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摘要：特许经营涉及极为复杂的限制竞争问题及错综复杂的法律关系，需要诸多法律综合调整。为了给特许经营创造公平自由的发展空间，遏制庞大的外资特许体系现实的和潜在的垄断威胁，研究以反垄断法律制度为核心的法律规制体系问题刻不容缓。
关键词：特许经营；限制竞争行为；反垄断法规制
一、引言
特许经营是一个复杂的经营主体，也必将成为一个复杂的法律主体，要受多种法律如民法、税法、反垄断法、公司法的调整，由于不同的法律所保护的利益不同，保护的方式不同，因而各自对特许经营的主体结构的处理方式也是自不相同。
特许经营的主体结构在法律上定位不同，影响着体系内限制竞争的评判，决定着市场优势地位的判断、滥用行为与集中行为的认定等等。因此研究特许经营反垄断问题，绕不开对其主体的把握。
二、特许经营的概念与分类
（一）概念
２００７年１月３１日国务院第１６７次常务会议通过，自２００７年５月１日起施行的《商业特许经营管理条例》所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
（二）分类
1、第一种分类标准是特许经营双方所处的产销层次
由于多数国家的反垄断法在立法上或者在司法上大都从产业链的角度区分横向与纵向的限制竞争行为，据此贯彻不同的规制理念与规制方式，因而在解决特许经营体系内部的竞争问题时这种分类是必要的。具体划分为：（1）制造商－零售商特许，在汽车销售行业甚为流行；（2）制造商－批发商特许，以饮料行业为典型；（3）批发商－零售商特许；（4）服务类特许，以快餐店、便利店为例。
2、第二种分类，标准是特许经营的标的
特许经营法律关系的客体极具特殊性，在某种意义上，它是影响特许经营主体结构与反垄断规制的重要的内因，具体划分为：（1）商品商号特许经营，主要体现在饮料，汽车销售及汽油销售等领域。称为第一代特许经营；（2）经营模式特许经营，相对于第一种，受许人获得的不仅是特许人特定商品或服务的经销权，而且是包括商号商标企业形象在内的整个经营模式的经营权。麦当劳、肯德基都属于这一种。
3、第三种分类，标准是特许权授予的方式
这一分类涉及特许经营体内成员间的组织结构，其中单元特许经营是体现特许经营特征的最基本的构造。具体划分为：（1）单元式特许经营，涉及特许方与受许方，这是在国内特许经营场合运用最多的；（2）分区特许经营，涉及主特许人，分特许人和分受许人三方。在跨国的特许经营中，出于文化、管理、以及税收、劳工方面的考虑，多采此种模式，并且辅以子公司、合营公司等法律手段进行海外扩张；（3）开发式特许经营，受许人购买特许经营权时，同时获得了在该区域再建若干家特许单元的自主开发权；（4）复合特许经营，由多种方式混合而成。
三、特许经营限制竞争行为
特许经营限制竞争行为是指与一般的限制竞争行为不同的、具有存在的必然性和积极意义、因而为法律所允许、当事人一方通过协议限制另一方或他人的贸易和经营自由的行为。
具体而言，特许方对受许方的限制主要包括下列情况：
（一）固定价格
固定价格即价格控制，指特许方与受许方通过签订价格协议等方式，对特许经营产品或者服务价格标准进行限定，不允许受许方自行确定价格，或者受许方若要对价格进行变动，必须经过特许方的同意。
（二）竞争业务的限制
竞业禁止是指特许人为保护自身权益以及维护整个特许经营体系的所有受许人利益，维持特许人或者现有受许人的现有利润水平，要求受许人不得从事与其竞争的业务。这种限制不仅包括合同期间，有时还延及合同终止后的一段时期内，不仅包括受许人直接从事某种业务，还包括虽然间接从事某种业务但对特许体系内的其他受许人形成竞争的活动。
（三）搭售
搭售指特许方在销售一种产品或者签订特许权协议时，强制性地要求受许方同时购买另一种商品的行为。在搭售的情况下，搭售品一般都不是好的商品，受许方因此丧失了自由选择质量更好、价格更便宜的原料和产品的可能，从而就失去了部分商业赢利机会。
（四）排他性交易行为
排他性交易就是要求受许人只能购买、经营特许人认可或指定的某些产品或服务。与搭售一样，受许人因此失去了购买质量更好的产品和接受更好服务的选择权。
四、影响特许经营反垄断法规制的重要因素
知识产权与垄断法有着极为复杂的关系。知识产权是法律赋予个体的一种合法的垄断权利，它有助于实现全社会知识资源的增长，并间接或直接的促进市场有效竞争。同时，由于知识产权本身即为垄断权，其经济权能的行使与促进有效竞争的要求之间，势必存在者难以避免的冲突，主要表现在权利主体在行使的过程中不适当的扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断的目的，从而触犯限制竞争法。总之二者存在着交错的复杂关系。
知识产权又是特许权的核心，知识产权等无形资产交易的存在，决定了其主体结构的形成，也赋予了其强大的经济合理性。反垄断法在顺着本身的逻辑实现自身目标的过程中不应忽视这种合理性。在审查特许经营的涉嫌限制竞争行为时，应将维护这种关系的措施纳入合理原则的考量，否则就有可能阻碍一种有生命力的经营方式的发展。
在欧盟针对特许经营的4087/88号指令绪言第十一项指出，一些可能构成限制竞争的措施，如果在本质上能够保护特许组织的同一性和声誉，能够防止技术秘密等知识产权的泄漏，则应该加以豁免。这为我们对具体行为的判断提供了可供参考的标准。
五、特许经营的反垄断法规的模式选择问题及对策
（一）规制模式：多样化的原因
各国对特许经营的反垄断规制呈现出极明显的多样性，有的将其定位在纵向限制竞争领域，有的将其定位在企业结合领域，有的较为模糊，留待司法层面的解决。
出现这种立法多样化状况的原因之一，是对其主体认识的不同。有的人将特许经营认为是一种营销模式，将其与独家销售、选择性销售、直销等置于一个层面上。应该说，这种定位比较符合感性层面上的的特许经营，尤其是在汽车销售、零售业等业态中。基于这种定位，在竞争法上较多的关注产销层面上的纵向限制竞争的规制，比如欧盟。有人认为特许经营是一种现代经济中富有生命力的企业联合形式，相比较前者，后者更多的关注无形资产的交易所要求的组织创新，更多的立足于知识经济的这个大背景下来研究企业的发展，注意的重点从行为层面——一种营销手段转移到了组织层面——一种扩张手段。很自然的，采用此种定位的反垄断法学者，在关注特许经营在产销层面上的限制竞争的同时，更关注这种主体模式或者说这种模式与其他扩张手段结合下所产生的限制竞争效果。
原因之二，反垄断法文本本身。就目前来说，经过抽象，世界上多数反垄断法都规制这三种行为：联合行为、滥用行为、集中行为。但是，第一，具体到每一个范畴各国又有不同的具体内涵。以联合行为为例，有的反垄断法将其分为横向的限制竞争与纵向的限制竞争，如德国的GMR；有的不加区分、统一规制，如EU的罗马条约或者美国的谢尔曼法第一条；还有的仅将其界定为横向，如台湾地区的公平交易法，根据该法，其将纵向限制竞争行为规定在反不正当竞争法中。
再以集中行为为例，同样存在着多样性。第一，一个国家的反垄断法意义上的企业集中的具体内容和范围的确立，实际上是该国所坚持的竞争政策与政府所推行的产业政策之间的相互冲突最终达到的某种均衡的产物，因而，国情不同，必然会导致不同的集中规制范围；第二，在不同的国家，集中行为与联合行为、滥用行为的交界线也是不同的。三者的竞合适用与互补适用也是一个复杂的问题。总之，复杂的特许经营与不确定的反垄断法结合在一起，智者见智，规制模式的多样化是必然的。
（二）垄断威胁：我国全面开放背景下的特许经营反垄断法规制对策
刚出台的《外商投资商业领域管理办法》中明确将特许经营作为商业经营的四种模式之一，从2004年12月11日起，允许设立外资商业企业。大门打开了，进来的不仅是携着庞大的商业资本和强大的品牌优势的外资企业，尾随而至的还有威胁着我国经济安全与竞争自由的“垄断幽灵”。
跨国公司在中国的垄断状况非常突出，他们正利用其技术优势，品牌优势和资本规模优势，扩大垄断地位。在中国的多个行业总产值的比重中，在华跨国公司的份额在不断攀升。以商业零售流通领域为例，中国零售业还没来得及长大，外资零售就已经完成了对中国零售市场的产业布局，80％以上的大型超级市场（高端零售市场）已被外资占据；与此相伴的是流行全国的“外资崇拜”。为了政绩和利益，各级官员与部分国有企业与外资内外“合作”，在某些地区与部门实现了行政垄断与外资垄断的联合。跨国公司在全球都面临激烈竞争，单单在中国却能得到最开放最优惠的政策，长驱直入获得垄断地位。规制汹涌而至的外资垄断，是当前反垄断法的两大重心之一。
特许经营作为低成本高速扩张的方式，尤其适合于掌握雄厚技术及品牌优势的跨国公司。相对于作为一种营销手段，我们更应关注它的组织扩张特点，相对于欧美发达国家侧重于规制特许体系内的限制竞争，我们更应注重以特许经营为工具带来的滥用行为及集中行为。特许经营进入中国，很快就“本土化”了。以肯德基为例，在美国，它的体系内大都是特许经营店，而在中国，它的战略是先直营，成熟后再出手特许权，回收资金，循环发展。
进入中国的强大的外资特许体系，大都已经确立起了有效地内部控制机制，整个体系非常稳固。因而带给国内相关及上下游产业的最主要威胁是垄断地位的滥用行为及难以遏制的集中行为。因此我们的特许经营的反垄断法规制，必须在战略上明确这一点。
总之，为内资企业和中小企业夺得一个公平的生存与发展空间，维护我国的经济安全与经济自由，遏制住学者所谓的中国“拉美化”态势的进一步发展，在某种意义上，反垄断应承担起抵御外国资本入侵的任务。特许经营2004年底已成为“正式”合法的外国资本可资利用的又一工具，从国情出发，发挥它的积极作用的同时应尽量遏制它对国内产业的严重打击。
参考文献：
1、杨谊青.连锁经营原理与管理技术[M].高等教育出版社，2001.
2、阮方民.欧盟竞争法[M].中国政法大学出版社，1998.
3、王勇.特许经营及其反垄断法问题[J].人大复印资料经济法学，2003(3).
4、何易.特许经营法律问题研究[M].中国方正出版社，2004.
5、缪剑文.知识产权与竞争法[J].法学，1999(6).
（作者单位：中国科学技术大学管理学院）
关键词：特许经营；限制竞争行为；反垄断法规制
一、引言
特许经营是一个复杂的经营主体，也必将成为一个复杂的法律主体，要受多种法律如民法、税法、反垄断法、公司法的调整，由于不同的法律所保护的利益不同，保护的方式不同，因而各自对特许经营的主体结构的处理方式也是自不相同。
特许经营的主体结构在法律上定位不同，影响着体系内限制竞争的评判，决定着市场优势地位的判断、滥用行为与集中行为的认定等等。因此研究特许经营反垄断问题，绕不开对其主体的把握。
二、特许经营的概念与分类
（一）概念
２００７年１月３１日国务院第１６７次常务会议通过，自２００７年５月１日起施行的《商业特许经营管理条例》所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
（二）分类
1、第一种分类标准是特许经营双方所处的产销层次
由于多数国家的反垄断法在立法上或者在司法上大都从产业链的角度区分横向与纵向的限制竞争行为，据此贯彻不同的规制理念与规制方式，因而在解决特许经营体系内部的竞争问题时这种分类是必要的。具体划分为：（1）制造商－零售商特许，在汽车销售行业甚为流行；（2）制造商－批发商特许，以饮料行业为典型；（3）批发商－零售商特许；（4）服务类特许，以快餐店、便利店为例。
2、第二种分类，标准是特许经营的标的
特许经营法律关系的客体极具特殊性，在某种意义上，它是影响特许经营主体结构与反垄断规制的重要的内因，具体划分为：（1）商品商号特许经营，主要体现在饮料，汽车销售及汽油销售等领域。称为第一代特许经营；（2）经营模式特许经营，相对于第一种，受许人获得的不仅是特许人特定商品或服务的经销权，而且是包括商号商标企业形象在内的整个经营模式的经营权。麦当劳、肯德基都属于这一种。
3、第三种分类，标准是特许权授予的方式
这一分类涉及特许经营体内成员间的组织结构，其中单元特许经营是体现特许经营特征的最基本的构造。具体划分为：（1）单元式特许经营，涉及特许方与受许方，这是在国内特许经营场合运用最多的；（2）分区特许经营，涉及主特许人，分特许人和分受许人三方。在跨国的特许经营中，出于文化、管理、以及税收、劳工方面的考虑，多采此种模式，并且辅以子公司、合营公司等法律手段进行海外扩张；（3）开发式特许经营，受许人购买特许经营权时，同时获得了在该区域再建若干家特许单元的自主开发权；（4）复合特许经营，由多种方式混合而成。
三、特许经营限制竞争行为
特许经营限制竞争行为是指与一般的限制竞争行为不同的、具有存在的必然性和积极意义、因而为法律所允许、当事人一方通过协议限制另一方或他人的贸易和经营自由的行为。
具体而言，特许方对受许方的限制主要包括下列情况：
（一）固定价格
固定价格即价格控制，指特许方与受许方通过签订价格协议等方式，对特许经营产品或者服务价格标准进行限定，不允许受许方自行确定价格，或者受许方若要对价格进行变动，必须经过特许方的同意。
（二）竞争业务的限制
竞业禁止是指特许人为保护自身权益以及维护整个特许经营体系的所有受许人利益，维持特许人或者现有受许人的现有利润水平，要求受许人不得从事与其竞争的业务。这种限制不仅包括合同期间，有时还延及合同终止后的一段时期内，不仅包括受许人直接从事某种业务，还包括虽然间接从事某种业务但对特许体系内的其他受许人形成竞争的活动。
（三）搭售
搭售指特许方在销售一种产品或者签订特许权协议时，强制性地要求受许方同时购买另一种商品的行为。在搭售的情况下，搭售品一般都不是好的商品，受许方因此丧失了自由选择质量更好、价格更便宜的原料和产品的可能，从而就失去了部分商业赢利机会。
（四）排他性交易行为
排他性交易就是要求受许人只能购买、经营特许人认可或指定的某些产品或服务。与搭售一样，受许人因此失去了购买质量更好的产品和接受更好服务的选择权。
四、影响特许经营反垄断法规制的重要因素
知识产权与垄断法有着极为复杂的关系。知识产权是法律赋予个体的一种合法的垄断权利，它有助于实现全社会知识资源的增长，并间接或直接的促进市场有效竞争。同时，由于知识产权本身即为垄断权，其经济权能的行使与促进有效竞争的要求之间，势必存在者难以避免的冲突，主要表现在权利主体在行使的过程中不适当的扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断的目的，从而触犯限制竞争法。总之二者存在着交错的复杂关系。
知识产权又是特许权的核心，知识产权等无形资产交易的存在，决定了其主体结构的形成，也赋予了其强大的经济合理性。反垄断法在顺着本身的逻辑实现自身目标的过程中不应忽视这种合理性。在审查特许经营的涉嫌限制竞争行为时，应将维护这种关系的措施纳入合理原则的考量，否则就有可能阻碍一种有生命力的经营方式的发展。
在欧盟针对特许经营的4087/88号指令绪言第十一项指出，一些可能构成限制竞争的措施，如果在本质上能够保护特许组织的同一性和声誉，能够防止技术秘密等知识产权的泄漏，则应该加以豁免。这为我们对具体行为的判断提供了可供参考的标准。
五、特许经营的反垄断法规的模式选择问题及对策
（一）规制模式：多样化的原因
各国对特许经营的反垄断规制呈现出极明显的多样性，有的将其定位在纵向限制竞争领域，有的将其定位在企业结合领域，有的较为模糊，留待司法层面的解决。
出现这种立法多样化状况的原因之一，是对其主体认识的不同。有的人将特许经营认为是一种营销模式，将其与独家销售、选择性销售、直销等置于一个层面上。应该说，这种定位比较符合感性层面上的的特许经营，尤其是在汽车销售、零售业等业态中。基于这种定位，在竞争法上较多的关注产销层面上的纵向限制竞争的规制，比如欧盟。有人认为特许经营是一种现代经济中富有生命力的企业联合形式，相比较前者，后者更多的关注无形资产的交易所要求的组织创新，更多的立足于知识经济的这个大背景下来研究企业的发展，注意的重点从行为层面——一种营销手段转移到了组织层面——一种扩张手段。很自然的，采用此种定位的反垄断法学者，在关注特许经营在产销层面上的限制竞争的同时，更关注这种主体模式或者说这种模式与其他扩张手段结合下所产生的限制竞争效果。
原因之二，反垄断法文本本身。就目前来说，经过抽象，世界上多数反垄断法都规制这三种行为：联合行为、滥用行为、集中行为。但是，第一，具体到每一个范畴各国又有不同的具体内涵。以联合行为为例，有的反垄断法将其分为横向的限制竞争与纵向的限制竞争，如德国的GMR；有的不加区分、统一规制，如EU的罗马条约或者美国的谢尔曼法第一条；还有的仅将其界定为横向，如台湾地区的公平交易法，根据该法，其将纵向限制竞争行为规定在反不正当竞争法中。
再以集中行为为例，同样存在着多样性。第一，一个国家的反垄断法意义上的企业集中的具体内容和范围的确立，实际上是该国所坚持的竞争政策与政府所推行的产业政策之间的相互冲突最终达到的某种均衡的产物，因而，国情不同，必然会导致不同的集中规制范围；第二，在不同的国家，集中行为与联合行为、滥用行为的交界线也是不同的。三者的竞合适用与互补适用也是一个复杂的问题。总之，复杂的特许经营与不确定的反垄断法结合在一起，智者见智，规制模式的多样化是必然的。
（二）垄断威胁：我国全面开放背景下的特许经营反垄断法规制对策
刚出台的《外商投资商业领域管理办法》中明确将特许经营作为商业经营的四种模式之一，从2004年12月11日起，允许设立外资商业企业。大门打开了，进来的不仅是携着庞大的商业资本和强大的品牌优势的外资企业，尾随而至的还有威胁着我国经济安全与竞争自由的“垄断幽灵”。
跨国公司在中国的垄断状况非常突出，他们正利用其技术优势，品牌优势和资本规模优势，扩大垄断地位。在中国的多个行业总产值的比重中，在华跨国公司的份额在不断攀升。以商业零售流通领域为例，中国零售业还没来得及长大，外资零售就已经完成了对中国零售市场的产业布局，80％以上的大型超级市场（高端零售市场）已被外资占据；与此相伴的是流行全国的“外资崇拜”。为了政绩和利益，各级官员与部分国有企业与外资内外“合作”，在某些地区与部门实现了行政垄断与外资垄断的联合。跨国公司在全球都面临激烈竞争，单单在中国却能得到最开放最优惠的政策，长驱直入获得垄断地位。规制汹涌而至的外资垄断，是当前反垄断法的两大重心之一。
特许经营作为低成本高速扩张的方式，尤其适合于掌握雄厚技术及品牌优势的跨国公司。相对于作为一种营销手段，我们更应关注它的组织扩张特点，相对于欧美发达国家侧重于规制特许体系内的限制竞争，我们更应注重以特许经营为工具带来的滥用行为及集中行为。特许经营进入中国，很快就“本土化”了。以肯德基为例，在美国，它的体系内大都是特许经营店，而在中国，它的战略是先直营，成熟后再出手特许权，回收资金，循环发展。
进入中国的强大的外资特许体系，大都已经确立起了有效地内部控制机制，整个体系非常稳固。因而带给国内相关及上下游产业的最主要威胁是垄断地位的滥用行为及难以遏制的集中行为。因此我们的特许经营的反垄断法规制，必须在战略上明确这一点。
总之，为内资企业和中小企业夺得一个公平的生存与发展空间，维护我国的经济安全与经济自由，遏制住学者所谓的中国“拉美化”态势的进一步发展，在某种意义上，反垄断应承担起抵御外国资本入侵的任务。特许经营2004年底已成为“正式”合法的外国资本可资利用的又一工具，从国情出发，发挥它的积极作用的同时应尽量遏制它对国内产业的严重打击。
参考文献：
1、杨谊青.连锁经营原理与管理技术[M].高等教育出版社，2001.
2、阮方民.欧盟竞争法[M].中国政法大学出版社，1998.
3、王勇.特许经营及其反垄断法问题[J].人大复印资料经济法学，2003(3).
4、何易.特许经营法律问题研究[M].中国方正出版社，2004.
5、缪剑文.知识产权与竞争法[J].法学，1999(6).
（作者单位：中国科学技术大学管理学院）