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摘要：抵押权为担保物权之王，但是在抵押权的相关内容和制度当中还是存在很多争议。如《物权法》第 191 条是承认物权的追及效力还是限制抵押人的处分权？抵押权存续期间是否能够人为约定以及“先押后租”情形下抵押权的效力问题，都是值得讨论的问题，下面笔者将对这几个问题做一分析。
关键词：抵押权；存续期间；先租后押；追及效力
抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行的财产，在债务人不履行债务或当事人约定的情形发生时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。抵押权具有从属性、不可分性及物上代位性等特征。关于抵押权效力是否具有追及力、是否能够约定存续期间以及“先押后租”情形下抵押权的效力如何等都是本文将简要论述的问题。
一、物权法第191条理解
关于《物权法》第191条是承认物权的追及效力还是限制抵押人的处分权，存在不同看法。第一种观点认为，该条中的“未经抵押权人同意，不得转让”时限制抵押人的处分权；第二种观点认为，物权法上承认了抵押权的追及效力。《物权法》第189条第2款规定，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这一规定显然否认了浮动抵押权人的抵押权追及效力，从而该规定构成了第191条第2款的一种例外。还有抵押权人的同意意味着何种法律效果以及未经同意抵押人转移抵押物的行为是否有效也值得探讨。
抵押人对于抵押物是有处分权的，这是抵押权成立的前提。既然是有权处分，故即使未经同意其转让行为也应该为有效行为，况且在无权处分的情况下处分行为尚且并不直接为无效行为，而是根据有权人追认与否和其后是否取得处分权而效力待定，举重以明轻，有权处分怎能为无效行为？在这里应注意债权行为和物权行为的区分。抵押权为物权，具有绝对效力，所以物权转移与否应遵从物权的规定，但并不妨碍债权的成立。如果物权法191条理解为抵押权不具有追及效力，而是通过限制抵押人处分权来达到保护抵押权人的目的，也会出现多种弊端。再者，抵押权人的同意是否意味着放弃抵押权？如果意味着抵押权人将放弃其享有的优先受偿的权利，那实践中抵押权人一般不会同意转让，会使法律条文形同虚设。所以最适宜将其理解为不放弃抵押权，因抵押权享有追及效力。在债务人届期未清偿债务时得以行使权利。
因此，应认为191条承认了抵押权的追及效力。
二、约定抵押权存续期间是否有效
关于约定抵押期间的效力在理论界争论已久，主要有肯定与否定两说。前者立足于私法自治，认为对抵押权存续期间的约定与物权性质和抵押权设定功能相符，且利于促使抵押权人及时行使权利，实现担保物权价值，但登记具有对抗力。后者强调物权法定原则，当事人在法律无明文规定的前提下无约定自由，认为抵押合同中约定抵押权存续期间的，约定无效。《担保法司法解释》否定了当事人约定抵押权存续期间的效力，而《物权法》对此并无明确规定。笔者认为，对抵押权存续期间的约定效力承认与否，应作否定判断应更为妥当。具体理由如下：
第一，依物权法定原则应排斥约定抵押权存续期间的物权效力。赞成约定有效者认为，物权法中除所有权外他物权多为有期间物权，尤其是用益物权还允许当事人约定存续期间，故抵押权存续期间也能约定。但这种说法受制于物权法定原则。物权法定原则强调物权的种类与内容均以法律所规定为限，当事人不得任意创设。事實上，无论其他法域还是我国的物权立法，在强调物权受法定原则制约的同时，都适度留有当事人意思自由的空间，其主要表现为：一是物权设立的自由，即在特定范围内的选择自由，如设立何种担保物权可取决于当事人的意志。二是物权行使自由，即在不违背禁止性规定或公序良俗范围内有行使和处分的自由，如当事人可自由处分抵押顺位权等。三是物权内容自由，即在物权法对约定效力有除外规定的情形下留有自由形成空间，如允许当事人约定担保物权的担保范围，允许对众多用益物权约定有效期间等。在物权法定原则制约下体现的意思自由的共性是，以不影响第三人利益为前提，以物权法有明文规定包括允许约定的例外为依据。若不从严控制当事人依约定而生物权效力，则物权法定原则将徒有虚名。而我国《物权法》和《担保法》都未规定当事人约定期间届满是担保物权消灭的原因，也未允许当事人可依约确定抵押权的存续期间。
第二，担保物权的设立模式原则上制约了约定抵押权存续期间的物权效力。抵押权作为担保物权，性质上为物保，有别于作为保证的人保。人保关注特定人的信用，看重债权人与保证人债务人之外的第三人之间的约定作用，同时考虑到人的信用较之物的价值更易变化且不宜控制，故将之归为债权担保，仅强调对特定人的请求而无需重视其外部表征。物保注重对物的价值控制和支配，且为便于公示与支配必须明确物保的外观表征，故担保物权的效力原则上与占有或登记有关。有无外观表征的显示，直接影响物保的效力。对于抵押权效力，我国物权法区分不动产抵押与动产抵押，分别采登记生效或登记对抗的折衷主义模式。不动产抵押权经登记生效，且具有相对独立性，只要登记簿上记载抵押权，就应认为该抵押权未消灭，而抵押权存续期间并非法定需登记的内容。动产抵押经登记具有对抗力，即未经登记抵押权发生，但不能对抗善意第三人。可见，在各类担保物权中，约定抵押权存续期间的情形仅在动产抵押中有存在的可能。
第三，依抵押权的地位和功能总体上限制了抵押权存续期间的约定效力。对于抵押权存续期间的约定情形大致归为三类：一是短于或等于主债存续期间，二是约定的存续期间为主债清偿时止，三是约定主债期间届满后债权未消灭时一定的存续期间。在这三类情况中，第一类有悖于担保物权的性质和功能显而易见。基于抵押权从属性和担保功能的特点，担保物权决不能在主债期间未届满前行使。故肯定抵押权存续期间约定效力者，也将之作为禁止约定的内容，作为无效约定。第二类约定抵押权存续期间至主债权受清偿之日止，则等同于对担保物权功能的复述，属于无意义之举。第三类约定情形似乎有存在合理性，但仔细推敲可见，如允许抵押权在债权未消灭时因当事人约定存续期间届满而消灭，不但依然有悖于担保物权的功能和地位，且也与当事人之间设定担保的初衷不相吻合。这是因为，担保性抵押权无论由债务人还是第三人为抵押人，真实意思就是为了保障债权实现，主债能否形成与有无担保手段密切相关，亦即有无担保事实上是形成主债对价关系的体现。其实，消除抵押权负担最好的方式是督促债务人尽快全面履行债务，这也是立法强调设定抵押权的本意所在，而不是采用约定抵押权存续期间的方式来制约抵押权人，否则本末倒置。因此，基于抵押权从属于担保债权实现而存在的特性，债权未消灭前除法律另定抵押权消灭原因外，抵押权应继续存在，抵押权本身实无存续期间可言。由此也基本否定了以约定抵押权存续期间届满为由而消灭抵押权的可能性。 第四，从公平与效率兼顾角度应约束抵押权存续期间的约定效力。允许约定抵押期间将增加担保成本，影响担保物权的设定，甚至会使登记成为以权谋私的温床。任何约定都是当事人磋商的结果，任何谈判都需花费成本，尤其是涉及担保功能存续时间的重大事项，其难度可想而知。何况，抵押权存续期间须经登记方有对抗力，一旦期间届满后当事人愿意继续担保，又要重新登记并缴纳登记费用，甚至需对担保物重新评估，支付评估费等。况且登记部门很有可能通过规定抵押权的登记期间以达到反复登记、反复收费的目的。
综上，尽管我国物权立法对此未明确表态，但我国司法实践中的主流观点则认为《担保法司法解释》的相关条款依然可作为处理相关纠纷的依据，当事人约定或登记抵押权有效期间的，应不予支持。
三、先押后租时抵押权的效力
抵押人在抵押合同成立后将抵押物用于出租，称为“先押后租”。抵押权设定之后，为保证抵押担保的实现，抵押人不得在抵押物上设定任何足以影响抵押权实现的负担。但为维护抵押人对抵押物的正常利用，法律允许抵押人将抵押物用于出借或者出租。在抵押权实现时，因借用合同对借用人仅产生债权，出借物无论基于何种原因而被转让，借用合同即行解除，故借用合同应因抵押物的拍卖即行解除；但设定于抵押物上的租赁权则与之不同。对此，我国《物权法》第190条规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，該租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”对于上述有关规定的理解，有学者认为，是指“因租赁关在系的存在致使于抵押权实现时无人应买抵押物，或出价降低导致不足以清偿抵押债权等情况下，抵押权人有权主张租赁终止”。具体而言，如抵押物拍卖时，因有租赁权的存在而无人应买或出价不足清偿抵押债权，法院即得除去该项负担，重新估价拍卖。如除去租赁权负担拍卖所得价款与未除去该负担拍卖的价款相等或反而减少的，足以证明负担的存在并未影响抵押权，故此项租赁权负担仍由购买人承受。
物权法规定在“先押后租”的情况下，租赁关系不得对抗已登记的抵押权，其立法用意显然是不使租赁权因抵押权的实现而当然归于消灭，亦即抵押权人只有在承租人的主张与抵押权人的利益相冲突时，抵押权人才能否定承租人的权利。
因财产交易价格的不稳定性，故在具体处理上，可以确定以下原则：
第一，在以抵押物协议折价时，如果抵押人与抵押权人达成负担租赁权的抵押物的折价协议，承租人有权主张优先购买权或者买卖不破租赁； 如果经抵押权人的主张而除去租赁权后，抵押人与抵押权人达成折价协议，则承租人不得主张优先购买权，也不得主张买卖不破租赁，但承租人有权追究抵押人（出租人）的违约责任。
第二，在以变卖方式处分抵押物时，抵押人不得主张除去租赁权而进行变卖。但在租赁权的存在使抵押物无法变卖或者其变卖的价款不足以清偿全部债权的情况下，抵押权人有权主张除去租赁权。此种情形下的抵押物变卖，承租人不得主张优先购买权或者买卖不破租赁，但有权追究抵押人的违约责任。
第三，在以拍卖方式处分抵押物时，抵押人不得主张除去租赁权而进行拍卖。但在租赁权的存在有可能降低拍卖价款且使之不足以清偿全部债权的情况下，抵押权人有权主张除去抵押物上的租赁权而予以拍卖，此种情形，承租人不得主张优先购买权或者买卖不破租赁。在将负担租赁权的抵押物进行拍卖时，如拍卖成功，承租人有权主张优先购买权或者买卖不破租赁；如无人应买，应除去租赁权再行拍卖，此种情形，承租人不得主张优先购买权或者买卖不破租赁。此外，如果动产抵押权设立后未予登记，则不具有对抗后设立的租赁权的效力，在动产抵押物协议折价、变卖或者拍卖时，必须连同租赁权负担一并进行，同时，承租人对抵押物（ 租赁物） 享有同等条件下的优先购买权。
以上是我对几点问题的看法和思考，抵押权是我国担保物权之王，其效力问题哪怕是细枝末节也意义重大，在学界未有定论的情况下，还有更多值得深入探讨的空间。
参考文献：
[1]王利明主编：《判解研究》2009年第5期，人民法院出版社2009年版。
[2]林一飞主编：《担保法律与诉讼仲裁实务》，对外经济贸易大学出版社2010年版。
[3]戚文波、阎秋芹、董洁编著：《担保疑难问题专家解析》，中国法制出版社2012年版。
[4]孙鹏主编：《担保法精要与依据指引》，北京大学出版社2011年版。
[5]梁轶琳主编：《担保法律政策解答》，法律出版社2010年版。
关键词：抵押权；存续期间；先租后押；追及效力
抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行的财产，在债务人不履行债务或当事人约定的情形发生时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。抵押权具有从属性、不可分性及物上代位性等特征。关于抵押权效力是否具有追及力、是否能够约定存续期间以及“先押后租”情形下抵押权的效力如何等都是本文将简要论述的问题。
一、物权法第191条理解
关于《物权法》第191条是承认物权的追及效力还是限制抵押人的处分权，存在不同看法。第一种观点认为，该条中的“未经抵押权人同意，不得转让”时限制抵押人的处分权；第二种观点认为，物权法上承认了抵押权的追及效力。《物权法》第189条第2款规定，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这一规定显然否认了浮动抵押权人的抵押权追及效力，从而该规定构成了第191条第2款的一种例外。还有抵押权人的同意意味着何种法律效果以及未经同意抵押人转移抵押物的行为是否有效也值得探讨。
抵押人对于抵押物是有处分权的，这是抵押权成立的前提。既然是有权处分，故即使未经同意其转让行为也应该为有效行为，况且在无权处分的情况下处分行为尚且并不直接为无效行为，而是根据有权人追认与否和其后是否取得处分权而效力待定，举重以明轻，有权处分怎能为无效行为？在这里应注意债权行为和物权行为的区分。抵押权为物权，具有绝对效力，所以物权转移与否应遵从物权的规定，但并不妨碍债权的成立。如果物权法191条理解为抵押权不具有追及效力，而是通过限制抵押人处分权来达到保护抵押权人的目的，也会出现多种弊端。再者，抵押权人的同意是否意味着放弃抵押权？如果意味着抵押权人将放弃其享有的优先受偿的权利，那实践中抵押权人一般不会同意转让，会使法律条文形同虚设。所以最适宜将其理解为不放弃抵押权，因抵押权享有追及效力。在债务人届期未清偿债务时得以行使权利。
因此，应认为191条承认了抵押权的追及效力。
二、约定抵押权存续期间是否有效
关于约定抵押期间的效力在理论界争论已久，主要有肯定与否定两说。前者立足于私法自治，认为对抵押权存续期间的约定与物权性质和抵押权设定功能相符，且利于促使抵押权人及时行使权利，实现担保物权价值，但登记具有对抗力。后者强调物权法定原则，当事人在法律无明文规定的前提下无约定自由，认为抵押合同中约定抵押权存续期间的，约定无效。《担保法司法解释》否定了当事人约定抵押权存续期间的效力，而《物权法》对此并无明确规定。笔者认为，对抵押权存续期间的约定效力承认与否，应作否定判断应更为妥当。具体理由如下：
第一，依物权法定原则应排斥约定抵押权存续期间的物权效力。赞成约定有效者认为，物权法中除所有权外他物权多为有期间物权，尤其是用益物权还允许当事人约定存续期间，故抵押权存续期间也能约定。但这种说法受制于物权法定原则。物权法定原则强调物权的种类与内容均以法律所规定为限，当事人不得任意创设。事實上，无论其他法域还是我国的物权立法，在强调物权受法定原则制约的同时，都适度留有当事人意思自由的空间，其主要表现为：一是物权设立的自由，即在特定范围内的选择自由，如设立何种担保物权可取决于当事人的意志。二是物权行使自由，即在不违背禁止性规定或公序良俗范围内有行使和处分的自由，如当事人可自由处分抵押顺位权等。三是物权内容自由，即在物权法对约定效力有除外规定的情形下留有自由形成空间，如允许当事人约定担保物权的担保范围，允许对众多用益物权约定有效期间等。在物权法定原则制约下体现的意思自由的共性是，以不影响第三人利益为前提，以物权法有明文规定包括允许约定的例外为依据。若不从严控制当事人依约定而生物权效力，则物权法定原则将徒有虚名。而我国《物权法》和《担保法》都未规定当事人约定期间届满是担保物权消灭的原因，也未允许当事人可依约确定抵押权的存续期间。
第二，担保物权的设立模式原则上制约了约定抵押权存续期间的物权效力。抵押权作为担保物权，性质上为物保，有别于作为保证的人保。人保关注特定人的信用，看重债权人与保证人债务人之外的第三人之间的约定作用，同时考虑到人的信用较之物的价值更易变化且不宜控制，故将之归为债权担保，仅强调对特定人的请求而无需重视其外部表征。物保注重对物的价值控制和支配，且为便于公示与支配必须明确物保的外观表征，故担保物权的效力原则上与占有或登记有关。有无外观表征的显示，直接影响物保的效力。对于抵押权效力，我国物权法区分不动产抵押与动产抵押，分别采登记生效或登记对抗的折衷主义模式。不动产抵押权经登记生效，且具有相对独立性，只要登记簿上记载抵押权，就应认为该抵押权未消灭，而抵押权存续期间并非法定需登记的内容。动产抵押经登记具有对抗力，即未经登记抵押权发生，但不能对抗善意第三人。可见，在各类担保物权中，约定抵押权存续期间的情形仅在动产抵押中有存在的可能。
第三，依抵押权的地位和功能总体上限制了抵押权存续期间的约定效力。对于抵押权存续期间的约定情形大致归为三类：一是短于或等于主债存续期间，二是约定的存续期间为主债清偿时止，三是约定主债期间届满后债权未消灭时一定的存续期间。在这三类情况中，第一类有悖于担保物权的性质和功能显而易见。基于抵押权从属性和担保功能的特点，担保物权决不能在主债期间未届满前行使。故肯定抵押权存续期间约定效力者，也将之作为禁止约定的内容，作为无效约定。第二类约定抵押权存续期间至主债权受清偿之日止，则等同于对担保物权功能的复述，属于无意义之举。第三类约定情形似乎有存在合理性，但仔细推敲可见，如允许抵押权在债权未消灭时因当事人约定存续期间届满而消灭，不但依然有悖于担保物权的功能和地位，且也与当事人之间设定担保的初衷不相吻合。这是因为，担保性抵押权无论由债务人还是第三人为抵押人，真实意思就是为了保障债权实现，主债能否形成与有无担保手段密切相关，亦即有无担保事实上是形成主债对价关系的体现。其实，消除抵押权负担最好的方式是督促债务人尽快全面履行债务，这也是立法强调设定抵押权的本意所在，而不是采用约定抵押权存续期间的方式来制约抵押权人，否则本末倒置。因此，基于抵押权从属于担保债权实现而存在的特性，债权未消灭前除法律另定抵押权消灭原因外，抵押权应继续存在，抵押权本身实无存续期间可言。由此也基本否定了以约定抵押权存续期间届满为由而消灭抵押权的可能性。 第四，从公平与效率兼顾角度应约束抵押权存续期间的约定效力。允许约定抵押期间将增加担保成本，影响担保物权的设定，甚至会使登记成为以权谋私的温床。任何约定都是当事人磋商的结果，任何谈判都需花费成本，尤其是涉及担保功能存续时间的重大事项，其难度可想而知。何况，抵押权存续期间须经登记方有对抗力，一旦期间届满后当事人愿意继续担保，又要重新登记并缴纳登记费用，甚至需对担保物重新评估，支付评估费等。况且登记部门很有可能通过规定抵押权的登记期间以达到反复登记、反复收费的目的。
综上，尽管我国物权立法对此未明确表态，但我国司法实践中的主流观点则认为《担保法司法解释》的相关条款依然可作为处理相关纠纷的依据，当事人约定或登记抵押权有效期间的，应不予支持。
三、先押后租时抵押权的效力
抵押人在抵押合同成立后将抵押物用于出租，称为“先押后租”。抵押权设定之后，为保证抵押担保的实现，抵押人不得在抵押物上设定任何足以影响抵押权实现的负担。但为维护抵押人对抵押物的正常利用，法律允许抵押人将抵押物用于出借或者出租。在抵押权实现时，因借用合同对借用人仅产生债权，出借物无论基于何种原因而被转让，借用合同即行解除，故借用合同应因抵押物的拍卖即行解除；但设定于抵押物上的租赁权则与之不同。对此，我国《物权法》第190条规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，該租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”对于上述有关规定的理解，有学者认为，是指“因租赁关在系的存在致使于抵押权实现时无人应买抵押物，或出价降低导致不足以清偿抵押债权等情况下，抵押权人有权主张租赁终止”。具体而言，如抵押物拍卖时，因有租赁权的存在而无人应买或出价不足清偿抵押债权，法院即得除去该项负担，重新估价拍卖。如除去租赁权负担拍卖所得价款与未除去该负担拍卖的价款相等或反而减少的，足以证明负担的存在并未影响抵押权，故此项租赁权负担仍由购买人承受。
物权法规定在“先押后租”的情况下，租赁关系不得对抗已登记的抵押权，其立法用意显然是不使租赁权因抵押权的实现而当然归于消灭，亦即抵押权人只有在承租人的主张与抵押权人的利益相冲突时，抵押权人才能否定承租人的权利。
因财产交易价格的不稳定性，故在具体处理上，可以确定以下原则：
第一，在以抵押物协议折价时，如果抵押人与抵押权人达成负担租赁权的抵押物的折价协议，承租人有权主张优先购买权或者买卖不破租赁； 如果经抵押权人的主张而除去租赁权后，抵押人与抵押权人达成折价协议，则承租人不得主张优先购买权，也不得主张买卖不破租赁，但承租人有权追究抵押人（出租人）的违约责任。
第二，在以变卖方式处分抵押物时，抵押人不得主张除去租赁权而进行变卖。但在租赁权的存在使抵押物无法变卖或者其变卖的价款不足以清偿全部债权的情况下，抵押权人有权主张除去租赁权。此种情形下的抵押物变卖，承租人不得主张优先购买权或者买卖不破租赁，但有权追究抵押人的违约责任。
第三，在以拍卖方式处分抵押物时，抵押人不得主张除去租赁权而进行拍卖。但在租赁权的存在有可能降低拍卖价款且使之不足以清偿全部债权的情况下，抵押权人有权主张除去抵押物上的租赁权而予以拍卖，此种情形，承租人不得主张优先购买权或者买卖不破租赁。在将负担租赁权的抵押物进行拍卖时，如拍卖成功，承租人有权主张优先购买权或者买卖不破租赁；如无人应买，应除去租赁权再行拍卖，此种情形，承租人不得主张优先购买权或者买卖不破租赁。此外，如果动产抵押权设立后未予登记，则不具有对抗后设立的租赁权的效力，在动产抵押物协议折价、变卖或者拍卖时，必须连同租赁权负担一并进行，同时，承租人对抵押物（ 租赁物） 享有同等条件下的优先购买权。
以上是我对几点问题的看法和思考，抵押权是我国担保物权之王，其效力问题哪怕是细枝末节也意义重大，在学界未有定论的情况下，还有更多值得深入探讨的空间。
参考文献：
[1]王利明主编：《判解研究》2009年第5期，人民法院出版社2009年版。
[2]林一飞主编：《担保法律与诉讼仲裁实务》，对外经济贸易大学出版社2010年版。
[3]戚文波、阎秋芹、董洁编著：《担保疑难问题专家解析》，中国法制出版社2012年版。
[4]孙鹏主编：《担保法精要与依据指引》，北京大学出版社2011年版。
[5]梁轶琳主编：《担保法律政策解答》，法律出版社2010年版。