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摘 要 劳务派遣作为一种特殊的非标准用工，灵活、弹性、高效，但本质是劳动力的雇佣和使用分离，实践中易出现同工不同酬、就业稳定性差、用工单位和派遣单位责任不清等损害劳动者切身权益的诸多情形，本文就用工单位违法退回劳动者分析派遣单位和用工单位的法律责任。
关键词 劳务派遣 违法退回 法律责任
作者简介：王旭，中海油能源发展装备技术有限公司，经济师，研究方向：人力资源管理。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.027
一、我国劳务派遣退回机制概述
（一）法定退回
用工单位根据《劳动合同法》第六十五条、《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，将被派遣劳动者退回派遣单位，为法定退回，可以分为以下两种情形：
1.劳动者单方面退回。
2.用工单位单方面退回：
（1）随时退回，参照《劳动合同法》第三十九条规定的六种情形。
（2）预告退回，参照《劳动合同法》第四十条规定的三种情形，提前三十日书面通知劳动者，或者额外支付一个月工资。
其中第二种情形，在实践操作中屡有困惑，被派遣劳动者不能胜任岗位，经过培训、换岗仍无法胜任的，才能退回；这与用工单位采取劳务派遣这一高效、灵活的用工方式的初衷，以及被派遣劳动者往往是安排在临时性、辅助性、替代性强的“三性”岗位的法律要求是违背的。
（3）经济性裁员，参照《劳动合同法》第四十一条规定的四种情形。
（二）限制退回
2014年3月施行的《劳务派遣暂行规定》第十三条增加了限制退回的情形。
《劳务派遣暂行规定》明确将解除标准劳动合同的限制条件，沿用到用工单位和劳动者之间，提高了对被派遣劳动者的保护力度，但实践应用中也遭遇困难。比如第四十二条第五种情形，劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，不能退回，行使退回的主体是用工单位，用工单位没必要为派遣单位也就是“本单位”的雇佣行为买单，用工单位也容易以此为由限制“15 5”老员工的派遣，反而影响这部分劳动者的平等就业权。
（三）劳务派遣是否可以约定退回
我国法律没有规定适用约定退回的情形，用工单位、派遣单位和劳动者之间是否可以约定《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》相关法条以外的其他退回条件，对此，意见不一。
观点1认为，《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》明确规定退回条件，没有采用“只有某种情形下，才能退回”或者禁止约定退回的措辞，法不禁止即自由，在派遣单位同意的前提下，用工单位退回劳动者并无限制，可以任意将被派遣劳动者退回。
观点2认为，退回条件只能法定并且仅限于《劳动合同法》第六十五条规定的八种情形，超出这八种情形，用工单位无权退回劳动者；而且，如果任由用工单位和派遣单位自由约定退回条件，会诱使二者规避法律，退回条件只能严格法定，不能约定。
笔者认为，劳动者大多数在劳动关系中先天处于弱势地位，劳务派遣先天的灵活性极易带来劳动者就业稳定性差，两个“先天”不足相加，可以从保护劳动者权益的角度明确退回只能法定，不能约定。
二、我国劳务派遣法律责任立法概述
《劳动合同法》第九十二条，首次在实体法中明确派遣单位和用工单位对派遣单位的违法行为承担法定连带责任，派遣单位和用工单位不能以派遣协议等形式排除；但对责任范围划定并不明确，并且扩大了用工单位承担责任的范围。
2008年9月施行的《劳动合同法实施条例》第三十五条规定了用工单位和派遣单位承担双向连带赔偿责任。
2013年《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》将《劳动合同法》第九十二条改为单向连带，以派遣单位承担用人责任为前提，缩小用工单位承担责任的范围，但仍未明确何种情形、范围、程度，派遣单位须承担连带责任。
2014年3月施行的《劳务派遣暂行规定》第十条规定重申单向连带责任，第二十四条规定了用工单位违法退回劳动者需要承担责令改正、罚款、吊销营业执照等行政责任，派遣单位与用工单位对劳动者承担连带赔偿责任。
三、违法退回的法律责任及完善
实践中，关于违法退回的法律责任仅限于连带责任的规定，仍存在一些不足需要完善：
（一）用工单位和派遣单位承担的责任种类单一
《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》对违法退回的劳动者，只明确损害赔偿。而根据《劳动合同法》第四十六条、第四十八条规定，在标准劳动关系中，用人单位需要承担向劳动者赔偿损害、支付经济补偿金、劳动合同继续履行等三种责任承担方式。
劳务派遣中行使退回权的主体是用工单位，尽管退回不必然引起劳动者与派遣单位的劳动合同解除或终止，但是否可以参照解除劳动合同的相关条款，补充对违法退回的救济，比如：
1.明确劳动者有回用工单位继续履行劳务派遣的权利。
2.明确用工单位与派遣单位连带承担经济补偿金。
列举包头劳动人事争议仲裁院一个案例，王某以劳务派遣形式自2004年1月入职包头某电气公司一直从事金属焊接工作，2016年电气公司要求王某更换派遣公司，王某不同意，电气公司遂在派遣协议到期之后停止与王某工作，且未支付任何經济补偿，包头市劳动人事争议仲裁院裁决电气公司为违法退回，金属焊接岗位为电气公司的主要业务岗位之一，不符合劳务派遣三性原则，电气公司应与王某签订劳动合同，并由电气公司参照《劳动合同法》第四十七条规定向王某支付经济赔偿金。反观这个案例，如果王某与电气公司的劳务派遣符合三性要求，电气公司不存在必须与王某签订劳动合同的情形，那么电气公司在违法退回王某之后，派遣公司与王某解除劳动合同，由谁来承担经济补偿金？ 笔者认为，因违法退回造成的劳动合同解除，由用工单位依据《劳动合同法》第四十七条的标准、以劳动者与其劳务派遣的年限，计算经济赔偿；派遣公司按照实际劳动合同年限计算经济补偿，但可扣除用工单位已经支付的部分。
（二）对违法退回的责任承担范围划分简单
《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款规定，无论合法退回还是违法退回，违法退回造成的损害程度是否一样，无论劳动者薪资级别高低与否，一概支付当地最低工资，派遣单位承担同样形式和额度的法律责任，如此这样容易诱使用工单位选择违法性质更为恶劣的行为——既然合法退回和违法退回我所要承担的责任都是支付最低工资，那就没有必要再纠结。
举例而言，在不符合法定退回的情形下，用工单位违法退回高薪劳动者，很多劳动者可能会因当地最低工资与原高工资的落差而主动离职，这样促使用工单位实现低成本的违法退回，派遣单位也省去了解除劳动合同经济补偿。
建议违法退回期间，劳动者的薪资支付参照原工资标准，并且区分违法退回和法定退回两种不同性质行为的支付标准。
（三）完善劳动者退回的法定程序
1.缺乏用工单位退回劳动者所应承担的义务、补偿或赔偿等。
2.建议用工单位或派遣单位参照标准劳动合同关系，提前三十日书面通知劳动者，或者额外支付一个月工资，同时告知退回事由。
3.缺乏用工单位退回劳动者的审查机制，可以参照对标准劳动关系中用人单位单方解除劳动合同的法律规定，引入派遣单位工会或者全体职工作为监督审查主体，并由派遣单位向地方劳动行政部门报告。
4.能否引用劳动仲裁。劳动仲裁应用于具有劳动关系的双方，但用工单位与被派遣劳动者之间没有劳动关系，因此劳动者不能就违法退回向用工单位提起劳动仲裁，那么继续履行劳动合同权就缺乏救济渠道。建议鉴于违法退回是劳务派遣中常见的最为损害劳动者权益的行为之一，以及劳务派遣明确规定于《劳动合同法》等相关法律体系的立法现状，可将劳务派遣违法退回纳入劳动仲裁受案范围。
（四）此条虽然不属于违法退回的法律责任，但与劳务派遣退回的具体应用较为密切，完善相关法条有助于更好健全违法退回的法律责任
1.建议立法明确派遣协议约定的用工期限须与劳动者与派遣单位签订的劳动合同的期限一致。
2.不能将解除劳动合同的情形简单套用在退回。高效、灵活是劳务派遣的重要特征，且法律规定可以适用劳务派遣的为“临时性、辅助性、替代性”岗位，如果被派遣劳动者不能胜任岗位，需要经过培训、调岗以及还不能胜任，才能退回，就违背了劳务派遣的初心；而且，用工单位与派遣单位合同约定的当然是能够胜任岗位的劳动者，劳动者不能胜任可以归为派遣单位的违约。建议立法对此进行修订，用工单位可以直接退回不能胜任岗位要求的被派遣劳动者。
3.不能将限制退回的情形等同于限制解除劳动合同。《劳务派遣暂行规定》规定的六项限制退回的情形，其中“15 5”老员工与派遣单位渊源已久，不应以此作为判断用工单位能否退回的情形之一，否则，反而促使用工单位在挑选、确定派遣人员时规避对这部分劳动者的使用，进而影响他们的平等就业权。
参考文献：
[1]冯佳佳.冯某诉A律師与B派遣公司劳务派遣退回纠纷案评析.湖南大学2012年硕士学位论文.
[2]覃曼卿.对新规背景下劳务派遣退回条件的思考.中国劳动.2015（2）.
[3]云晓燕.中国劳动保障报.2017 年4 月18 日.
关键词 劳务派遣 违法退回 法律责任
作者简介：王旭，中海油能源发展装备技术有限公司，经济师，研究方向：人力资源管理。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.027
一、我国劳务派遣退回机制概述
（一）法定退回
用工单位根据《劳动合同法》第六十五条、《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，将被派遣劳动者退回派遣单位，为法定退回，可以分为以下两种情形：
1.劳动者单方面退回。
2.用工单位单方面退回：
（1）随时退回，参照《劳动合同法》第三十九条规定的六种情形。
（2）预告退回，参照《劳动合同法》第四十条规定的三种情形，提前三十日书面通知劳动者，或者额外支付一个月工资。
其中第二种情形，在实践操作中屡有困惑，被派遣劳动者不能胜任岗位，经过培训、换岗仍无法胜任的，才能退回；这与用工单位采取劳务派遣这一高效、灵活的用工方式的初衷，以及被派遣劳动者往往是安排在临时性、辅助性、替代性强的“三性”岗位的法律要求是违背的。
（3）经济性裁员，参照《劳动合同法》第四十一条规定的四种情形。
（二）限制退回
2014年3月施行的《劳务派遣暂行规定》第十三条增加了限制退回的情形。
《劳务派遣暂行规定》明确将解除标准劳动合同的限制条件，沿用到用工单位和劳动者之间，提高了对被派遣劳动者的保护力度，但实践应用中也遭遇困难。比如第四十二条第五种情形，劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，不能退回，行使退回的主体是用工单位，用工单位没必要为派遣单位也就是“本单位”的雇佣行为买单，用工单位也容易以此为由限制“15 5”老员工的派遣，反而影响这部分劳动者的平等就业权。
（三）劳务派遣是否可以约定退回
我国法律没有规定适用约定退回的情形，用工单位、派遣单位和劳动者之间是否可以约定《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》相关法条以外的其他退回条件，对此，意见不一。
观点1认为，《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》明确规定退回条件，没有采用“只有某种情形下，才能退回”或者禁止约定退回的措辞，法不禁止即自由，在派遣单位同意的前提下，用工单位退回劳动者并无限制，可以任意将被派遣劳动者退回。
观点2认为，退回条件只能法定并且仅限于《劳动合同法》第六十五条规定的八种情形，超出这八种情形，用工单位无权退回劳动者；而且，如果任由用工单位和派遣单位自由约定退回条件，会诱使二者规避法律，退回条件只能严格法定，不能约定。
笔者认为，劳动者大多数在劳动关系中先天处于弱势地位，劳务派遣先天的灵活性极易带来劳动者就业稳定性差，两个“先天”不足相加，可以从保护劳动者权益的角度明确退回只能法定，不能约定。
二、我国劳务派遣法律责任立法概述
《劳动合同法》第九十二条，首次在实体法中明确派遣单位和用工单位对派遣单位的违法行为承担法定连带责任，派遣单位和用工单位不能以派遣协议等形式排除；但对责任范围划定并不明确，并且扩大了用工单位承担责任的范围。
2008年9月施行的《劳动合同法实施条例》第三十五条规定了用工单位和派遣单位承担双向连带赔偿责任。
2013年《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》将《劳动合同法》第九十二条改为单向连带，以派遣单位承担用人责任为前提，缩小用工单位承担责任的范围，但仍未明确何种情形、范围、程度，派遣单位须承担连带责任。
2014年3月施行的《劳务派遣暂行规定》第十条规定重申单向连带责任，第二十四条规定了用工单位违法退回劳动者需要承担责令改正、罚款、吊销营业执照等行政责任，派遣单位与用工单位对劳动者承担连带赔偿责任。
三、违法退回的法律责任及完善
实践中，关于违法退回的法律责任仅限于连带责任的规定，仍存在一些不足需要完善：
（一）用工单位和派遣单位承担的责任种类单一
《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》对违法退回的劳动者，只明确损害赔偿。而根据《劳动合同法》第四十六条、第四十八条规定，在标准劳动关系中，用人单位需要承担向劳动者赔偿损害、支付经济补偿金、劳动合同继续履行等三种责任承担方式。
劳务派遣中行使退回权的主体是用工单位，尽管退回不必然引起劳动者与派遣单位的劳动合同解除或终止，但是否可以参照解除劳动合同的相关条款，补充对违法退回的救济，比如：
1.明确劳动者有回用工单位继续履行劳务派遣的权利。
2.明确用工单位与派遣单位连带承担经济补偿金。
列举包头劳动人事争议仲裁院一个案例，王某以劳务派遣形式自2004年1月入职包头某电气公司一直从事金属焊接工作，2016年电气公司要求王某更换派遣公司，王某不同意，电气公司遂在派遣协议到期之后停止与王某工作，且未支付任何經济补偿，包头市劳动人事争议仲裁院裁决电气公司为违法退回，金属焊接岗位为电气公司的主要业务岗位之一，不符合劳务派遣三性原则，电气公司应与王某签订劳动合同，并由电气公司参照《劳动合同法》第四十七条规定向王某支付经济赔偿金。反观这个案例，如果王某与电气公司的劳务派遣符合三性要求，电气公司不存在必须与王某签订劳动合同的情形，那么电气公司在违法退回王某之后，派遣公司与王某解除劳动合同，由谁来承担经济补偿金？ 笔者认为，因违法退回造成的劳动合同解除，由用工单位依据《劳动合同法》第四十七条的标准、以劳动者与其劳务派遣的年限，计算经济赔偿；派遣公司按照实际劳动合同年限计算经济补偿，但可扣除用工单位已经支付的部分。
（二）对违法退回的责任承担范围划分简单
《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款规定，无论合法退回还是违法退回，违法退回造成的损害程度是否一样，无论劳动者薪资级别高低与否，一概支付当地最低工资，派遣单位承担同样形式和额度的法律责任，如此这样容易诱使用工单位选择违法性质更为恶劣的行为——既然合法退回和违法退回我所要承担的责任都是支付最低工资，那就没有必要再纠结。
举例而言，在不符合法定退回的情形下，用工单位违法退回高薪劳动者，很多劳动者可能会因当地最低工资与原高工资的落差而主动离职，这样促使用工单位实现低成本的违法退回，派遣单位也省去了解除劳动合同经济补偿。
建议违法退回期间，劳动者的薪资支付参照原工资标准，并且区分违法退回和法定退回两种不同性质行为的支付标准。
（三）完善劳动者退回的法定程序
1.缺乏用工单位退回劳动者所应承担的义务、补偿或赔偿等。
2.建议用工单位或派遣单位参照标准劳动合同关系，提前三十日书面通知劳动者，或者额外支付一个月工资，同时告知退回事由。
3.缺乏用工单位退回劳动者的审查机制，可以参照对标准劳动关系中用人单位单方解除劳动合同的法律规定，引入派遣单位工会或者全体职工作为监督审查主体，并由派遣单位向地方劳动行政部门报告。
4.能否引用劳动仲裁。劳动仲裁应用于具有劳动关系的双方，但用工单位与被派遣劳动者之间没有劳动关系，因此劳动者不能就违法退回向用工单位提起劳动仲裁，那么继续履行劳动合同权就缺乏救济渠道。建议鉴于违法退回是劳务派遣中常见的最为损害劳动者权益的行为之一，以及劳务派遣明确规定于《劳动合同法》等相关法律体系的立法现状，可将劳务派遣违法退回纳入劳动仲裁受案范围。
（四）此条虽然不属于违法退回的法律责任，但与劳务派遣退回的具体应用较为密切，完善相关法条有助于更好健全违法退回的法律责任
1.建议立法明确派遣协议约定的用工期限须与劳动者与派遣单位签订的劳动合同的期限一致。
2.不能将解除劳动合同的情形简单套用在退回。高效、灵活是劳务派遣的重要特征，且法律规定可以适用劳务派遣的为“临时性、辅助性、替代性”岗位，如果被派遣劳动者不能胜任岗位，需要经过培训、调岗以及还不能胜任，才能退回，就违背了劳务派遣的初心；而且，用工单位与派遣单位合同约定的当然是能够胜任岗位的劳动者，劳动者不能胜任可以归为派遣单位的违约。建议立法对此进行修订，用工单位可以直接退回不能胜任岗位要求的被派遣劳动者。
3.不能将限制退回的情形等同于限制解除劳动合同。《劳务派遣暂行规定》规定的六项限制退回的情形，其中“15 5”老员工与派遣单位渊源已久，不应以此作为判断用工单位能否退回的情形之一，否则，反而促使用工单位在挑选、确定派遣人员时规避对这部分劳动者的使用，进而影响他们的平等就业权。
参考文献：
[1]冯佳佳.冯某诉A律師与B派遣公司劳务派遣退回纠纷案评析.湖南大学2012年硕士学位论文.
[2]覃曼卿.对新规背景下劳务派遣退回条件的思考.中国劳动.2015（2）.
[3]云晓燕.中国劳动保障报.2017 年4 月18 日.