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摘 要 《侵权责任法》实施后对举证责任做出了规定，在实践中医疗纠纷证据收集与保全面临着诸多困难，本文试从经济学角度出发，利用成本-效益、博弈论等方法，试图探知其成因，并提出相关建议。
关键词 证据 收集 保全 经济学 医疗
作者简介：钟毓，中南财经政法大学公共管理学院2012级社会保障学研究生，研究方向：社会医疗卫生事业管理、经济法学。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-094-03
医疗纠纷主要围绕着医患双方对医疗结果评价及其成因认识冲突而发生，为解决该问题，医疗纠纷举证显得尤为重要，而此种存在诸多困境，本文试做探析。
一、举证责任分配
举证责任包括两方面内容：一是由谁举证，即举证的行为责任；二是双方当事人均提不出证据的后果由谁承担，即举证的后果责任。诉讼以证据为核心，举证责任分配是其中的重要环节。
《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料”。以上法条体现了在《侵权责任法》规定下医疗纠纷中新的举证规则——患者同样负有举证责任。受害患者如果能证明医疗机构存在《侵权责任法》第58条所规定的三种法定情形的情况，则直接推定医疗机构有过错。新的证据规则中患者的举证压力是显然的。首先，患者所需要的相关证据资料基本都存储在院方，即医疗方相对于患者掌握更多的信息资料；其次，医疗具有专业性、权威性等特征，大多数患者不具备医疗知识，甚至对许多医疗术语无法理解；最后，在大多数医疗相关资料证据产生、保存过程并不是透明的，即患者无法可知，就算是公开透明的，医患之间的信息不对称也使患者无法有效获取相关信息。总言之，医疗服务提供方与患者二者之间存在信息不对称增加了患者举证的压力。因此，这对证据收集与保全意识及操作提出了更高的要求，无论是院方还是患者，只有尽量规避证据收集与保全的困境才可能完成责任方在诉讼何中的举证责任，更好地维护权益。
二、医疗纠纷举证收集与保全存在的困难
（一）对相关证据封存义务分配不明确
该问题主要集中在没有对诉前医疗纠纷证据封存的规定。《医疗事故处理条例》规定了医疗纠纷发生后，医患双方应当对病历资料、可疑物品进行封存。值得注意的是，这里封存的主体是医患双方，时点上是在医疗纠纷发生之后，并没有关注医疗纠纷发生之前的相关资料，在实务中，可能会伤及证据的完整性。此外，《医疗事故处理条例》《侵权责任法》都没有对医疗纠纷发生前证据封存的规定。同时，院方单方面封存资料及可疑医疗物品的置信度有待考究，并不一定能完全起到证据的作用，如果出现了证据材料患方不认可等情形，这时只能通过司法鉴定等手段来验证，确定其证明力，这样做无疑加大了医疗机构的诉讼风险及诉讼成本。
因此，对院方来说，可能不会有一个更糟糕的结果，即封存有可能仍需要承担责任（受罚），不封存推定仍需要承担责任（受罚），此时的边际惩罚MU≦0，边际惩罚MU=总效用的改变量/履行证据保全义务的改变量，院方在明知自身存在先前过错情况下，可能会采取极端行为，不履行证据保全义务，或出现《侵权责任法》第58条规定的三种情况，导致证据灭失或残缺。这种情况类似于在加大绑架的惩罚力度后，绑架案的发生可能会大幅下降，但一旦这个惩罚力度过大，绑架案发生后，营救人质成功的概率就会降低，因为此时对犯罪嫌疑人而言，边际惩罚MU≦0，可能其绑架人质与杀害人质所受到的惩罚相差不大，犯罪嫌疑人释放人质所得到的总效用并不由于其释放人质的行为得到显著改善。这将增加司法鉴定、获取真相、庭审的成本，浪费司法资源。
一味惩罚院方未必能改善医疗纠纷中证据保全的困境。
（二）管理不一致
由于没有具体统一的操作规范，各地操作情况不一致，缺乏操作指导，具体可以体现在：（1）医疗资料产生到封存全过程没有第三方机构监管、证明，缺乏对医疗资料产生、证明、保全、封存后管理等的监管，容易引发对封存的档案争议，其中任何一方权利过大或没有约束，都会直接或间接、故意或非故意给证据造成一定程度的损坏，不得不借助其它手段方法來鉴定相关证据，提高举证成本；（2）封存管理成本无人支付，增加保管方管理负担；（3）封存时点的规定并不明确；（4）由医疗机构全权负责管理、保全相关医疗资料责任与权力过大，医疗机构出于保护自己的行为，可能会出现互相推诿责任以及《侵权责任法》第58条规定的相关情形。而病患在发生医疗纠纷后，对医院的置信度大大降低，极易怀疑相关医疗资料证据的真实性，提高司法成本。
此外，实务中还出现了医疗机构和鉴定机构相互串通的现象，对患者做出不利的鉴定结论的事常有发生，俨然成为一新“潜规则”。为此，患者会到外省寻找鉴定机构重新鉴定，其中产生新的时间成本和相关费用亦会提高司法成本，降低司法效率。
（三）监管
《医疗事故处理条例》第六章第56条第3项、第5项对未按要求书写、保管、封存、启封相关证据资料和实物的行为作出了给予行政处分或纪律处分的规定。在实务中，有的地方存在交叉互检、上级部门检查、医院内部检查、医疗保险经办机构检查等多种监督。在这里，以完全信息静态监督博弈进行分析。这个博弈的参与人包括医疗服务提供方和监督人（包括监督组织）。监督组织的纯策略是检查或不检查，医疗服务提供方的纯战略选择是违规或者不违规。设a为按规定操作的投入（包括存储成本、机会成本等），c为检查成本，f1为对监督人的奖励，IL为直接损失（包括罚款、因处分带来的经济损失），DL为间接损失（包括因受罚而导致声誉下降、患者减少等等）。再假设一旦监督人检查，违规操作就会被发现。用€%a代表监督人检查的概率，€%＼表示医疗服务提供方不按规定操作的概率。由此，可以概括出对应不同纯战略组合的支付矩阵。 监督博弈
给定€%＼，在均衡条件下，对监督人有E（R检查）=E（R不检查），即：
€%＼*（-c f1） （ 1-€%＼*）（-c）= 0€%＼* （ 1-€%＼*）0
整理得€%＼*=c/f1。即：如果医疗服务提供方违规操作的概率小于c/f1，监督人的最优选择是不检查；如果医疗服务提供方违规操作的概率大于c/f1，监督人的最优选择是检查；如果医疗服务提供方违规操作的概率等于c/f1，监督人的随机选择检查或不检查。
给定€%a，在均衡条件下，医疗服务提供方选择违规操作和不违规操作的期望受益有E（R违规）=E（R不违规），即：€%a*（-a-IL-DL） 0（1-€%a*）=€%a*（-a） （1-€%a*）（-a）
整理可得€%a*=a/（IL DL a）。即：监督人检查的概率小于a/（IL DL a），医疗服务提供方的最优选择是违规操作；如果监督人检查概率大于a/（IL DL a），医疗服务提供方的最优选择是按规操作；如果监督人检查概率等于a/（IL DL a），医疗服务提供方随机选择按规或违规操作。
因此，这个混合战略纳什均衡是€%＼*=c/f1，€%a*=a/（IL DL a）。机制设计应当尽可能使得机制中的主体都自主地去达到机制目的。对医疗服务提供方惩罚力度越大，投入成本越多，医疗服务提供方违规操作的概率就越小，检查成本越大，医疗服务提供方违规操作的概率就越大。具体的方法可有加大对违规的惩罚力度、建立医疗服务提供方市场声誉制度（控制DL）等；对监管者，当€%＼* 三、医疗纠纷举证责任与举证困境存在的原因
这里可以利用经济学假设人是理性的，以自身利益最大化为目的。
（一）基于信息经济学委托-代理理论下的道德风险
医疗具有专业性、不确定性、封闭性、权威性等特征，医生较之于大多数患者更了解病情，医生所掌握的信息要多于患者，而此时的医生具有双重代理身份，医生既是患者的代理人，也是医生自己（或医院）利益的代理人，医生对患者提供更多的医疗服务以谋取更多的自身利益与为患者提供最优服务之间出现了冲突，功利主义与道德主义之间的矛盾凸显，患者出于对健康的需求易出现“医疗供给方诱导需求”（Physician Induced Demand，简称PID）——因医生经济利益或自我保护需要所引致的超过最佳治疗需要的需求。医疗服务提供者的道德风险主要来自于两方面：一方面，基于信息优势以及专业知识上的一种垄断，医疗服务提供方自身利益最大化的行为与医疗服务需求方利益相冲突，医生为了保障自身利益，在医疗证据的产生过程中，可能会采取有利于自己解释的说法；另一方面，医疗服务提供者为了减少医疗中自身风险，降低医疗事故发生概率，规避事故发生的法律责任等，要求医疗服务需求方选择费用更高昂的治疗技术，而高昂的治疗技术不代表患者及其家属获得的收益与投入的成本成比例，甚至收益高于预期。
在医疗卫生市场，由于医疗知识存在高度专业性，医疗服务具有法律性垄断地位，让医院具有卫生服务供给的排异特权。同时，由于没有在医疗服务需求方和供给方之间形成利益相一致的目标函数，醫疗服务提供方行为不在设想之内。此外，我国目前尚未建立起完善的医生声誉机制，受医生的评级、声誉等方面的评估的限制，这里的声誉机制主要是市场声誉，是医生在医疗市场的无形资产。这些都造成了违规保全医疗资料行为不可预知，医院、患者，乃至第三方机构对医生行为不可监督，或者可监督，但监督成本是巨大的。
（二）基于阿罗不可能定理的不确定性
医疗领域具有不确定性，（Arrow，1963）“医疗保健行业几乎所有的特征都是基于一般的不确定性”。就患者而言，治疗可能成功也可能失败，事先无法准确预知治疗结果；同样，就医生而言也存在广泛的不确定性，（McPherson，1989）“医学不是一门严格的科学，而是一门不严格的艺术”，医生个体之间存在异质性，教育背景不同、个人经历不同、先前经验不同等等，都会导致医生在治疗的过程中治疗手段的选择与治疗方案的设计不同。且，在医疗过程中，也难以监督或评判患者是否真的遵医嘱治疗。难以评估医疗结果评价、确定医疗结果的成因，对鉴定证据、医疗行为与患者受损之间存在因果关系的确认是个巨大的挑战。
（三）选择性偏差
评估医生的医术是十分棘手的。从选择性偏差的视角来看，患者并不是随机分给医生治疗的。其一，患者在挂号时会主动选择医生，病情严重的患者倾向于选择医术或者职称更高的医生，因此，虽然这位医生的医术的确很好，但他负责的病人的病情可能会比其他医生的病人更容易恶化；其二，在急诊的情况下，大多数情况下是由值班医生负责或者分诊护士安排医生，这种随机或者分诊护士可能会带有偏好的分配情况下，医生是否具备治疗该种疾病的医术、医生的技能、兴趣等完全无法选择，这类似于一个随机控制的实验，而现实生活中却是真实的生命。仅仅根据治疗结果来评估医生的医术，或者来建立医生的市场声誉，会导致一些非预期后果，如医生为了不影响自己的声誉，可能会采取“撇脂”策略，拒绝接收那些高危患者，或者不尽职记录与保存医疗纠纷资料，医生同样大多数是风险规避者。
（四）外部性
即使医疗服务提供方知道按规定书写病历、收集、保全相关医疗资料的代价（成本提高）可能会比较低，而违规操作的潜在代价（推定过错，承担责任）相对更高，但为什么大多数医疗服务提供方改变种种不规范行为、约束违规操作如此困难？原因之一在于外部性。如果医疗服务提供方没有按规收集与保存相关医疗资料，受到威胁的主要直接受害人并不是医生本人，而是患者。患者维权困难，举证中遇到的各种问题，以及额外的司法鉴定成本，是医生不按规操作行为带来的负外部性。
关键词 证据 收集 保全 经济学 医疗
作者简介：钟毓，中南财经政法大学公共管理学院2012级社会保障学研究生，研究方向：社会医疗卫生事业管理、经济法学。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-094-03
医疗纠纷主要围绕着医患双方对医疗结果评价及其成因认识冲突而发生，为解决该问题，医疗纠纷举证显得尤为重要，而此种存在诸多困境，本文试做探析。
一、举证责任分配
举证责任包括两方面内容：一是由谁举证，即举证的行为责任；二是双方当事人均提不出证据的后果由谁承担，即举证的后果责任。诉讼以证据为核心，举证责任分配是其中的重要环节。
《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料”。以上法条体现了在《侵权责任法》规定下医疗纠纷中新的举证规则——患者同样负有举证责任。受害患者如果能证明医疗机构存在《侵权责任法》第58条所规定的三种法定情形的情况，则直接推定医疗机构有过错。新的证据规则中患者的举证压力是显然的。首先，患者所需要的相关证据资料基本都存储在院方，即医疗方相对于患者掌握更多的信息资料；其次，医疗具有专业性、权威性等特征，大多数患者不具备医疗知识，甚至对许多医疗术语无法理解；最后，在大多数医疗相关资料证据产生、保存过程并不是透明的，即患者无法可知，就算是公开透明的，医患之间的信息不对称也使患者无法有效获取相关信息。总言之，医疗服务提供方与患者二者之间存在信息不对称增加了患者举证的压力。因此，这对证据收集与保全意识及操作提出了更高的要求，无论是院方还是患者，只有尽量规避证据收集与保全的困境才可能完成责任方在诉讼何中的举证责任，更好地维护权益。
二、医疗纠纷举证收集与保全存在的困难
（一）对相关证据封存义务分配不明确
该问题主要集中在没有对诉前医疗纠纷证据封存的规定。《医疗事故处理条例》规定了医疗纠纷发生后，医患双方应当对病历资料、可疑物品进行封存。值得注意的是，这里封存的主体是医患双方，时点上是在医疗纠纷发生之后，并没有关注医疗纠纷发生之前的相关资料，在实务中，可能会伤及证据的完整性。此外，《医疗事故处理条例》《侵权责任法》都没有对医疗纠纷发生前证据封存的规定。同时，院方单方面封存资料及可疑医疗物品的置信度有待考究，并不一定能完全起到证据的作用，如果出现了证据材料患方不认可等情形，这时只能通过司法鉴定等手段来验证，确定其证明力，这样做无疑加大了医疗机构的诉讼风险及诉讼成本。
因此，对院方来说，可能不会有一个更糟糕的结果，即封存有可能仍需要承担责任（受罚），不封存推定仍需要承担责任（受罚），此时的边际惩罚MU≦0，边际惩罚MU=总效用的改变量/履行证据保全义务的改变量，院方在明知自身存在先前过错情况下，可能会采取极端行为，不履行证据保全义务，或出现《侵权责任法》第58条规定的三种情况，导致证据灭失或残缺。这种情况类似于在加大绑架的惩罚力度后，绑架案的发生可能会大幅下降，但一旦这个惩罚力度过大，绑架案发生后，营救人质成功的概率就会降低，因为此时对犯罪嫌疑人而言，边际惩罚MU≦0，可能其绑架人质与杀害人质所受到的惩罚相差不大，犯罪嫌疑人释放人质所得到的总效用并不由于其释放人质的行为得到显著改善。这将增加司法鉴定、获取真相、庭审的成本，浪费司法资源。
一味惩罚院方未必能改善医疗纠纷中证据保全的困境。
（二）管理不一致
由于没有具体统一的操作规范，各地操作情况不一致，缺乏操作指导，具体可以体现在：（1）医疗资料产生到封存全过程没有第三方机构监管、证明，缺乏对医疗资料产生、证明、保全、封存后管理等的监管，容易引发对封存的档案争议，其中任何一方权利过大或没有约束，都会直接或间接、故意或非故意给证据造成一定程度的损坏，不得不借助其它手段方法來鉴定相关证据，提高举证成本；（2）封存管理成本无人支付，增加保管方管理负担；（3）封存时点的规定并不明确；（4）由医疗机构全权负责管理、保全相关医疗资料责任与权力过大，医疗机构出于保护自己的行为，可能会出现互相推诿责任以及《侵权责任法》第58条规定的相关情形。而病患在发生医疗纠纷后，对医院的置信度大大降低，极易怀疑相关医疗资料证据的真实性，提高司法成本。
此外，实务中还出现了医疗机构和鉴定机构相互串通的现象，对患者做出不利的鉴定结论的事常有发生，俨然成为一新“潜规则”。为此，患者会到外省寻找鉴定机构重新鉴定，其中产生新的时间成本和相关费用亦会提高司法成本，降低司法效率。
（三）监管
《医疗事故处理条例》第六章第56条第3项、第5项对未按要求书写、保管、封存、启封相关证据资料和实物的行为作出了给予行政处分或纪律处分的规定。在实务中，有的地方存在交叉互检、上级部门检查、医院内部检查、医疗保险经办机构检查等多种监督。在这里，以完全信息静态监督博弈进行分析。这个博弈的参与人包括医疗服务提供方和监督人（包括监督组织）。监督组织的纯策略是检查或不检查，医疗服务提供方的纯战略选择是违规或者不违规。设a为按规定操作的投入（包括存储成本、机会成本等），c为检查成本，f1为对监督人的奖励，IL为直接损失（包括罚款、因处分带来的经济损失），DL为间接损失（包括因受罚而导致声誉下降、患者减少等等）。再假设一旦监督人检查，违规操作就会被发现。用€%a代表监督人检查的概率，€%＼表示医疗服务提供方不按规定操作的概率。由此，可以概括出对应不同纯战略组合的支付矩阵。 监督博弈
给定€%＼，在均衡条件下，对监督人有E（R检查）=E（R不检查），即：
€%＼*（-c f1） （ 1-€%＼*）（-c）= 0€%＼* （ 1-€%＼*）0
整理得€%＼*=c/f1。即：如果医疗服务提供方违规操作的概率小于c/f1，监督人的最优选择是不检查；如果医疗服务提供方违规操作的概率大于c/f1，监督人的最优选择是检查；如果医疗服务提供方违规操作的概率等于c/f1，监督人的随机选择检查或不检查。
给定€%a，在均衡条件下，医疗服务提供方选择违规操作和不违规操作的期望受益有E（R违规）=E（R不违规），即：€%a*（-a-IL-DL） 0（1-€%a*）=€%a*（-a） （1-€%a*）（-a）
整理可得€%a*=a/（IL DL a）。即：监督人检查的概率小于a/（IL DL a），医疗服务提供方的最优选择是违规操作；如果监督人检查概率大于a/（IL DL a），医疗服务提供方的最优选择是按规操作；如果监督人检查概率等于a/（IL DL a），医疗服务提供方随机选择按规或违规操作。
因此，这个混合战略纳什均衡是€%＼*=c/f1，€%a*=a/（IL DL a）。机制设计应当尽可能使得机制中的主体都自主地去达到机制目的。对医疗服务提供方惩罚力度越大，投入成本越多，医疗服务提供方违规操作的概率就越小，检查成本越大，医疗服务提供方违规操作的概率就越大。具体的方法可有加大对违规的惩罚力度、建立医疗服务提供方市场声誉制度（控制DL）等；对监管者，当€%＼*
这里可以利用经济学假设人是理性的，以自身利益最大化为目的。
（一）基于信息经济学委托-代理理论下的道德风险
医疗具有专业性、不确定性、封闭性、权威性等特征，医生较之于大多数患者更了解病情，医生所掌握的信息要多于患者，而此时的医生具有双重代理身份，医生既是患者的代理人，也是医生自己（或医院）利益的代理人，医生对患者提供更多的医疗服务以谋取更多的自身利益与为患者提供最优服务之间出现了冲突，功利主义与道德主义之间的矛盾凸显，患者出于对健康的需求易出现“医疗供给方诱导需求”（Physician Induced Demand，简称PID）——因医生经济利益或自我保护需要所引致的超过最佳治疗需要的需求。医疗服务提供者的道德风险主要来自于两方面：一方面，基于信息优势以及专业知识上的一种垄断，医疗服务提供方自身利益最大化的行为与医疗服务需求方利益相冲突，医生为了保障自身利益，在医疗证据的产生过程中，可能会采取有利于自己解释的说法；另一方面，医疗服务提供者为了减少医疗中自身风险，降低医疗事故发生概率，规避事故发生的法律责任等，要求医疗服务需求方选择费用更高昂的治疗技术，而高昂的治疗技术不代表患者及其家属获得的收益与投入的成本成比例，甚至收益高于预期。
在医疗卫生市场，由于医疗知识存在高度专业性，医疗服务具有法律性垄断地位，让医院具有卫生服务供给的排异特权。同时，由于没有在医疗服务需求方和供给方之间形成利益相一致的目标函数，醫疗服务提供方行为不在设想之内。此外，我国目前尚未建立起完善的医生声誉机制，受医生的评级、声誉等方面的评估的限制，这里的声誉机制主要是市场声誉，是医生在医疗市场的无形资产。这些都造成了违规保全医疗资料行为不可预知，医院、患者，乃至第三方机构对医生行为不可监督，或者可监督，但监督成本是巨大的。
（二）基于阿罗不可能定理的不确定性
医疗领域具有不确定性，（Arrow，1963）“医疗保健行业几乎所有的特征都是基于一般的不确定性”。就患者而言，治疗可能成功也可能失败，事先无法准确预知治疗结果；同样，就医生而言也存在广泛的不确定性，（McPherson，1989）“医学不是一门严格的科学，而是一门不严格的艺术”，医生个体之间存在异质性，教育背景不同、个人经历不同、先前经验不同等等，都会导致医生在治疗的过程中治疗手段的选择与治疗方案的设计不同。且，在医疗过程中，也难以监督或评判患者是否真的遵医嘱治疗。难以评估医疗结果评价、确定医疗结果的成因，对鉴定证据、医疗行为与患者受损之间存在因果关系的确认是个巨大的挑战。
（三）选择性偏差
评估医生的医术是十分棘手的。从选择性偏差的视角来看，患者并不是随机分给医生治疗的。其一，患者在挂号时会主动选择医生，病情严重的患者倾向于选择医术或者职称更高的医生，因此，虽然这位医生的医术的确很好，但他负责的病人的病情可能会比其他医生的病人更容易恶化；其二，在急诊的情况下，大多数情况下是由值班医生负责或者分诊护士安排医生，这种随机或者分诊护士可能会带有偏好的分配情况下，医生是否具备治疗该种疾病的医术、医生的技能、兴趣等完全无法选择，这类似于一个随机控制的实验，而现实生活中却是真实的生命。仅仅根据治疗结果来评估医生的医术，或者来建立医生的市场声誉，会导致一些非预期后果，如医生为了不影响自己的声誉，可能会采取“撇脂”策略，拒绝接收那些高危患者，或者不尽职记录与保存医疗纠纷资料，医生同样大多数是风险规避者。
（四）外部性
即使医疗服务提供方知道按规定书写病历、收集、保全相关医疗资料的代价（成本提高）可能会比较低，而违规操作的潜在代价（推定过错，承担责任）相对更高，但为什么大多数医疗服务提供方改变种种不规范行为、约束违规操作如此困难？原因之一在于外部性。如果医疗服务提供方没有按规收集与保存相关医疗资料，受到威胁的主要直接受害人并不是医生本人，而是患者。患者维权困难，举证中遇到的各种问题，以及额外的司法鉴定成本，是医生不按规操作行为带来的负外部性。