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摘 要 第三方支付平台迅猛发展，本文以支付宝为例论述了其涉及到的四项罪名，擅自设立金融机构罪、挪用资金罪、非法经营罪和非法吸收公众存款罪。支付宝平台若涉及挪用资金罪自然应该处罚，但是其经营行为若涉及到擅自设立金融机构罪、非法经营罪和非法吸收公众存款罪等准入型犯罪，出于从金融垄断主义到金融交易主义的价值转向考虑，应摒弃其无牌照即犯罪的定罪模式，而转为以反欺诈的角度进行规制，且从二次违法性的原理出发，在行政监管已经相应跟上，也并未认定其违法时，刑法亦应本着谦抑的原则不需介入。
关键词 第三方支付 支付宝 金融犯罪 金融交易主义 二次违法性原理
作者简介：滕玉琳，上海交通大学凯原法学院研究生，研究方向：国际法。
中图分类号：D924.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.188
随着互联网金融的迅猛崛起，第三方支付也作为其中重要一支在短短几年内迅猛成长。同时，相应的监管措施也随之出台，2010 年，央行接连颁布《非金融机构支付服务管理办法》和《非金融机构支付服务管理办法实施细则》，2013 年出台《支付机构客户备付金存管办法》，央行分别从政策、市场准入、业务准则等方面将第三方支付平台纳入到金融监管体系之中。在行政监管之外，第三方支付平台的相关行为是否已触及到刑事犯罪，也引起了各界的广泛关注和大讨论。本文就打算以在互联网支付市场交易份额占 50%左右的支付宝为例，对其相关行为从刑法角度进行审视，并探讨刑法在面对新兴的第三方支付平台时该如何应对。
一、支付宝相关行为的刑法分析
无行为则无责任，对支付宝平台的刑法分析应关注其操作的流程。关于其操作首先是在支付宝平台注册虚拟账户，并进行身份认证和绑定银行卡；接着有三种模式可供选择，第一可以选择直接从银行卡将款项打入支付宝账户；第二是提前充值，支付时从支付宝余额进行划转；第三是将余额转账到余额宝即购买了天弘基金。因其涉及货币的支付清算和货币基金的销售，可能触及擅自设立金融机构罪，挪用资金罪，非法经营罪与非法吸收公众存款罪。
（一） 支付宝平台与擅自设立金融机构罪
《刑法》第 174 条规定，擅自设立金融机构是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。那支付宝平台是否是金融机构呢？《商业银行法》第二条规定，商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。表面上看支付宝平台需要注册虚拟账户，其提供的资金结算服务属于商业银行的货币结算业务，其保管沉淀资金（包括第一种模式的在途资金及第二种模式的充值资金）及其孳息则属于商业银行吸收公众存款的業务范畴，支付宝客观上已具备了某些银行的特征。 但笔者不同意上述观点：
第一，吸收公众存款是银行的一项独立业务，并且银行可利用存款发放贷款；而支付宝保管的沉淀资金则是支付业务的一项附随业务，在互不相识的网络交易买卖双方介入第三方的信用保证，买方将钱转入支付宝账户后卖方发货，买方收到货后进行确认，支付宝将买方的钱支付给卖方，且根据《支付机构客户备付金存管办法》第四条规定，客户备付金只用于办理客户委托的支付业务和本办法规定的情形，支付宝是没有资格动用客户备付金的，更别说发放贷款。
第二，无论是买卖双方还是支付宝的客户备付金账户都是在银行开立的，最终进行结算业务的仍然是商业银行而非支付宝平台。因此支付宝平台并不能被界定为商业银行。
那支付宝是不是非银行金融机构呢？银监会颁布的《非银行金融机构行政许可实施办法》第二条 对非银行金融机构进行了种类上的规定，而概念上讲传统意义的非银行金融机构 （non-bank financialintermediaries）是指以发行股票和债券、接受信用委托、提供保险等形式筹集资金，并将所筹资金运用于长期性投资的金融机构。认为支付宝是非金融机构的观点是，支付宝在资金转移中起到了信用中介和交易中介的作用。 但是支付宝毕竟不同于将所筹资金运用于长期性投资的金融机构，正如上文所述其不能动用备付金，且其提供的资金转移中介服务也是免费的，只不过是支付行为的附属行为，并不能完全符合非银行金融机构的概念。
正如《非金融机构支付服务管理办法》第二条的规定，将支付宝纳入非金融机构支付平台范畴，实施支付业务许可证制度，与金融机构进行适当的区分，已成为当前的行政管理措施，支付宝平台的性质决定了刑法中擅自设立金融机构罪将不适用于支付宝平台的相关业务。
（二）备付金与挪用资金罪
在操作流程的模式一和二中会有客户的备付金沉淀下来，模式一是由于交易的时间差而存于支付宝中的在途资金，模式二则是对支付宝虚拟账户的充值资金。目前的观点认为这是一种保管关系。 根据民法一般原理，特殊种类物的所有权随占有而转移，而货币属于特殊种类物，当货币占有转移，即交付给保管人起，保管人即享有所有权，而托管人对保管人只有债权上请求权。但是对于第三方支付而言，其只是作为交易过程中的一种信用担保，平台并不享有资金的所有权，所有权仍归客户。 依照我国刑法，挪用资金罪对象指向的是单位自有资金，这样的话第三方支付平台岂不是不会涉及挪用资金罪的问题？但笔者认为刑法犯罪事实的认定有时并不受民事法律关系影响。在刑法中就有一些规定，其概念的界定等与民法上并不一致。例如《刑法》第 93 条第2款对公共财产的界定： 在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。看来刑法中对公共财产的定义在此处是有别于民事法律关系的，因此笔者认为虽然民事法律关系上，平台并不享有资金所有权，但这并不影响刑事上将其按照平台自由财产定罪量刑。沉淀资金一旦进入第三方支付平台，在刑法上以第三方支付平台的财产论。因此如果支付宝平台挪用了备付金，也将构成挪用资金罪。
关键词 第三方支付 支付宝 金融犯罪 金融交易主义 二次违法性原理
作者简介：滕玉琳，上海交通大学凯原法学院研究生，研究方向：国际法。
中图分类号：D924.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.188
随着互联网金融的迅猛崛起，第三方支付也作为其中重要一支在短短几年内迅猛成长。同时，相应的监管措施也随之出台，2010 年，央行接连颁布《非金融机构支付服务管理办法》和《非金融机构支付服务管理办法实施细则》，2013 年出台《支付机构客户备付金存管办法》，央行分别从政策、市场准入、业务准则等方面将第三方支付平台纳入到金融监管体系之中。在行政监管之外，第三方支付平台的相关行为是否已触及到刑事犯罪，也引起了各界的广泛关注和大讨论。本文就打算以在互联网支付市场交易份额占 50%左右的支付宝为例，对其相关行为从刑法角度进行审视，并探讨刑法在面对新兴的第三方支付平台时该如何应对。
一、支付宝相关行为的刑法分析
无行为则无责任，对支付宝平台的刑法分析应关注其操作的流程。关于其操作首先是在支付宝平台注册虚拟账户，并进行身份认证和绑定银行卡；接着有三种模式可供选择，第一可以选择直接从银行卡将款项打入支付宝账户；第二是提前充值，支付时从支付宝余额进行划转；第三是将余额转账到余额宝即购买了天弘基金。因其涉及货币的支付清算和货币基金的销售，可能触及擅自设立金融机构罪，挪用资金罪，非法经营罪与非法吸收公众存款罪。
（一） 支付宝平台与擅自设立金融机构罪
《刑法》第 174 条规定，擅自设立金融机构是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。那支付宝平台是否是金融机构呢？《商业银行法》第二条规定，商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。表面上看支付宝平台需要注册虚拟账户，其提供的资金结算服务属于商业银行的货币结算业务，其保管沉淀资金（包括第一种模式的在途资金及第二种模式的充值资金）及其孳息则属于商业银行吸收公众存款的業务范畴，支付宝客观上已具备了某些银行的特征。 但笔者不同意上述观点：
第一，吸收公众存款是银行的一项独立业务，并且银行可利用存款发放贷款；而支付宝保管的沉淀资金则是支付业务的一项附随业务，在互不相识的网络交易买卖双方介入第三方的信用保证，买方将钱转入支付宝账户后卖方发货，买方收到货后进行确认，支付宝将买方的钱支付给卖方，且根据《支付机构客户备付金存管办法》第四条规定，客户备付金只用于办理客户委托的支付业务和本办法规定的情形，支付宝是没有资格动用客户备付金的，更别说发放贷款。
第二，无论是买卖双方还是支付宝的客户备付金账户都是在银行开立的，最终进行结算业务的仍然是商业银行而非支付宝平台。因此支付宝平台并不能被界定为商业银行。
那支付宝是不是非银行金融机构呢？银监会颁布的《非银行金融机构行政许可实施办法》第二条 对非银行金融机构进行了种类上的规定，而概念上讲传统意义的非银行金融机构 （non-bank financialintermediaries）是指以发行股票和债券、接受信用委托、提供保险等形式筹集资金，并将所筹资金运用于长期性投资的金融机构。认为支付宝是非金融机构的观点是，支付宝在资金转移中起到了信用中介和交易中介的作用。 但是支付宝毕竟不同于将所筹资金运用于长期性投资的金融机构，正如上文所述其不能动用备付金，且其提供的资金转移中介服务也是免费的，只不过是支付行为的附属行为，并不能完全符合非银行金融机构的概念。
正如《非金融机构支付服务管理办法》第二条的规定，将支付宝纳入非金融机构支付平台范畴，实施支付业务许可证制度，与金融机构进行适当的区分，已成为当前的行政管理措施，支付宝平台的性质决定了刑法中擅自设立金融机构罪将不适用于支付宝平台的相关业务。
（二）备付金与挪用资金罪
在操作流程的模式一和二中会有客户的备付金沉淀下来，模式一是由于交易的时间差而存于支付宝中的在途资金，模式二则是对支付宝虚拟账户的充值资金。目前的观点认为这是一种保管关系。 根据民法一般原理，特殊种类物的所有权随占有而转移，而货币属于特殊种类物，当货币占有转移，即交付给保管人起，保管人即享有所有权，而托管人对保管人只有债权上请求权。但是对于第三方支付而言，其只是作为交易过程中的一种信用担保，平台并不享有资金的所有权，所有权仍归客户。 依照我国刑法，挪用资金罪对象指向的是单位自有资金，这样的话第三方支付平台岂不是不会涉及挪用资金罪的问题？但笔者认为刑法犯罪事实的认定有时并不受民事法律关系影响。在刑法中就有一些规定，其概念的界定等与民法上并不一致。例如《刑法》第 93 条第2款对公共财产的界定： 在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。看来刑法中对公共财产的定义在此处是有别于民事法律关系的，因此笔者认为虽然民事法律关系上，平台并不享有资金所有权，但这并不影响刑事上将其按照平台自由财产定罪量刑。沉淀资金一旦进入第三方支付平台，在刑法上以第三方支付平台的财产论。因此如果支付宝平台挪用了备付金，也将构成挪用资金罪。