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摘 要：民法的最重要的精神为意思自治，而对于一个法律行为而言最重要的元素便是意思表示。但是我国对于意思表示的固定极少，通常都是与德国传统观点一致，将法律行为与意思表示的效力相捆绑进行判断，法律行为的无效则意思表示同样无效，但是对于意思表示本身的效力规定确是我国民法总则的一处空缺。而民法总则中已规定的虚假表示又存在于第154条有竞合的问题和对于第三人保护的问题。
关键词：意思瑕疵；有意的意思表示不真实；心中保留；游戏表示；虚假表示；竞合
中图分类号：D951.6；DD913；D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）23-0119-02
作者简介：姚沁圆（1997-），女，汉族，广东珠海人，中南财经政法大学法学院，2015级法学专业本科生，研究方向：法学。
一、法律行为以及意思表示的构成
一个民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。民法中最核心的精神就是意思自治，因此，除了民事主体的权利能力和行为能力有所要求外，民事法律行为中最核心的要素就是意思表示。意思表示由意思和表示两个方面组成，意思本身即主观要件又被称作意思要素，指内心的意思，可分为行为的意思、表示意思、效果意思。表示即客观要件，在客观上可认识其在表示某种法律效果意思，目的在于使他人知道意思要素，实现意思的外部表述。根据《民法总则》第一百三十五条民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。无论采取何种形式，只要与法律上的意思相关联，则成立表示行为。一个民事法律行为可以分为单方法律行为和多方法律行为，其中最主要的判别就是有无相对人，单方法律行为只要具有法律资格主体一方做出意思表示即可成立，如，遗嘱等。而双方或多方法律行为则要求两方或两方以上的法律主体达成一致的意思表示才可成立，如，合同行为等。实践中出现问题较多地集中在多方法律行为方面，主要是多方主体的存在给予了意思表示达成一致这一要件更多难以预见的情形，使很多时候法律行为的效力也因意思与表示的不一致而变得不确定。
二、意思表示瑕疵与意思表示不真实
意思表示不真实是意思瑕疵的其中之一，意思瑕疵主要分为两类，一种是意思表示不自由，包括欺诈、胁迫、乘人之危、显示公平。对于意思表示不自由，《民法总则》规定的相对比较完善，只需要根据具体的条件来进行判断即可，一般会造成法律行为的可撤销、可变更或无效。意思瑕疵的第二种意思表示不真实，关于意思表示不真实的类型，具体分了很多类，而我国现在的《民法总则》只对其中的某些部分做出了规定，而留下一些空白依赖于实践中形成的习惯。但于我认为，一部完整的民法典应该将其所涉及的方方面面都进行系统性的规定和解释以便法律的统一适用。意思表示不真实在《民法总则》只对虚伪表示和重大误解作出了规定，虚伪表示所作出的法律行为一律无效，隐藏行为需要根据情况和法律规定进行判断，因重大误解所作出的法律行为是可撤销可变更的法律行为。意思表示不真实分为有意的不真实和无意的不真实。有意的不真实包括真意保留、戏谑行为又称游戏表示、双方虚假表示、隐藏行为，无意的不真实则是指重大误解。现《民法总则》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
三、意思表示的效力
根据我国《民法总则》的规定，第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。但此条是针对法律行为进行的效力规定，对于意思表示不真实的效力，规定是模糊的。只有在第一百四十六条进行了规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。但是，意思表示不真实除了虚假表示还有真意保留和游戏表示两种类型未进行具体规定，只依赖于实践中的经验进行操作。德国法的传统观点认为，意思表示是法律行为的构成部分，因此意思表示和法律行为是一体的，若法律行为有瑕疵则意思表示也有瑕疵，若意思表示无效则法律行为也无效，两者是命运共同体的关系。但是Leenen教授主张的新观点认为，意思表示是工具，法律行为是借助工具搭建出来的最终目标。若意思表示这项工具出现瑕疵，则必定不会有法律行为的产生，而法律行为产生则说明意思表示这项工具是完整有效的，至于后来的法律行为出现瑕疵，则与意思表示无关。这是两个不同的层次问题。Leenen教授把意思表示和法律行为分为两层，法律行为建立在意思表示层之上，而又将每层分成三个阶段：成立、生效、效果发生，如果按照Leenen教授的理论，若在意思表示层三个阶段的任一阶段出现问题无法达到条件，而意思表示层的目的就是是法律行为成立，那么由此看来则法律行为不可能成立。即规定出必要要件即意思表示的生效和阻却要件。目前我国《民法总则》总的而言仍然是以传统观点来看待意思表示的效力的，将意思表示和法律行为缺乏对意思表示无效的规定，其中有许多关于民事法律行为无效的规定，却没有关于意思表示无效的规定。德国民法典为意思表示设置了独立的无效事由，即规定了意思表示生效的必要要件，也规定了意思表示生效的阻却要件。德国民法典对意思表示生效的必要要件和阻却要件的规定组成了一个完整的规范体系，以逻辑上严密的方式满足了民法的规制需要。而我国关于意思表示无效的规定，全部以法律行为无效的面目出现，但是对意思表示无效的规制是不能用法律行为无效来替代的，举例而言则为，一个无行为能力人所作出的承诺，是不能成立事合同成立的，因为合同都根本并未成立，则不可能存在合同这个法律行为是否有效或无效的讨论，而是因为这个精神病人是无行为能力人所以是因为其意思表示无效而导致法律行为无法成立，因此不能统归为法律行为无效。由此看来，意思表示无效或者说生效阻却就构成了民法总则规定中重要一环。应该要清晰地区别法律行为和意思表示效力上的差異。 四、我国民法总则未作出规定的两种有意的意思表示不真实
有意的意思表示不真实，主要是指心中保留，并且心中保留一定是在表意人意思表示自由的情况下做出的表示。心中保留的构成要件是：（1）须是表意人在自由的状态下所为的意思表示；（2）表意人的表示行为与内心的效果意思不一致；（3）须表意人认识到其表示行为与内心的效果意思不一致，其内心的主观状态对表示行为与效果意思的不一致是追求的、放任的。其中分为两类，其一是表意人希望相对人相信其所为的意思表示为真实意思表示。这种情形下在德国民法典中规定是有效的。因为表意人将其真意隐匿于内心而故意为不真实的意思表示，其利益不值得保护，表意人是恶意的，若表意人构成欺诈，相对人还享有撤销权。其二是游戏表示，是指表意人基于游戏目的而做出表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚信的意思表示，又称非诚意表示。表意人的意思表示并非其真实的意愿，同时表意人也希望相对人能够认识其所为的意思表示并非其真实的意思表示。例如，甲与乙之间有矛盾，甲对他吼叫说如果你跪下喊我一声爸爸，我就把车送给你，此时乙真的下跪喊爸爸，那么甲乙之间的合同是否有效。在《德国民法典》中规定，游戏表示无效，但表意人应赔偿善意相对人和第三人的信赖利益。但是此条规定过于保护表意人的利益，忽略了交易安全和便利，在后来最高院的判决中演变为游戏表示有效并且由表意人履行义务而非支付损害赔偿金。也即为，游戏表示原则上有效，只有在相对人明知时无效。原则上有效在于防止表意人滥用意思自治，防止利用真意保留任意主张无效或撤销，伤害相对人利益，表意人由意思表示的自由，那因此也应受意思表示的约束包括不真实的意思表示。而无效的情形在于相对人明知时才成立无效，但是此处争议较大的时相对人的知道是明知还是应当知道，如果是应当知道的话，对相对人的要求比较高，但是心中保留之当事人一般并无恶意，有时即使有某种不宜表露的内心意思存在，通常不会直接损害相对人，因而没有必要对心中保留人过于苛求，我认为也是如此，如上述所举例，相对人应当也知道表意人说的是气话而并非真是的意思表示，则我认为乙是知道甲说的是气话知道他不会随便将如此昂贵的物品赠与他人的，因此乙属于明知甲开玩笑，而仍然为该行为，所以甲乙之间的合同行为应为无效。因此这样做更合理、更符合公序良俗，所以相对人的知道应该是明知或应当知道，游戏表示的效力也从绝对无效向有条件的有效转变。
五、虚假表示
《民法总则》第146条规定了虚假表示以及它的延伸——隐藏行为的效力。王泽鉴老师将虚假表示解释为：“通谋虚伪表示，是指表意人与相对人同谋而为虚伪的意思表示。”通谋虚伪行为具体需要四个要件：第一，必须同时存在表意人和相对人。第二，表意人须作出需受领的意思表示，而相对人作出受领意思表示，双方达成合意。第三，表意人与相对人主观上须有共同故意或有意思联络。第四，表意人与相对人均须明知该意思表示是不真实的。第二款规定的隐藏行为是指隐藏在通谋虚伪行为中，当事人欲要真正从事的法律行为。该隐藏行为的效力是不一定无效的，具体情况根据法律的规定进行处理。这一条弥补了基于民事行为本身的意思表示虚假而进行的无效认定。但是这一条往往让人感觉与第一百五十四条相竞合，第一百五十四条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。从具体而言两者的区别在于第146条的虚伪行为的“通谋性”在于都不希望发生意思表示的法律行为不发生表面上的效力，而第154条的“通谋性”则在于两者意思表示都为真实的，并都追求这种意思表示结果的发生且希望发生损害第三人利益的结果。因此发生竞合的时候，可以根据具体的情形进行选择适用。除此之外，虚假表示还涉及第三人，这里的第三人还需要分为善意和恶意的，恶意的第三人必然不受保护，但是善意的第三人，即不知道当事人之间的意思表示为虚假意思表示的属于善意第三人，当事人不得以该虚假表示的无效对抗善意第三人。但是善意第三人若接受了该虚伪表示行为后果的，当事人应当承担其后果，自担风险。
六、结语
意思表示不真实的效力在民法总则中的规定仍未明晰，因为建构意思表示效力的结构框架还未完全清晰，是选用传统的意思表示和法律行为一体的结构还是新一派的理论意思表示作为工具且是法律行為的基础，对于构建完整的意思表示体系有重要作用并且结合实际进行可行的立法规定，才能使民法总则更趋于完善。
[ 参 考 文 献 ]
[1]李永军.虚假意思表示之法律行为刍议——对于《民法总则》第146条及第154条的讨论[J].中国政法大学学报，2017（04）：41-48 158-159.
[2]王琦.德国法上意思表示和法律行为理论的新发展——兼论对中国民法总则立法的启示[J].清华法学，2016，10（06）：42-62.
[3]崔聪聪，陈宁宁.故意的意思表示不一致之比较[J].社会科学家，2008（09）：78-80.
[4]郭平宜.论故意非真实意思表示[J].河北法学，2008（09）：142-146.
关键词：意思瑕疵；有意的意思表示不真实；心中保留；游戏表示；虚假表示；竞合
中图分类号：D951.6；DD913；D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）23-0119-02
作者简介：姚沁圆（1997-），女，汉族，广东珠海人，中南财经政法大学法学院，2015级法学专业本科生，研究方向：法学。
一、法律行为以及意思表示的构成
一个民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。民法中最核心的精神就是意思自治，因此，除了民事主体的权利能力和行为能力有所要求外，民事法律行为中最核心的要素就是意思表示。意思表示由意思和表示两个方面组成，意思本身即主观要件又被称作意思要素，指内心的意思，可分为行为的意思、表示意思、效果意思。表示即客观要件，在客观上可认识其在表示某种法律效果意思，目的在于使他人知道意思要素，实现意思的外部表述。根据《民法总则》第一百三十五条民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。无论采取何种形式，只要与法律上的意思相关联，则成立表示行为。一个民事法律行为可以分为单方法律行为和多方法律行为，其中最主要的判别就是有无相对人，单方法律行为只要具有法律资格主体一方做出意思表示即可成立，如，遗嘱等。而双方或多方法律行为则要求两方或两方以上的法律主体达成一致的意思表示才可成立，如，合同行为等。实践中出现问题较多地集中在多方法律行为方面，主要是多方主体的存在给予了意思表示达成一致这一要件更多难以预见的情形，使很多时候法律行为的效力也因意思与表示的不一致而变得不确定。
二、意思表示瑕疵与意思表示不真实
意思表示不真实是意思瑕疵的其中之一，意思瑕疵主要分为两类，一种是意思表示不自由，包括欺诈、胁迫、乘人之危、显示公平。对于意思表示不自由，《民法总则》规定的相对比较完善，只需要根据具体的条件来进行判断即可，一般会造成法律行为的可撤销、可变更或无效。意思瑕疵的第二种意思表示不真实，关于意思表示不真实的类型，具体分了很多类，而我国现在的《民法总则》只对其中的某些部分做出了规定，而留下一些空白依赖于实践中形成的习惯。但于我认为，一部完整的民法典应该将其所涉及的方方面面都进行系统性的规定和解释以便法律的统一适用。意思表示不真实在《民法总则》只对虚伪表示和重大误解作出了规定，虚伪表示所作出的法律行为一律无效，隐藏行为需要根据情况和法律规定进行判断，因重大误解所作出的法律行为是可撤销可变更的法律行为。意思表示不真实分为有意的不真实和无意的不真实。有意的不真实包括真意保留、戏谑行为又称游戏表示、双方虚假表示、隐藏行为，无意的不真实则是指重大误解。现《民法总则》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
三、意思表示的效力
根据我国《民法总则》的规定，第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。但此条是针对法律行为进行的效力规定，对于意思表示不真实的效力，规定是模糊的。只有在第一百四十六条进行了规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。但是，意思表示不真实除了虚假表示还有真意保留和游戏表示两种类型未进行具体规定，只依赖于实践中的经验进行操作。德国法的传统观点认为，意思表示是法律行为的构成部分，因此意思表示和法律行为是一体的，若法律行为有瑕疵则意思表示也有瑕疵，若意思表示无效则法律行为也无效，两者是命运共同体的关系。但是Leenen教授主张的新观点认为，意思表示是工具，法律行为是借助工具搭建出来的最终目标。若意思表示这项工具出现瑕疵，则必定不会有法律行为的产生，而法律行为产生则说明意思表示这项工具是完整有效的，至于后来的法律行为出现瑕疵，则与意思表示无关。这是两个不同的层次问题。Leenen教授把意思表示和法律行为分为两层，法律行为建立在意思表示层之上，而又将每层分成三个阶段：成立、生效、效果发生，如果按照Leenen教授的理论，若在意思表示层三个阶段的任一阶段出现问题无法达到条件，而意思表示层的目的就是是法律行为成立，那么由此看来则法律行为不可能成立。即规定出必要要件即意思表示的生效和阻却要件。目前我国《民法总则》总的而言仍然是以传统观点来看待意思表示的效力的，将意思表示和法律行为缺乏对意思表示无效的规定，其中有许多关于民事法律行为无效的规定，却没有关于意思表示无效的规定。德国民法典为意思表示设置了独立的无效事由，即规定了意思表示生效的必要要件，也规定了意思表示生效的阻却要件。德国民法典对意思表示生效的必要要件和阻却要件的规定组成了一个完整的规范体系，以逻辑上严密的方式满足了民法的规制需要。而我国关于意思表示无效的规定，全部以法律行为无效的面目出现，但是对意思表示无效的规制是不能用法律行为无效来替代的，举例而言则为，一个无行为能力人所作出的承诺，是不能成立事合同成立的，因为合同都根本并未成立，则不可能存在合同这个法律行为是否有效或无效的讨论，而是因为这个精神病人是无行为能力人所以是因为其意思表示无效而导致法律行为无法成立，因此不能统归为法律行为无效。由此看来，意思表示无效或者说生效阻却就构成了民法总则规定中重要一环。应该要清晰地区别法律行为和意思表示效力上的差異。 四、我国民法总则未作出规定的两种有意的意思表示不真实
有意的意思表示不真实，主要是指心中保留，并且心中保留一定是在表意人意思表示自由的情况下做出的表示。心中保留的构成要件是：（1）须是表意人在自由的状态下所为的意思表示；（2）表意人的表示行为与内心的效果意思不一致；（3）须表意人认识到其表示行为与内心的效果意思不一致，其内心的主观状态对表示行为与效果意思的不一致是追求的、放任的。其中分为两类，其一是表意人希望相对人相信其所为的意思表示为真实意思表示。这种情形下在德国民法典中规定是有效的。因为表意人将其真意隐匿于内心而故意为不真实的意思表示，其利益不值得保护，表意人是恶意的，若表意人构成欺诈，相对人还享有撤销权。其二是游戏表示，是指表意人基于游戏目的而做出表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚信的意思表示，又称非诚意表示。表意人的意思表示并非其真实的意愿，同时表意人也希望相对人能够认识其所为的意思表示并非其真实的意思表示。例如，甲与乙之间有矛盾，甲对他吼叫说如果你跪下喊我一声爸爸，我就把车送给你，此时乙真的下跪喊爸爸，那么甲乙之间的合同是否有效。在《德国民法典》中规定，游戏表示无效，但表意人应赔偿善意相对人和第三人的信赖利益。但是此条规定过于保护表意人的利益，忽略了交易安全和便利，在后来最高院的判决中演变为游戏表示有效并且由表意人履行义务而非支付损害赔偿金。也即为，游戏表示原则上有效，只有在相对人明知时无效。原则上有效在于防止表意人滥用意思自治，防止利用真意保留任意主张无效或撤销，伤害相对人利益，表意人由意思表示的自由，那因此也应受意思表示的约束包括不真实的意思表示。而无效的情形在于相对人明知时才成立无效，但是此处争议较大的时相对人的知道是明知还是应当知道，如果是应当知道的话，对相对人的要求比较高，但是心中保留之当事人一般并无恶意，有时即使有某种不宜表露的内心意思存在，通常不会直接损害相对人，因而没有必要对心中保留人过于苛求，我认为也是如此，如上述所举例，相对人应当也知道表意人说的是气话而并非真是的意思表示，则我认为乙是知道甲说的是气话知道他不会随便将如此昂贵的物品赠与他人的，因此乙属于明知甲开玩笑，而仍然为该行为，所以甲乙之间的合同行为应为无效。因此这样做更合理、更符合公序良俗，所以相对人的知道应该是明知或应当知道，游戏表示的效力也从绝对无效向有条件的有效转变。
五、虚假表示
《民法总则》第146条规定了虚假表示以及它的延伸——隐藏行为的效力。王泽鉴老师将虚假表示解释为：“通谋虚伪表示，是指表意人与相对人同谋而为虚伪的意思表示。”通谋虚伪行为具体需要四个要件：第一，必须同时存在表意人和相对人。第二，表意人须作出需受领的意思表示，而相对人作出受领意思表示，双方达成合意。第三，表意人与相对人主观上须有共同故意或有意思联络。第四，表意人与相对人均须明知该意思表示是不真实的。第二款规定的隐藏行为是指隐藏在通谋虚伪行为中，当事人欲要真正从事的法律行为。该隐藏行为的效力是不一定无效的，具体情况根据法律的规定进行处理。这一条弥补了基于民事行为本身的意思表示虚假而进行的无效认定。但是这一条往往让人感觉与第一百五十四条相竞合，第一百五十四条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。从具体而言两者的区别在于第146条的虚伪行为的“通谋性”在于都不希望发生意思表示的法律行为不发生表面上的效力，而第154条的“通谋性”则在于两者意思表示都为真实的，并都追求这种意思表示结果的发生且希望发生损害第三人利益的结果。因此发生竞合的时候，可以根据具体的情形进行选择适用。除此之外，虚假表示还涉及第三人，这里的第三人还需要分为善意和恶意的，恶意的第三人必然不受保护，但是善意的第三人，即不知道当事人之间的意思表示为虚假意思表示的属于善意第三人，当事人不得以该虚假表示的无效对抗善意第三人。但是善意第三人若接受了该虚伪表示行为后果的，当事人应当承担其后果，自担风险。
六、结语
意思表示不真实的效力在民法总则中的规定仍未明晰，因为建构意思表示效力的结构框架还未完全清晰，是选用传统的意思表示和法律行为一体的结构还是新一派的理论意思表示作为工具且是法律行為的基础，对于构建完整的意思表示体系有重要作用并且结合实际进行可行的立法规定，才能使民法总则更趋于完善。
[ 参 考 文 献 ]
[1]李永军.虚假意思表示之法律行为刍议——对于《民法总则》第146条及第154条的讨论[J].中国政法大学学报，2017（04）：41-48 158-159.
[2]王琦.德国法上意思表示和法律行为理论的新发展——兼论对中国民法总则立法的启示[J].清华法学，2016，10（06）：42-62.
[3]崔聪聪，陈宁宁.故意的意思表示不一致之比较[J].社会科学家，2008（09）：78-80.
[4]郭平宜.论故意非真实意思表示[J].河北法学，2008（09）：142-146.