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加速民族自治地方的经济、文化建设事业的发展。”第20条规定：“上级国家机关的决议、决定、命令和指示。如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级机关批准，变通执行或者停止执行。”
我国现行刑法典除了对民族权利进行保护外，如设立煽动民族歧视、民族仇恨罪，出版、侮辱少数民族作品罪，丢非法剥夺公民宗教信仰自由罪，侵犯少数民族风俗习惯罪，重申了对民族自治地方刑事变通权的规定，即“民族自治地方不能全部使用办法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则。制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”［11］有学者指出这项立法变通权，是民族自治地方自治权的体现，可以很好、也更及时地解决法律冲突问题。［12］在司法实践中，自治机关是否充分运用了此法律，我们在所不论，这条法律的规定的确是民族自治地方自治权得以体现的代表之一。国家将一部分立法权交给了自治地方的立法机关，自治地方立法机关可以根据本民族地区经济、文化的特殊性，对国家制定的刑法做立法上的变通。但国家只是交于自治机关部分立法权，没有也不可能交于适用民族地区的全部地方权。因此，在解决民族习俗与刑法的冲突时，即要把握好“根据当地民族的政治、经济、文化的特点”这一规定，又应立足于国家刑法这个基本的平台，将基本着眼点放在民族自治地方对刑法的立法变通上，以法律的形式结合民族习俗、生产生活方式来解决该地区的冲突。具体而言，首先我们侗族地区的法律工作者要深入了解本民族地区的特殊性，既要深入了解特殊的地域特点、特殊适用对象、产生刑事案件是否有特殊原因（是否与侗族刑事习惯法、侗族风俗习惯有关）。其次，要立足国家法律规定，该适用国家法的时候还是要以国家法为准则，积极了解、认识案件情况，避免适用法律的混乱。
2.“两少一宽”的刑事政策
刑事政策是代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施，以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。［13］1984年初，彭真委员长在一次说话中提到：“对于少数民族中的犯罪分子在处理上一般要从宽。”［14］1984年中央5号文件上指出，对于少数民族中犯罪分子要坚持“少捕少杀”，“在处理上一般要从宽”。“两少一宽”政策即是对上述讲话和文件的提炼与概括，是党和国家对少数民族中的犯罪分子实行的特殊刑事政策。“两少一宽”是指对少数民族犯罪嫌疑人、犯罪人应当“少捕少杀”、“在处理上一般要从宽”。“少捕少杀”是相对汉族而言的，考虑到少数民族的特殊情况，对少数民族犯罪嫌疑人、犯罪人的少捕少杀。“在处理上一般要从宽”的含义是：（1）相对从宽，而非绝对从宽，即与犯罪的性质、程度和认罪态度最相类似的汉族中的犯罪嫌疑人、犯罪人相对而言的从宽，而不是不问犯罪程度，不加比较地对少数民族犯罪嫌疑人、犯罪人从宽；（2）不是一切从宽，而是一般从宽，即对于符合法定条件的少数民族嫌疑人同样应当给予逮捕，对于罪行特别严重的少数民族犯罪人也应施以严厉的刑罚。因此，在认定犯罪的性质、程度，确定罪名时，不管犯罪嫌疑人、犯罪人属于哪个民族，都同样要根据犯罪构成要件，按照犯罪的事实、情节依法定夺，而非法外另立标准。［15］
对于“两少一宽”的刑事政策，我们当然要了解其深层意义。其深层意义即从我国少数民族地区的经济、文化特点出发，根据我国少数民族地区社会治安的发展形势，将惩罚、打击犯罪与我国民族区域自治制度的原则与精神相结合，做到有利于对犯罪行为的惩处与公民合法权利的保护，有利于巩固和发展我国各族人民的平等、团结与互助，有利于维护民族地区的安定团结和人民民主专政。但值得提及的是，我们也不能忽视“两少一宽”的刑事政策第一层含义。第一层含义是，“两少一宽”的刑事政策是一种适用于民族地区，针对少数民族犯罪预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施。因此，它无疑也是调适少数民族刑事习惯法与国家刑事法之间冲突的又一法律依据。
（二）罪刑法定下的当代侗族习惯法——刑法理论依据
罪刑法定原则是当今各国通行的刑法基本原则之一。其基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。20世纪以来，罪刑法定原则已从绝对罪刑法定主义向相对罪刑法定主义演变，尤其是解释论发达且开放的构成要件设置，习惯法（包括刑事习惯法）已在罪刑法定原则中找到了一定的容纳空间，刑事习惯法已并非绝对排斥在罪刑法定主义之外。今天，虽然刑事习惯法在罪刑法定主义下还不得作为入罪的根据，但其出罪功能却不应当忽视。［16］
北京大学法学博士杜宇在其博士论文《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》（北京大学出版社2005年版）中对于罪刑法定与习惯法的冲突性进行了系统性地描述。首先他将习惯法定义为在一定时空范围内，民间就同一事项反复实践而形成，带有权利义务分配之性质，且人们对其抱有法观念与确信的规范形态。其次他分别从现实理论基础与习惯法、形式罪刑法定与习惯法、实质罪刑法定与习惯法以及相对罪刑法定与习惯法等不同侧面对罪刑法定主义框架下的习惯法进行分析。（1）现实理论基础与习惯法。罪刑法定主义的理论基础——民主主义与尊重人权主义，造成了其与习惯法之间存在冲突与紧张。原因为：第一，虽然民主主义要求，国民通过其代表——国会来决定什么行为是犯罪、对犯罪给予何种出发，但习惯法并不是由国会统一通过的，并且习惯法的地域性决定了其并不是“全体国民的造物”。第二，人权的保障、行动的自由，有赖于公民对行为的预测可能性。而习惯法缺乏稳定的成文法形态，使其难以保障国民对自己或他人行为的预测。（2）形式罪刑法定与习惯法。传统罪刑法定原则中的成文法主义，至今仍是该理念不可动摇的底线。由此，也造就了其与由民众意志发展起来的不成文的习惯法的冲突。（3）实质罪刑法定与习惯法。杜宇指出，当今的罪刑法定主义已经以其形式的幼年迈入了实质化的成年。刑罚发动的必要性、合理性及其适度性成文罪刑法定必须考虑的内容。这便是从“实质的侧面”角度强调了罪刑法定的意义，并被认为是罪刑法定主义“实质的测面”。这一“实质的侧面”包含了明确性与刑罚法规适正原则。而习惯法无论在载体形式、规范用语上，还是实体内容上，都难以满足“明确性原则”的基本要求，更无法实现其明确立法意图、有效划分刑罚权界限、保障理性预期。而对于“刑罚法规适正原则”，习惯法规范在刑罚发动的必要性及适度性等方面同样也存在难以回避的缺陷。（4）相对罪刑法定与习惯法。相对罪刑法定主义：成文法的作用依然收到重视，只有刑法典的规定才能成为定罪量刑的根据。如若没有法典的规定，侵害法益的行为即使性质再严重，也不能认定为犯罪；对于刑法典的解释被合理地允许，但是类推解释则被禁止。如果是有利于被告人的类推解释，可在一定范围内予以承认；刑法不得溯及既往，在刑法效力上采用“从旧兼从轻”原则；机械的绝对确定刑和松散的绝对不定期刑均没有被采纳，相对不定期刑成为刑罚理论的通说和实践常规，成为绝对定期刑和绝对不定期刑之间寻求妥协的基点。由此可见，在相对罪刑法定主义下，被告人的利益和现实情势得以考虑，禁止类推解释、禁止事后法、禁止不定期刑都可在一定意义上予以软化和修正，但由于“成文法主义”仍是当代罪刑法定主义的底线，故习惯法仍被制定法排斥的对象。［17］
杜宇对罪刑法定与习惯法之间关系的分析，是笔者近年来看到相关文献资料中对二者关系论述最为系统、完整的。习惯法被排除于制定法或国家法之外的原因，从杜宇的论述中无疑的合理的。但是，笔者认为，在此观点，虽然习惯法可以说被排除于制定法或国家法之外，但这并不意味着少数民族刑事习惯法也被排除在在国家法外。
此论断是否存在的逻辑错误？此论断的根据为何？笔者对此的解答如下：少数民族刑事习惯法与习惯法之间的确存在种属关系的，并且二者都客观存在。但是二者在国家刑事法律中的地位却不相同。与民法将公序良俗作为一项原则不同，刑法中并没有习惯法存在的空间。但少数民族习惯法(包括少数民族刑事习惯法)并非如此。由前述我们知道民族区域自治法（第6条）规定了民族区域自治机关的立法变通权。我国刑法（第90条）中对此作出了类似规定。民族习惯法和少数民族刑事习惯法都可视为一种法律文化，一种具有民族性的法律文化。民族性就是意味着地域性、生产生活的特殊性；文化意味着历史性、长期性、社会性。因此民族性的法律文化与当地民族的政治、经济、文化的特点息息相关，可以说民族性的法律文化就产生于当地民族的政治、经济、文化中。因此，在带着相对罪刑法定主义色彩的刑法典90条“根据当地民族的政治、经济、文化”中，我们是可以找到少数民族习惯法(包括少数民族刑事习惯法)存在的空间的。也就是说，这一条文并没有把民族性的法律文化——少数民族习惯法(包括少数民族刑事习惯法)排除在外。由此，笔者认为，国家面对习惯法与少数民族习惯法（包括少数民族刑事习惯法）的态度是不同的。习惯法作为一个属概念，由于其民间性与不稳定性，被排除于制定法或国家法之外，但国家基于民族团结、民族稳定，并没有绝对地排斥少数民族习惯法(包括少数民族刑事习惯法)。
此外，在被告人的利益和现实情势得以考虑的相对罪刑法定主义的框架下，少数民族刑事习惯法甚至可以成为刑法的间接渊源。具体到侗族地区而言，实施关于控制、预防少数民族犯罪的刑事法律变通权以及定罪量刑时，应适当考虑侗族人民生产、生活的风俗习惯以及侗族社会伦理观念的概念解释，例如侗族社会的青春犯忌和喜新厌旧、另寻新欢、破坏他人婚姻等。
判例：1980年2月，贵州省锦屏县黄门乡黄门村侗族居民吴世华（当时16岁）与同村少女王亨桂（当时14岁）经双方父母包办按照当地少数民族习俗订婚，并且之后二人经常相互走动。1982年，王女之父病故，吴世华按照当地习俗送礼祭奠，并在农忙季节去帮忙干活。1983年10月，吴世华又按照当地民族习俗给王家送彩礼。1984年后，吴世华曾多次托人与王家商量结婚，女方均以年幼家贫不答应。1985年10月初，王亨桂与本县茅坪镇青年杨光辉在赶集时结识，后建立恋爱关系。尔后，杨光辉托其朋友的父亲石启荣向王母说明他们之间的关系，如若同意就带王亨桂去杨光辉家看屋（当地俗语，既了解对方的家境状况和居住地）。10月中旬，石启荣带王亨桂到杨光辉家看屋，以后两家便常有来往。同年11月下旬，杨光辉到王家与其族人商量王亨桂与吴世华订婚之事如何解决。在商量中，有人提出王女未进吴家门，婚姻未成事实，没有法律保障，如果愿意就先把王亨桂接去。1986年，王亨桂自愿前往杨光辉家与杨光辉公开同居。
吴世华得知王亨桂出走后，先后三次到王家询问王的去向，王母均假称不知。1986年1月19日，吴世华邀本村四十多人去找王母要人。王母仍说不知。吴等人便将黄牛一头、猪二头拉走、打坏板壁一扇、房门一块，还扬言要捆吊王母。王母见状害怕，便说，去问石启荣。吴世华等人随王母涌到石家，以石拐卖妇女为由，将石的一头猪杀掉，撬开门锁，进屋拿米煮饭和换酒。他们在石家吃喝到深夜，临走时还牵走石的水牛一头。次日，吴世华又邀约十余人到石家挑走稻谷204斤。
案件发生后，王亨桂告至法院。县法院于1986年4月进行调解。双方达成协议：（1）王亨桂退还被告吴世华订婚所花费用。（2）被告吴世华对王进行赔偿等。对于调解，吴世华不服，乡政府移送司法机关处理。县公安局机关根据乡政府提交的材料立案侦查后，于1986年8月以吴犯有非法侵入他人住宅罪、抢劫罪向县检察院呈捕。县检察院讨论认为，王亨桂在解除婚约之前，未经登记结婚，就与让他人同居，是一种违法行为。被告人吴世华得知王与让他人同居后，不依通过组织调解，便邀约房族人去牵牛、杀猪、毁坏他人财物，是由于当地少数民族在婚姻问题上旧风俗习惯的影响而引起的，不做为犯罪处理。对吴世华不批准逮捕。［18］
上述判例就是国家司法机关在处理侗族地区刑事案件时，将侗族地区的刑事习惯法——进家吃喝、抄家（虽然此案例中，并未实施传统意义上的侗族刑事法的审判形式，但进家吃喝、抄家已成至今仍流传在侗族地区的一种受到不公平待遇后处罚方式）做定夺案件性质的间接渊源。这不仅灵活且合理理解、运用了罪刑法定主义，而且也顺应了我国民族政策的基本精神，同时还体现了我国刑法的人道主义关怀。
（三）刑事和解制度与当代侗族习惯法纠纷解决方式的融合与互补
刑事和解制度，又称受害人与加害人的和解、受害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。它的基本含义是：在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷；对于和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。其目的是：恢复加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受的损害，以及恢复加害人与被害人之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。该理论最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿。作为一种刑事思潮和理论，它发端于20世纪中叶，是西方国家新的刑事思潮和法律价值观变化的产物。20世纪70年代，依托西方“非犯罪化”和“非刑罚化”改革的宏大背景以及“被害人学”和“被害人保护运动”的强劲发展，西方学者们不约而同地将目光投向了一个崭新的理论领域——“犯罪人——被害人和解”，并将其作为实现中既能保护被害者权益又能使犯罪者复归社会的理想目的的重要途径。随着恢复性司法理念在我国的引入以及我国宽严相济刑事政策的实施，刑事和解目前已被运用于我国司法领域，并作为我国司法改革的项目之一。在少数民族地区，例如在侗族地区，刑事和解却早已被运用在侗族人民自我解决矛盾中，为国家司法机关在侗族地区刑事和解的运用打下了良好的铺垫。
从前对侗族社会的审判的表述来看，“私了”作为一种自力救济在侗族地区非常普遍。通过寨老的调解或审判来解决纠纷是传统侗族地区的常识。这种“和解”对于必须世代生活在共同环境里的侗族居民来说是至关重要的。人们通过此方法化解矛盾，才能继续保持共同生活与繁衍。［19］可以说，在侗族地区，相当一部分刑事案件，早在进入司法程序之前，就通过调解或和解等民间纠纷解决程序得到了化解。在这样的一种纠纷解决制度中，侗族刑事习惯法不仅起到了化解矛盾的作用，还减少了当地侗族居民的诉讼负担，节约了司法资源。
目前，司法实践中的一个突出问题是犯罪发生后，被害人的经济损失和精神损失难以得到充分、及时地赔偿与修复。而在刑事和解中，赔偿协议是一个双方合意的结果。它不是传统司法模式下的强制判决，取而代之的是犯罪人的积极履行赔偿义务，以实现受害人经济和精神得以最大、最快地修复，从而恢复被破坏的社会秩序。而在侗族地区，刑事和解的理念早已被运用得淋漓尽致，这为国家法在侗族地区推行宽严相济刑事政策、恢复性司法理念、司法改革中的刑事和解制度搭建了实施平台。当然侗族刑事习惯法也存有弊端。例如其任意性、不稳定性有时候也并未能真正使双方达成和解。否则也不会出现上述结婚不成，到亲家随意吃喝，而被亲家告到法院的案例了。出现这些情况时，国家法就应介入，由司法机关出面调解，解决纠纷。
需要指出的是，我们在侗族地区适用刑事和解制度时或者我们结合民族特殊性进行法条的变通或补充时，要注意避免将侗族刑事习惯法中的和解夸张化，将民族风俗夸大化。不能将侗族地区刑事习惯法中的和解代替刑事法中对犯罪应有的司法程序和惩罚，或者只考虑民族风俗习惯，忽视了基本法精神。同时，还应该避免出现双重处罚的现象。免受双重处罚是保障人权的重要措施。任何一个少数民族也享有这项人权。在控制、惩罚与预防侗族地区犯罪，调和被告人与被害人之间的矛盾时，要将施害者是否受到过当地刑事习惯法的处罚列入司法机关处理案件时的考量情况之一，并确保被告人在处罚完毕后，回到自己村寨不再受到当地刑事习惯法的处罚。
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［4］这里对“犯罪”特征的分类主要采用两特征说。另外，在刑法学界对犯罪特征的研究还有三特征说和四特征说。具体参见马克昌主编.犯罪通论［M］.武汉大学出版社，2006：15.
［5］“不落夫家”是侗族的婚姻习俗。侗族在举行婚礼期间，新郎新娘大都不入“洞房”，也有同房数夜即返回娘家。至农忙或逢年过节，或夫家有事，再找人把女方接过来与丈夫同房过夜，次日或数日以后，女方复返娘家。这样地时来时往，大多在怀孕后，始住夫家。这就是所谓的“不落夫家”或“坐家”。参见《侗族简史》编写组，《侗族简史》修订本编写组.侗族简史［M］.民族出版社，2008：243.
［6］“结伴”是侗族青年男女的恋爱阶段之一。侗族青年恋爱婚姻习俗一般分为初会、结伴、成双几个阶段，即由一群男子和一群女子进行集体恋爱活动，在进一步加深认识了解后，转为俩俩结伴，一对一对各自谈情说爱。参见傅安辉，余达忠.九寨民俗［M］.贵州人民出版社，1997：74.
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［16］陈兴良.序［A］//杜宇.重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察［M］.北京大学出版社，2005：3、4.
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［18］贵州省人民检察院研究室编.少数民族特殊案例分析（检察干部学习资料 第三十五辑，内部资料）［M］.贵阳筑光印刷厂印刷，1988：22.
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收稿日期：2010-03-20 责任编辑：陈恩美