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【摘要】网络谣言入罪应重视犯罪化的正当性，以存在“法益侵害”为正当性的依据，平衡自由与秩序的价值冲突，遵循刑法的谦抑性原则。编造、传播虚假信息罪符合正当性的要求，但是犯罪圈的划定值得商榷，如果“严重扰乱社会秩序”不能被清晰地界定，编造、传播虚假信息罪有可能演变成一个新的“口袋罪”。
【关键词】网络谣言 正当性 编造 传播虚假信息罪
【中图分类号】D92 【文献标识码】A
谣言现象可以追溯至人类社会之初，传统意义上的谣言通过口口相传，其危害性受到谣言传播速度和范围的限制。互联网时代，网络的匿名性、便捷性、公共性等特征打破了传统谣言的传播模式，无论是对公共秩序的破坏还是对他人利益的损害都变得更加无法预知。从严格意义上讲，“网络谣言”并不是一个专业的法律术语，“网络谣言”只不过是对众多网络造谣、传谣行为的概括性表述，网络只是谣言传播的媒介，网络谣言本质上仍旧是谣言。
近些年，频频曝光的网络谣言个案引发了公众的普遍担忧，对网络谣言进行刑法治理的呼声四起，同时，司法实践层面也面临法律适用难的问题，在这样的背景下，网络谣言入罪立法驶入了快车道。2013年9月10日，最高人民法院和最高人民检察院通过的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”），对利用信息网络实施的四种传统犯罪“寻衅滋事罪、诽谤罪、非法经营罪、敲诈勒索罪”进行了扩张性的解释，划清了网络谣言罪与非罪的界限，并没有创制新的罪名。2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》增设“编造、传播虚假信息罪”。
针对网络谣言入罪问题，学界一直存有争议，在当今价值多元化的时代，刑事立法受到立法者乃至公众多元价值思维的影响，网络谣言入罪应当重视犯罪化的正当性问题。“刑事立法正当性问题的实质在于刑法将一个危险行为作入罪化处理或者使刑罚提前到来的合理依据。”①
目前，我国刑事立法存在这样一种趋势，当一种危害社会的行为产生之后，或者通过司法解释进行扩张性解释；或者创造新的罪名对该种行为进行刑法规制，而司法解释和新的罪名产生之后，在司法实践中往往会遇到这样那样的问题。缘于对刑事立法的正当性没有引起足够的重视。网络谣言是互联网时代的新鲜事物，但始终不能脱离“谣言”的本质内核，规制这一具有复合特质的社会现象，刑事立法既不能脱离过去，也不能局限于当今，只有以犯罪化的正当性研究为基础，才能在复杂的网络时代，正确应对不断变化的网络衍生物，减少刑事立法的冲动性、随意性、权宜性，树立刑法的权威。
网络谣言入罪正当性之根据：法益侵害
正当性原则又被称之为“限制自由原则”，“密尔（John Stewart Mill）首先提出限制自由原则中最重要也是最基本的损害原则”②，即“没有损害就没有刑罚”。损害原则在西方学术界获得广泛的认同，某一行为如果没有利益损害，将其做犯罪化处理将不具备正当性的基础，这与法律道德主义将通奸、乱伦等“道德堕落”视为利益损害相比具有更大的现实价值。根据法益侵害说，行为损害之“法益”为刑法保护之“法益”，具有严重的社会危害性，但是对网络谣言社会危害性的评价非常艰难。这种艰难主要源自两个方面。
一方面，“荷兰莱顿大学教授克罗斯（A·Chorus）通过引入批判能力的变量，得出了“谣言=重要性×模棱性/批判能力（Critical Ability）。”③根据上述公式，谣言受多种因素的影响，谣言内容的重要程度、模糊程度以及受众对谣言的批判能力相互作用得出谣言的危害程度，这一危害程度是一个变量。谣言“网络化”后，谣言传播的速度和范围被进一步放大，导致网络谣言的危害程度更加不具有确定性。立法者试图从技术层面准确评价网络谣言社会危害性的大小绝非易事，那么决定哪些网络谣言应当入罪，哪些不应当入罪也变得异常艰难。
另一方面，大多数情况下，网络谣言危害结果的发生并非“网络造谣、传谣行为”这一单一要素作用的结果。网络谣言从产生、传播到危害结果的发生会经历一个复杂的过程，也会有外界因素的参与，造谣、传谣的“网上行为”与其他“网下行为”相互作用导致“法益”损害之结果。虽然网络造谣、传谣者应当对危害结果承担责任，但是，“网上行为”与“网下行为”各自承担多大的责任是无法准确计算的。上述两种担忧并非在否认将“法益侵害”作为犯罪化正当性的依据，反而是在强化这一理论。换句话说，网络谣言犯罪圈的划定必须以实质意义上的“法益侵害”为依据，单纯将传谣、造谣的“网上行为”犯罪化处理应保持谨慎态度，刑法对网络谣言的干预应尽量收窄，应以具备可供考量的“法益侵害”为条件。
网络谣言入罪正当性之价值权衡：自由与秩序之间
网络谣言犯罪化处理首先要面对的问题就是“谣言治罪”与尊重公民言论自由的关系，这一问题的核心就是如何平衡自由与秩序的关系。言论自由是宪法赋予公民的最基本权利，传统的观点认为言论不能构成犯罪，那么，网络谣言入罪与言论自由之间似乎存在不可调和的矛盾。实际上，宪法所规定的言论自由是有边界的，言论自由以不破坏社会秩序、侵犯他人的自由为限度，而绝对的言论自由往往以破坏秩序为代价，而秩序被破坏也就意味着个体不能自由，因此，不存在绝对的言论自由，言论自由应以维护人们赖以生存的良好社会秩序为前提，自由是相对的。“在西方法哲学思想中，对言论自由进行合理限制，有‘明显的当前危险论’和‘自主主体论’两种比较有影响的理论。”④“明显的当前危险论”认为言论会产生实质性罪恶或者有产生这种实质性罪恶迫在眉睫的危险是合理限制言论自由的前提条件。1941年，布莱克大法官说：“如果第一修正案保护的自由权利没有达到‘明显的现实的危险’的地步，国家予以干涉，就是违反宪法。”⑤
“自主主体论”认为以命令、威胁、提供手段等方式推动他人行动的言论表达方式符合犯罪化处理的条件。可见，法律所限制的不是言论自身，而是发表言论的行为，并且以这种行为对社会秩序有相当的危害性为条件。对于那些推断性、批评性的言论，甚至是因对社会不满而散布的不实言论，只要没有造成严重的后果，刑法都应为其留有足够的空间。从本质上讲，“谣言治罪”与尊重公民言论自由并非水火不容，两者之间存在交集，即在一定范围内，网络谣言入罪有其正当性的基础，这是在自由和秩序之间价值权衡的结果。 在自由、秩序、正义、公平、效率等众多法律价值中，与网络谣言关涉最为紧密的是自由和秩序两种价值，其中自由是一种最为珍贵的价值，而秩序在众多价值中居于基础地位。网络谣言对社会秩序造成破坏，法律就要通过限制一定程度的言论自由来维护良好的社会秩序，但是，法律对言论自由的限制不应是“压制”更不能是“摧残”，否则，必将造成“谣言治罪”的扩大化。总之，立法者应摆脱左右摇摆的状态，网络谣言入罪的正当性应在自由和秩序之间寻求价值的平衡。
网络谣言入罪正当性之必要性：刑法谦抑性维度
刑法干预的必要性是指刑法对于某种社会危害行为的惩罚应不得已而为之，也就是要遵循刑法的谦抑性原则。网络谣言犯罪圈的设定应体现刑法的谦抑精神，对于能通过其他社会治理手段解决的尽量不作犯罪化处理。刑法不应涉足私权的范畴，网络谣言对公民、法人名誉、商誉造成的损害，完全可以通过民事诉讼程序或者自行解决的，刑法就不能妄加干涉。对于损害公共利益的网络造谣、传谣行为，能通过行政手段解决的就不能动用刑法，不能以维护社会公共秩序为借口，将行政违法行为升格为犯罪行为。
网络谣言是一个复杂的社会现象，政府辟谣不及时，网络监管不力，公众信谣、传谣的不健康心理等都是导致谣言社会危害性不断扩大的影响因素，如果将网络谣言的罪过全都归罪于造谣、传谣者，有失刑法的公正。治理网络谣言不能迷恋刑法的威慑功能，社会治理手段应跟上互联网快速变化的节奏，创新社会管理手段，如果动辄就求助于刑罚，势必造成政府与公众关系的紧张，而且也不能从根本上治理网络谣言。同时，刑罚是一种高成本的社会治理手段，如此众多的网络谣言如果都寻求刑法的治理，现有的司法资源难以为继，也不能兼顾公正与效率的价值平衡。
编造、传播虚假信息罪评析
2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》增设了编造、传播虚假信息罪：在刑法第二百九十一条之一中增加一款作为第二款：“编造虚假的险情、疫情、警情、灾情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这是我国刑法首次单独就在信息网络或者其他媒体上编造、传播网络谣言的行为增设的新罪名。
针对是否需要增设编造、传播虚假信息罪，学界意见不一。一方面，有学者持赞同意见，认为谣言借助互联网和媒体的巨大的传播能力使得网络谣言的危害性日益凸显，尤其是涉及公共利益的网络谣言需要借助于刑法来加以规制。另一方面，有学者持反对意见，认为我国现有的法律对网络造谣、传谣行为均有较全面的规定，完全可以依据治安管理处罚法和刑法的相关条款来惩罚编造、传播涉及“险情、疫情、警情、灾情”方面谣言的行为，没有必要单独增设编造、传播虚假信息罪，如果增设了新的罪名，将会导致随意出入人罪的恶果，同时压制了公民的言论自由。
笔者认为编造、传播虚假信息罪具有入罪正当性的理由。一是编造、传播虚假信息罪以 “严重扰乱社会秩序”为结果要件，如果没有造成危害结果，或者造成造成了较轻的危害结果不构成本罪，编造、传播虚假信息罪符合网络谣言入罪正当性之依据：法益侵害。二是“险情、疫情、警情、灾情”均涉及重大的公共利益，如果以保护言论自由为借口，势必纵容了网络造谣、传谣行为，从而造成社会秩序严重混乱的后果，打破自由与秩序的平衡，编造、传播虚假信息罪能够平衡保护言论自由与维护社会秩序稳定的关系，具备正当性的价值评价标准。三是编造、传播虚假信息罪只针对编造、传播虚假的“险情、疫情、警情、灾情”方面的谣言的行为，不包含那些不具有法益侵害的紧迫性和严重性的网络造谣、传谣行为，体现了刑法规制网络谣言不得已而为之的谦抑精神。
犯罪圈的范围。编造、传播虚假信息罪的网络谣言限定在 “险情、疫情、警情、灾情”的范围内，这种类型化的处理方式的目的是尽量缩小犯罪圈的范围，同时增强司法实践的可操作性。但是，也存在一定的局限性，一是网络谣言所涉及的范围可以说是无所不包，其他能够造成“严重扰乱社会秩序”的网络谣言无法纳入刑法的调整范围，同样的社会危害性受到的惩罚不一样，有失刑法的公正。二是将此类行为进行犯罪化处理，还容易引发“寒蝉效应”，行为人因为害怕将来会受到惩罚，当真正面临“险情、疫情、警情、灾情”时而不敢发声，这样反而危及公众在危险、紧急情况时互助的良好社会关系，阻碍了信息的正常交流，这实质上是危及到公民的言论自由。
“恶意”与“明知”。该罪要求行为人编造虚假信息时存有“恶意”的主观心理态度，立法的初衷是惩罚那些有破坏社会秩序的主观故意的行为，防止随意出入人罪，但是“恶意”是一种价值标准，依赖于司法人员的主观判断，行为人在不明真相情况下的造谣行为主观上存有“恶意”，但往往又受到善意提醒公众注意的主观意识支配，“恶意”一词很难界定。该罪要求行为人在传播虚假信息时有“明知”的心理状态。尽管从立法本意上讲，要求行为人“明知”的心理状态能够防止不知情的行为人被追究刑事责任，但“明知”要求行为人有甄别信息真假的义务。在大数据时代，公众很难判断网络上海量信息的真假，法律无权强行要求公众有甄别信息真假的义务，“明知”有勉为其难之嫌。
罪名的冲突与虚置化。利用网络谣言实施的危害社会秩序的行为涉及到编造、传播虚假信息罪、寻衅滋事罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪等罪名。两高“解释”对寻衅滋事罪做了两处扩大解释：“信息网络”代替“公共场所”；“公共秩序”代替“公共场所秩序”。从寻衅滋事罪的立法原意来看，“公共场所”应属于物理空间，即公众出入的场所，而“信息网络”属于虚拟的网络空间，寻衅滋事罪的客观方面表现为“起哄闹事”的行为和“公共场所秩序严重混乱”的结果均发生在具有物理性质的同一公共场所，虽然通过信息网络发布、传播谣言的行为能够引发“公共场所秩序严重混乱”的结果，但是从行为到结果经历了网络空间到现实空间的转化，寻衅滋事罪将“起哄闹事”延伸至网络空间值得商榷。而且网络型寻衅滋事罪的谣言可以是“险情、疫情、警情、灾情”方面的谣言，这样导致在适用寻衅滋事罪和编造、传播虚假信息罪时存在一定程度的冲突。同样，故意传播虚假恐怖信息罪的谣言也可以是“险情、疫情、警情、灾情”方面的恐怖虚假信息，由于编造、故意传播虚假恐怖信息罪的法定刑高于编造、传播虚假信息罪的法定刑，因此导致编造、传播虚假信息罪一定程度的虚置化。
“严重扰乱社会秩序”存在适用扩大化的危险。编造、传播虚假信息罪以发生“严重扰乱社会秩序”的危害结果为行为入罪的条件，但是，“社会秩序”是一个抽象的概念，在实践中很难准确把握这一抽象的概念。“在韩国，《信息通信基本法》第四十七条规定了‘传播虚假信息罪’，但是该条文已于2010年12月28日被韩国宪法法院宣告违宪，宪法法院认为‘违反公共利益’这一概念过于模糊，政府不能以此模糊的概念来限制言论自由。”⑥“严重扰乱社会秩序”的弹性规定容易导致司法实务部门理解不统一，在适用中存在被扩大化的危险。如果“严重扰乱社会秩序”不能被清晰地界定，编造、传播虚假信息罪有可能演变成一个新的“口袋罪”。
（作者为中国人民公安大学博士研究生、北京警察学院讲师；本文系国家级课题“微博对社会稳定的影响及其对策研究”的部分成果，项目编号：13BFX047）
【注释】
①高铭暄：“风险社会中刑事立法正当性理论研究”，《法学论坛》，2011年第4期，第6页。
②方泉：“犯罪化的正当性原则—兼评乔尔·范伯格的限制自由原则”，《法学》，2012年第8期，第113页。
③蔡曦蕾：“谣言刑事规制对比考察”，《国家检察官学院学报》，2015年第2期，第81页。
④张文显：《二十一世纪西方法哲学思潮》，北京：法律出版社，1996年，第563页。
⑤杨文革：“对言论自由的法律保护与对滥用言论自由的法律惩罚”，《环球法律评论》，2009年，第49页。
⑥汤磊：“美韩两国网络谣言法律规制问题研究”，《陕西行政学院学报》，2014年第2期，第95页。
责编/韩露（实习）
【关键词】网络谣言 正当性 编造 传播虚假信息罪
【中图分类号】D92 【文献标识码】A
谣言现象可以追溯至人类社会之初，传统意义上的谣言通过口口相传，其危害性受到谣言传播速度和范围的限制。互联网时代，网络的匿名性、便捷性、公共性等特征打破了传统谣言的传播模式，无论是对公共秩序的破坏还是对他人利益的损害都变得更加无法预知。从严格意义上讲，“网络谣言”并不是一个专业的法律术语，“网络谣言”只不过是对众多网络造谣、传谣行为的概括性表述，网络只是谣言传播的媒介，网络谣言本质上仍旧是谣言。
近些年，频频曝光的网络谣言个案引发了公众的普遍担忧，对网络谣言进行刑法治理的呼声四起，同时，司法实践层面也面临法律适用难的问题，在这样的背景下，网络谣言入罪立法驶入了快车道。2013年9月10日，最高人民法院和最高人民检察院通过的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”），对利用信息网络实施的四种传统犯罪“寻衅滋事罪、诽谤罪、非法经营罪、敲诈勒索罪”进行了扩张性的解释，划清了网络谣言罪与非罪的界限，并没有创制新的罪名。2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》增设“编造、传播虚假信息罪”。
针对网络谣言入罪问题，学界一直存有争议，在当今价值多元化的时代，刑事立法受到立法者乃至公众多元价值思维的影响，网络谣言入罪应当重视犯罪化的正当性问题。“刑事立法正当性问题的实质在于刑法将一个危险行为作入罪化处理或者使刑罚提前到来的合理依据。”①
目前，我国刑事立法存在这样一种趋势，当一种危害社会的行为产生之后，或者通过司法解释进行扩张性解释；或者创造新的罪名对该种行为进行刑法规制，而司法解释和新的罪名产生之后，在司法实践中往往会遇到这样那样的问题。缘于对刑事立法的正当性没有引起足够的重视。网络谣言是互联网时代的新鲜事物，但始终不能脱离“谣言”的本质内核，规制这一具有复合特质的社会现象，刑事立法既不能脱离过去，也不能局限于当今，只有以犯罪化的正当性研究为基础，才能在复杂的网络时代，正确应对不断变化的网络衍生物，减少刑事立法的冲动性、随意性、权宜性，树立刑法的权威。
网络谣言入罪正当性之根据：法益侵害
正当性原则又被称之为“限制自由原则”，“密尔（John Stewart Mill）首先提出限制自由原则中最重要也是最基本的损害原则”②，即“没有损害就没有刑罚”。损害原则在西方学术界获得广泛的认同，某一行为如果没有利益损害，将其做犯罪化处理将不具备正当性的基础，这与法律道德主义将通奸、乱伦等“道德堕落”视为利益损害相比具有更大的现实价值。根据法益侵害说，行为损害之“法益”为刑法保护之“法益”，具有严重的社会危害性，但是对网络谣言社会危害性的评价非常艰难。这种艰难主要源自两个方面。
一方面，“荷兰莱顿大学教授克罗斯（A·Chorus）通过引入批判能力的变量，得出了“谣言=重要性×模棱性/批判能力（Critical Ability）。”③根据上述公式，谣言受多种因素的影响，谣言内容的重要程度、模糊程度以及受众对谣言的批判能力相互作用得出谣言的危害程度，这一危害程度是一个变量。谣言“网络化”后，谣言传播的速度和范围被进一步放大，导致网络谣言的危害程度更加不具有确定性。立法者试图从技术层面准确评价网络谣言社会危害性的大小绝非易事，那么决定哪些网络谣言应当入罪，哪些不应当入罪也变得异常艰难。
另一方面，大多数情况下，网络谣言危害结果的发生并非“网络造谣、传谣行为”这一单一要素作用的结果。网络谣言从产生、传播到危害结果的发生会经历一个复杂的过程，也会有外界因素的参与，造谣、传谣的“网上行为”与其他“网下行为”相互作用导致“法益”损害之结果。虽然网络造谣、传谣者应当对危害结果承担责任，但是，“网上行为”与“网下行为”各自承担多大的责任是无法准确计算的。上述两种担忧并非在否认将“法益侵害”作为犯罪化正当性的依据，反而是在强化这一理论。换句话说，网络谣言犯罪圈的划定必须以实质意义上的“法益侵害”为依据，单纯将传谣、造谣的“网上行为”犯罪化处理应保持谨慎态度，刑法对网络谣言的干预应尽量收窄，应以具备可供考量的“法益侵害”为条件。
网络谣言入罪正当性之价值权衡：自由与秩序之间
网络谣言犯罪化处理首先要面对的问题就是“谣言治罪”与尊重公民言论自由的关系，这一问题的核心就是如何平衡自由与秩序的关系。言论自由是宪法赋予公民的最基本权利，传统的观点认为言论不能构成犯罪，那么，网络谣言入罪与言论自由之间似乎存在不可调和的矛盾。实际上，宪法所规定的言论自由是有边界的，言论自由以不破坏社会秩序、侵犯他人的自由为限度，而绝对的言论自由往往以破坏秩序为代价，而秩序被破坏也就意味着个体不能自由，因此，不存在绝对的言论自由，言论自由应以维护人们赖以生存的良好社会秩序为前提，自由是相对的。“在西方法哲学思想中，对言论自由进行合理限制，有‘明显的当前危险论’和‘自主主体论’两种比较有影响的理论。”④“明显的当前危险论”认为言论会产生实质性罪恶或者有产生这种实质性罪恶迫在眉睫的危险是合理限制言论自由的前提条件。1941年，布莱克大法官说：“如果第一修正案保护的自由权利没有达到‘明显的现实的危险’的地步，国家予以干涉，就是违反宪法。”⑤
“自主主体论”认为以命令、威胁、提供手段等方式推动他人行动的言论表达方式符合犯罪化处理的条件。可见，法律所限制的不是言论自身，而是发表言论的行为，并且以这种行为对社会秩序有相当的危害性为条件。对于那些推断性、批评性的言论，甚至是因对社会不满而散布的不实言论，只要没有造成严重的后果，刑法都应为其留有足够的空间。从本质上讲，“谣言治罪”与尊重公民言论自由并非水火不容，两者之间存在交集，即在一定范围内，网络谣言入罪有其正当性的基础，这是在自由和秩序之间价值权衡的结果。 在自由、秩序、正义、公平、效率等众多法律价值中，与网络谣言关涉最为紧密的是自由和秩序两种价值，其中自由是一种最为珍贵的价值，而秩序在众多价值中居于基础地位。网络谣言对社会秩序造成破坏，法律就要通过限制一定程度的言论自由来维护良好的社会秩序，但是，法律对言论自由的限制不应是“压制”更不能是“摧残”，否则，必将造成“谣言治罪”的扩大化。总之，立法者应摆脱左右摇摆的状态，网络谣言入罪的正当性应在自由和秩序之间寻求价值的平衡。
网络谣言入罪正当性之必要性：刑法谦抑性维度
刑法干预的必要性是指刑法对于某种社会危害行为的惩罚应不得已而为之，也就是要遵循刑法的谦抑性原则。网络谣言犯罪圈的设定应体现刑法的谦抑精神，对于能通过其他社会治理手段解决的尽量不作犯罪化处理。刑法不应涉足私权的范畴，网络谣言对公民、法人名誉、商誉造成的损害，完全可以通过民事诉讼程序或者自行解决的，刑法就不能妄加干涉。对于损害公共利益的网络造谣、传谣行为，能通过行政手段解决的就不能动用刑法，不能以维护社会公共秩序为借口，将行政违法行为升格为犯罪行为。
网络谣言是一个复杂的社会现象，政府辟谣不及时，网络监管不力，公众信谣、传谣的不健康心理等都是导致谣言社会危害性不断扩大的影响因素，如果将网络谣言的罪过全都归罪于造谣、传谣者，有失刑法的公正。治理网络谣言不能迷恋刑法的威慑功能，社会治理手段应跟上互联网快速变化的节奏，创新社会管理手段，如果动辄就求助于刑罚，势必造成政府与公众关系的紧张，而且也不能从根本上治理网络谣言。同时，刑罚是一种高成本的社会治理手段，如此众多的网络谣言如果都寻求刑法的治理，现有的司法资源难以为继，也不能兼顾公正与效率的价值平衡。
编造、传播虚假信息罪评析
2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》增设了编造、传播虚假信息罪：在刑法第二百九十一条之一中增加一款作为第二款：“编造虚假的险情、疫情、警情、灾情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这是我国刑法首次单独就在信息网络或者其他媒体上编造、传播网络谣言的行为增设的新罪名。
针对是否需要增设编造、传播虚假信息罪，学界意见不一。一方面，有学者持赞同意见，认为谣言借助互联网和媒体的巨大的传播能力使得网络谣言的危害性日益凸显，尤其是涉及公共利益的网络谣言需要借助于刑法来加以规制。另一方面，有学者持反对意见，认为我国现有的法律对网络造谣、传谣行为均有较全面的规定，完全可以依据治安管理处罚法和刑法的相关条款来惩罚编造、传播涉及“险情、疫情、警情、灾情”方面谣言的行为，没有必要单独增设编造、传播虚假信息罪，如果增设了新的罪名，将会导致随意出入人罪的恶果，同时压制了公民的言论自由。
笔者认为编造、传播虚假信息罪具有入罪正当性的理由。一是编造、传播虚假信息罪以 “严重扰乱社会秩序”为结果要件，如果没有造成危害结果，或者造成造成了较轻的危害结果不构成本罪，编造、传播虚假信息罪符合网络谣言入罪正当性之依据：法益侵害。二是“险情、疫情、警情、灾情”均涉及重大的公共利益，如果以保护言论自由为借口，势必纵容了网络造谣、传谣行为，从而造成社会秩序严重混乱的后果，打破自由与秩序的平衡，编造、传播虚假信息罪能够平衡保护言论自由与维护社会秩序稳定的关系，具备正当性的价值评价标准。三是编造、传播虚假信息罪只针对编造、传播虚假的“险情、疫情、警情、灾情”方面的谣言的行为，不包含那些不具有法益侵害的紧迫性和严重性的网络造谣、传谣行为，体现了刑法规制网络谣言不得已而为之的谦抑精神。
犯罪圈的范围。编造、传播虚假信息罪的网络谣言限定在 “险情、疫情、警情、灾情”的范围内，这种类型化的处理方式的目的是尽量缩小犯罪圈的范围，同时增强司法实践的可操作性。但是，也存在一定的局限性，一是网络谣言所涉及的范围可以说是无所不包，其他能够造成“严重扰乱社会秩序”的网络谣言无法纳入刑法的调整范围，同样的社会危害性受到的惩罚不一样，有失刑法的公正。二是将此类行为进行犯罪化处理，还容易引发“寒蝉效应”，行为人因为害怕将来会受到惩罚，当真正面临“险情、疫情、警情、灾情”时而不敢发声，这样反而危及公众在危险、紧急情况时互助的良好社会关系，阻碍了信息的正常交流，这实质上是危及到公民的言论自由。
“恶意”与“明知”。该罪要求行为人编造虚假信息时存有“恶意”的主观心理态度，立法的初衷是惩罚那些有破坏社会秩序的主观故意的行为，防止随意出入人罪，但是“恶意”是一种价值标准，依赖于司法人员的主观判断，行为人在不明真相情况下的造谣行为主观上存有“恶意”，但往往又受到善意提醒公众注意的主观意识支配，“恶意”一词很难界定。该罪要求行为人在传播虚假信息时有“明知”的心理状态。尽管从立法本意上讲，要求行为人“明知”的心理状态能够防止不知情的行为人被追究刑事责任，但“明知”要求行为人有甄别信息真假的义务。在大数据时代，公众很难判断网络上海量信息的真假，法律无权强行要求公众有甄别信息真假的义务，“明知”有勉为其难之嫌。
罪名的冲突与虚置化。利用网络谣言实施的危害社会秩序的行为涉及到编造、传播虚假信息罪、寻衅滋事罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪等罪名。两高“解释”对寻衅滋事罪做了两处扩大解释：“信息网络”代替“公共场所”；“公共秩序”代替“公共场所秩序”。从寻衅滋事罪的立法原意来看，“公共场所”应属于物理空间，即公众出入的场所，而“信息网络”属于虚拟的网络空间，寻衅滋事罪的客观方面表现为“起哄闹事”的行为和“公共场所秩序严重混乱”的结果均发生在具有物理性质的同一公共场所，虽然通过信息网络发布、传播谣言的行为能够引发“公共场所秩序严重混乱”的结果，但是从行为到结果经历了网络空间到现实空间的转化，寻衅滋事罪将“起哄闹事”延伸至网络空间值得商榷。而且网络型寻衅滋事罪的谣言可以是“险情、疫情、警情、灾情”方面的谣言，这样导致在适用寻衅滋事罪和编造、传播虚假信息罪时存在一定程度的冲突。同样，故意传播虚假恐怖信息罪的谣言也可以是“险情、疫情、警情、灾情”方面的恐怖虚假信息，由于编造、故意传播虚假恐怖信息罪的法定刑高于编造、传播虚假信息罪的法定刑，因此导致编造、传播虚假信息罪一定程度的虚置化。
“严重扰乱社会秩序”存在适用扩大化的危险。编造、传播虚假信息罪以发生“严重扰乱社会秩序”的危害结果为行为入罪的条件，但是，“社会秩序”是一个抽象的概念，在实践中很难准确把握这一抽象的概念。“在韩国，《信息通信基本法》第四十七条规定了‘传播虚假信息罪’，但是该条文已于2010年12月28日被韩国宪法法院宣告违宪，宪法法院认为‘违反公共利益’这一概念过于模糊，政府不能以此模糊的概念来限制言论自由。”⑥“严重扰乱社会秩序”的弹性规定容易导致司法实务部门理解不统一，在适用中存在被扩大化的危险。如果“严重扰乱社会秩序”不能被清晰地界定，编造、传播虚假信息罪有可能演变成一个新的“口袋罪”。
（作者为中国人民公安大学博士研究生、北京警察学院讲师；本文系国家级课题“微博对社会稳定的影响及其对策研究”的部分成果，项目编号：13BFX047）
【注释】
①高铭暄：“风险社会中刑事立法正当性理论研究”，《法学论坛》，2011年第4期，第6页。
②方泉：“犯罪化的正当性原则—兼评乔尔·范伯格的限制自由原则”，《法学》，2012年第8期，第113页。
③蔡曦蕾：“谣言刑事规制对比考察”，《国家检察官学院学报》，2015年第2期，第81页。
④张文显：《二十一世纪西方法哲学思潮》，北京：法律出版社，1996年，第563页。
⑤杨文革：“对言论自由的法律保护与对滥用言论自由的法律惩罚”，《环球法律评论》，2009年，第49页。
⑥汤磊：“美韩两国网络谣言法律规制问题研究”，《陕西行政学院学报》，2014年第2期，第95页。
责编/韩露（实习）