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【摘 要】 现实裁判中亲历案件型专家辅助人的出现，引发了证人身份与专家辅助人身份的冲突问题，证人身份与专家辅助人身份有相排斥的部分，也有相联系而对发现真实发挥独特作用的部分，本文认为，基于发现真实的考虑，证人可以同时作为专家辅助人陈述专家意见;证人与专家辅助人的身份明显冲突的部分可以通过权利义务调整加以解决，并可以进一步通过采信规则的调整，使二者在进入庭审后有更加实质性的区分。
【关键词】 证据 专家辅助人 证人 采信规则
一、问题的提出
根据我国民事诉讼法对于专家辅助人的规定，专家辅助人的功能是“代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件所涉及的专业问题提出意见”。即依据专业知识对鉴定意见质证以及对复杂事实问题的解释说明，但对于亲历案件人员作为专家辅助人时可能出现的对亲历或亲自感知的案件事实的描述却没有规定。据笔者在中国裁判文书网中查到的裁判，2013年“冯某、伍某等与中山市人民医院医疗损害责任纠纷案”中，被告申请涉案手术的医生作为专家辅助人员出庭得到法院准许①;2015年“应孛与吴志刚、江西长运出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷案”中，原告申请其涉案的主治医生作为专家辅助人出庭得到准许②;2016年“王兴霞与宋继明生命权、健康权、身体权纠纷案”的一身判决中有“（原告）未申请该医生（涉案的原告主治医生）作为专家辅助人员出庭陈述意见”③这样的表述，也表明法院对当事人申请亲历案件人员作为专家辅助人出庭持肯定态度。但是，亲历案件人员作为专家辅助人有其特殊性，其出庭陈述中不可避免地会出现对亲历案件事实的描述，使其具有了证人的性质，对证人作证的法律规制是否应当准用于此种场合的专家辅助人，甚至依据“证人优先原则”直接将其认定为证人？由于我国民事诉讼法目前对这种情形尚无明文规制，故撰此文加以
探讨。
二、证人与专家辅助人的身份冲突
要解决亲历案件人员作为专家辅助人出庭的规范性问题，首先要搞清楚其诉讼地位，究竟属于专家辅助人，还是证人，还是两者兼之，抑或可以归入特殊的证人类型？亲历案件的专家辅助人出庭可以分为三种情形，一是不陈述亲历案件事实，只对鉴定意见进行质证和说明专业性问题，这种情况下与一般的专家辅助人没有不同;二是只对亲历事实进行客观陈述，不进行任何意见性的判断，这种情况的亲历案件人员其实没有发挥专家的功能，与一般意义上了解案件事实的证人并无不同;第三种情况是亲历案件人员虽然被申请为专家辅助人出庭，但既对当事人并不了解的案件事实有所提及，也在接受询问时回答了对事实问题的专业性意见，实际上发挥了证人与专家辅助人的双重作用。尤其在专家辅助人出现频率较高的医疗案件中，昏迷状态的当事人、手术中的当事人，都不太可能对自己当时的身体状况有所了解，专家辅助人到庭后对当事人当时的身体状态发挥了不可替代的证人作用，而当专家辅助人对复杂的病理以及后遗症这些问题进行解释时，又发挥着专家辅助人的作用，而且这种亲历者的意见在发现真实方面也有着难以代替的意义，这恐怕也是我国法院准许其作为专家辅助人出庭的原因所在。可见，亲历案件人员被以专家辅助人身份申请出庭后，单纯发挥证人和专家辅助人作用时都不存在规制上的困难，只是在同时发挥证人与专家辅助人作用时会出现身份冲突的问题。
在我国，证人是指了解案件事实的单位或个人，由当事人申请并经法院准许，或由法院依职权通知出庭作证的人。证人身份与其他诉讼参与人身份都不存在包含与被包含的关系，且同一人的证人身份与其他诉讼参与人身份发生冲突时，往往根据证人优先原则优先作为证人出庭，如了解重大案件事实并有出庭作证必要的诉讼代理人，可在取消委托或辞去委托后，以证人身份出庭作证;办理本案的法官，书记员，鉴定人，翻译人员和勘验人员，如同时作为案件的证人，就有可能影响到司法的公正，所以不得作为本案的证人1[P183-184]。证人优先原则包括两部分内容，首先是证人身份与一定的诉讼身份相排斥，即以上的情形;其次是证人身份的优先性，两种身份或几种身份冲突时优先作为证人出庭。如果说证人身份的排斥性源于司法公正的考虑，那么证人的优先性就源于其不可替代性，这一点是毋庸置疑的，而专家辅助人的专家意见显然没有事实证人的不可替代性强，况且事实证人的证据规则在我国要比专家辅助人严格、精细，因此在二者身份能否同时集于一人这个问题搞清楚之前，证人身份一定是优先的，问题可以从证人能否同时作为专家辅助人的角度展开讨论。
那么证人能否同時作为专家辅助人出庭作证？无论是法律还是学理上都未见结论。笔者认为应从程序正当性和达到诉讼目的的必要性两个角度来考察。程序正当性即专家辅助人的权利义务是否会对证人权利义务造成冲突，造成证人身份失格;而达成诉讼目的的必要性，主要考察双重身份对于发现真实的意义。
证人的权利义务主要包括：使用本民族语言文字作证的权利，查阅和要求补充、更正证言的权利，费用补偿权，获得报酬权以及出庭作证和如实作证的义务。我国民事诉讼法没有对专家辅助人的权利义务进行具体规定，但一般认为专家辅助人为了了解案情有阅卷和向其他诉讼参与人发问的权利④，或至少有对案件的知情权⑤，这显然会对其作为证人作证产生诱导性影响，会使证人证言的真实性和客观性降低，而至于专家辅助人的说明权，对质权，报酬请求权以及出庭和公正陈述义务，与证人的权利义务没有冲突。因此从这个角度来说，在现有制度下，专家辅助人同时作为证人在权利义务上有冲突。从必要性的角度来看，很多案件中，专家辅助人做出专家意见都需要对案件事实进行调查以确保其可靠性，但仍不得不说是一种基于传闻之上的研究，相比之下，如果亲历案件人员具有相应的资质和学识，又对案件有亲历性的了解，得出的专家意见在某种程度上会更加可靠，甚至可以说具有不可替代性，如果单纯以证人优先原则处理，从发现真实的意义上讲恐怕不太妥当。以下就结合国外的相应经验，从制度设计层面探讨同一人的证人与专家辅助人的身份冲突能否通过制度调整加以解决以及如何解决。 三、国外相关问题的处理方式比较研究
（一）日本的鉴定证人和证人
日本民事诉讼法中并未设置类似我国独立于鉴定之外的专家辅助人制度，但在鉴定人中有“鉴定证人”的分类，即虽然不在庭外实施鉴定，但又不是根据自己对纠纷事实的实际见闻而是根据自己专业特长出庭作证，只是提供专家意见的证人2[P47]。但要注意，这里所说的鉴定证人并非证人，而是鉴定人，只有当法官寻问有关基于特别学识经验而知道的过去之具体事实时，应当依据有关证人询问之规定来进行3[P445]。典型的例子就是在案件中对当事人实施过治疗的医生对当事人当时的身体状况以及病情出庭接受询问的情况，如果法官同时对患者的可能的后遗症情况对该医生进行询问，则该医生同时拥有鉴定人身份和证人身份。由此可以看出，日本对亲历案件人员出庭就专业问题接受询问这一特殊情形的处理，首先是基于鉴定制度这一背景之下的，考察这一情形在日本的特殊性也应从其与一般鉴定人出庭接受询问的区别入手。其次，从日本民事诉讼法的表述可以得知，涉案专业人员就具体事实接受询问时，只是“应当依据有关证人询问之规定来进行”，即只要在询问方式上准用证人的规制即完成了对这一特殊情形的处理。
那么日本鉴定人接受询问的方式抑或说陈述方式，与证人有何不同呢？日本对证人原则上采取交叉询问方式，即由提出证人作证申请的当事人一方首先进行询问，称为“主询问”，然后再由对方当事人询问，称为“反对询问”，询问可按照该顺序交错反复数次，最后才是法官进行“补充询问”。但对鉴定人并未采取交叉寻问的方式，而是首先由鉴定人陈述意见，然后接受法官或当事人的提问。在向鉴定人提问的顺序上，也不同于证人询问的情形，原则上采用先由审判长，然后由提出鉴定申请的当事人，最后由对方当事人的顺序。之所以采取了这样不同的询问方式，是因为如果在鉴定人陈述中，也采用像证人询问那样一问一答并由当事人主导寻问的方式，那么将使鉴定人难以充分地陈述专家意见，而且，进行纠问式的反对询问时所形成的“死缠烂打”之氛围，也与冷静聆听专家陈述专业意见所需要的环境不相适应3[P445]。另外，从对抗与判定的诉讼结构角度而言，鉴定人意见作为帮助法官形成心证的“只为一部分人知悉或承认的经验则”2[P165]主要在判定的层面发挥作用，不强调其对抗性;证人证言作为多数情况下由当事人收集和提出的证据，被认为是否提出，以及在法庭上有意识地突出证言内容的哪个方面，哪个角度，都不可避免地由当事人根据是否对自己有利来决定，因而相较于鉴定人而言，证人更具党派行，抑或说对抗性。在对抗性较弱的鉴定人询问中由法官主导而对抗性较强的证人询问中由申请证人一方当事人主导也就不言而喻了。
（二）美国的一般证人与专家证人
与大陆法系国家的鉴定以及我国的鉴定和专家辅助人不同，美国的专家证人首先属于证人的一种，所作陈述属于证人证言，因此事实证人身份不是专家证人的失格事由，但是，即便作为证人出庭，专家证人所使用的证据规则与一般证人仍有很大不同。首先，对专家证人有严格的可采性规定。对于一般证据，证据只要具备了相关性，并且不存在不公正的偏见以至于误导陪审团，不会导致诉讼的不当拖延，则可以被法庭所采纳，《美国联邦证据规则》对于专家证人的可采性提出了更高的要求，《规则》第702 条表述如下，在以下情况下，专家证人可以依其知识、技能、经验、训练或教育以意见的方式作证： （1） 专家的科学、技术或其他專业知识将帮助事实裁判者理解证据或者判定争议事实; （2） 证词是基于充分的事实或数据; （3） 证词是可靠的原理和方法的推论而来; （4） 该证人已将这些原理或方法可靠地适用于案件事实4[P62-P69]。也就是说，专家证人证言除满足相关性外，还应判断专家是否符合专家资格，以及更为重要的是，专家证人证言是否对法官评价证据与认定事实有帮助，即是否具有被专业领域内普遍认可的可靠性;其次，专家证人有比一般证人更为精细的询问规则来保障专家证人证言的真实性和可靠性，美国民事诉讼中对所有证人询问都采用交叉询问方式，其中，聘请证人的当事人的律师的询问被称为直接询问（direct examination），直接询问的目的在于引导证人说出有利于自己的证言，对方律师的询问被称为交叉询问（cross examination），交叉询问的目的在于发现证人证言当中的漏洞，以此来推翻对己方不利的证言，至少减弱该证言的证明力5[137]。并且，交叉询问的范围要受直接询问的范围限制。在此基础之上，对专家证人的交叉询问有其特殊的内容，在直接询问中，除展示专家意见以外，律师要尤其注意引导专家证人对自己的资格及中立性进行陈述和介绍，以增加法庭对专家意见的信任程度5[147];在交叉询问中也强调首先对对方专家的资格以及中立性进行质疑。可见，由于美国宽放的证人作证制度，在专家意见都可以作为证人证言的现状下，涉案专家在我国尴尬的诉讼地位在美国仿佛不成问题，但是也应看到，即便美国的专家证人与一般证人处于同一诉讼地位，对专家证人的采信规则以及询问规则依然作了更为严格细致的安排，以保证其意见的中立性和可靠性，这在我国是没有的。
四、制度调整设想
美日的上述制度中，都没有出现人证因为同时拥有不同类型的人证身份而被排除其一的现象，但是每一种人证在进入诉讼程序后都有细致的证据规则将其区分开来，如设置不同的询问方式和询问内容，设置不同的采信规则等等，通过强化庭审过程中的对抗与辩论来保证人证的真实可靠，而不是一开始就给特定情形的人证扣上不中立不客观的帽子。我国作为大陆法系国家，奉行职权主义审判模式且注重发现真实，美日这种“宽入严出”的人证规则值得我们借鉴，具体到亲历型专家辅助人与证人的身份冲突问题，笔者认为亲历案件的专家辅助人可以同时以证人和专家辅助人的身份出庭，但在权利义务安排和采信规则上应加以调整。
（一）权利义务安排
需要考虑的是，亲历案件型专家辅助人是否真的有向其他诉讼参与人了解案件事实的需要？一方面涉案的专家辅助人对所亲历的案件事实了如指掌，不需要向其他人了解，另一方面，涉案型专家辅助人专家意见的特殊性，在于其对基于自身亲历事实的专业性判断，其他事项即使专家辅助人不了解，也是具有可替代性的，完全可以另找其他专家辅助人来进行判断或解释。因此笔者认为，如果专家辅助人要作证，完全可以取消其阅卷和了解案情的权利，以防止其了解到的内容影响对案件事实的客观、真实陈述。 （二）采信规则
由于我国没有两种询问方式，在对同一人的事实证言和专家意见进行审查时，像日本那样采取不同询问方式而避免身份冲突的做法不太现实;而美国对于一般证人和专家证人采用不同采信标准的做法更加宏观，对我国具有借鉴意义。
通过对上述美国联邦证据规则中专家证人可采信规则的分析，有学者将其总结为以下几点：（1），使用专家证人的必要性;（2），专家证言的相关性，（3），专家证人的资格，（4）专家证人意见加工的对象，（5）加工证据资料的方法。而其中必要性，相关性以及专家证人意见加工的对象属于证据资格的范畴;专家证人的资格以及加工证据资料的方法应归入证明力的范畴5[25]。而对应到我国，虽然专家辅助人意见不是法定证据，但对其依然有申请出庭的审查以及庭审中对其进行质疑、询问的内容，对这两方面进行更严格的规制，有助于在实质上区分证人与专家辅助人，使同一人证即使拥有双重身份也不至于冲突。
我國专家辅助人出庭需要法官进行审查，但由于没有具体规定，法官自由裁量空间较大，才出现了文章开头中提到的问题，笔者认为，可以充分利用法官对专家辅助人申请的审查阶段，对专家辅助人进行形式审查，即对涉及证据资格的事项，包括专家辅助人意见的必要性，相关性和形成专家意见的方法进行审查。具体而言，首先，相关性是对所有证据的证据资格进行考察的标准之一，法官事先对这一点进行审查自不必多说;其次，对于专家辅助人专家意见的必要性审查，除了考虑诉讼效率和成本以外，在其同时拥有事实证人和专家双重身份时还有其特殊性，即专家意见是否因专家对事实的亲历性而具有不可替代的作用;最后，对于专家意见形成方法的考察，笔者认为应主要考察其有无形式逻辑上的错误，有无违反一般经验法则的内容，这些审查并不涉及专业问题，法官完全能够胜任。
对专家辅助人意见的实质性审查落实在法庭询问当中。主要是对询问内容的特殊安排，首先应谨慎考察其专家资格和中立性，尤其在我国允许亲历案件专家出庭作专家辅助人的案件中，法官往往只是出于发现真实的职责考虑准许其出庭，在裁判文书中往往连专家辅助人的职称都看不到，如在“冯某、伍某等与中山市人民医院医疗损害责任纠纷案”和“应孛与吴志刚、江西长运出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷案”中只说是“涉案手术的医生”①或者“主治医生”②，笔者认为，对专家辅助人的学历，职称，从业年数等方面进行一般性规定很有必要。另外涉案的专家辅助人多多少少与案件有一定的利害关系，有些案件涉案的专家辅助人甚至就是当事人一方的职工，对其中立性是完全有理由提出质疑的，而作为回应，专家辅助人可以从得出结论的方法的科学性，参考资料的权威性，研究工具的可靠性等方面进行辩驳，当然，在奉行职权主义的我国，主要是法官对这些方面进行提问，再考虑专家辅助人的回答能够证明其中立性的程度。其次应考察专家辅助人形成专家意见的对象的真实性，而在这里主要是指亲历案件专家辅助人在作事实证人时的证人证言的真实性，在我国的法庭调查顺序中，证人证言的调查顺序先于专家辅助人，因此法官对证人证言审查的结论应适用于对专家辅助人意见的审查，如果其证言明显违反真实性，则专家意见不得采信;如果有证言证明力降低的情形，则专家意见的证明力也应随之降低。
五、结语
亲历案件专家辅助人出庭的问题归根到底是证人与专家辅助人的身份冲突问题，证人与专家辅助人身份集于一人时，有助于发现真实，但在我国也有权利义务两相冲突的风险，可以对二者的权利义务以及证据规则加以调整，以从实质上对二者进行区别化规制。具体来说，事实证人同时作专家辅助人，应取消其阅卷和了解案情的权利;对事实证言部分，采用一般证据的采信规则;而对于专家意见部分，采用更严格的采信规则：在对专家辅助人出庭的申请进行审查时应审查其必要性，相关性以及形成专家意见方法的客观性，在对专家辅助人进行询问时应重点考察其专家资格，中立性，并注意事实证言部分的真实性对专家意见可采性的影响。
【注 释】
① 广东省中山市第一人民法院民事判决书（2013）中一法民一初字第1431号。
② 南昌市东湖区人民法院民事判决书（2015）东民初字第756号。
③ 山东省济南市长清区人民法院民事判决书（2016）鲁0113民初3049号
④ 详见张立平，杨丹：“民事诉讼专家辅助人的法律定位及其制度完善——以法条与司法解释的逻辑解读为基点”，湘潭大学学报（哲学社会科学版），2014年第一期，第50页;潘广俊，陈喆，胡铭：“专家辅助人制度的现状、困境与改善建议—以浙江省为例的实证分析”，证据科学，2014年第六期，第732页。
⑤ 详见冉诗玉：“专家辅助人权利义务有待具体明确”，检察日报，2017年10月27日，第1页;王栋，倪子昊，张涛：“价值、现状与重构：民事诉讼专家辅助人制度之探讨”，中国司法鉴定，2017年第四期，第21页。
【参考文献】
[1] 江伟.民事诉讼法[M].北京：高等教育出版社，2013：183-184.
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[4] 张永进.美国专家证词可采性标准及其对我国的启示[J].广东行政学院学报，2016（1）：62-69.
[5] 徐继军.专家证人研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004：25，137，147.
【关键词】 证据 专家辅助人 证人 采信规则
一、问题的提出
根据我国民事诉讼法对于专家辅助人的规定，专家辅助人的功能是“代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件所涉及的专业问题提出意见”。即依据专业知识对鉴定意见质证以及对复杂事实问题的解释说明，但对于亲历案件人员作为专家辅助人时可能出现的对亲历或亲自感知的案件事实的描述却没有规定。据笔者在中国裁判文书网中查到的裁判，2013年“冯某、伍某等与中山市人民医院医疗损害责任纠纷案”中，被告申请涉案手术的医生作为专家辅助人员出庭得到法院准许①;2015年“应孛与吴志刚、江西长运出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷案”中，原告申请其涉案的主治医生作为专家辅助人出庭得到准许②;2016年“王兴霞与宋继明生命权、健康权、身体权纠纷案”的一身判决中有“（原告）未申请该医生（涉案的原告主治医生）作为专家辅助人员出庭陈述意见”③这样的表述，也表明法院对当事人申请亲历案件人员作为专家辅助人出庭持肯定态度。但是，亲历案件人员作为专家辅助人有其特殊性，其出庭陈述中不可避免地会出现对亲历案件事实的描述，使其具有了证人的性质，对证人作证的法律规制是否应当准用于此种场合的专家辅助人，甚至依据“证人优先原则”直接将其认定为证人？由于我国民事诉讼法目前对这种情形尚无明文规制，故撰此文加以
探讨。
二、证人与专家辅助人的身份冲突
要解决亲历案件人员作为专家辅助人出庭的规范性问题，首先要搞清楚其诉讼地位，究竟属于专家辅助人，还是证人，还是两者兼之，抑或可以归入特殊的证人类型？亲历案件的专家辅助人出庭可以分为三种情形，一是不陈述亲历案件事实，只对鉴定意见进行质证和说明专业性问题，这种情况下与一般的专家辅助人没有不同;二是只对亲历事实进行客观陈述，不进行任何意见性的判断，这种情况的亲历案件人员其实没有发挥专家的功能，与一般意义上了解案件事实的证人并无不同;第三种情况是亲历案件人员虽然被申请为专家辅助人出庭，但既对当事人并不了解的案件事实有所提及，也在接受询问时回答了对事实问题的专业性意见，实际上发挥了证人与专家辅助人的双重作用。尤其在专家辅助人出现频率较高的医疗案件中，昏迷状态的当事人、手术中的当事人，都不太可能对自己当时的身体状况有所了解，专家辅助人到庭后对当事人当时的身体状态发挥了不可替代的证人作用，而当专家辅助人对复杂的病理以及后遗症这些问题进行解释时，又发挥着专家辅助人的作用，而且这种亲历者的意见在发现真实方面也有着难以代替的意义，这恐怕也是我国法院准许其作为专家辅助人出庭的原因所在。可见，亲历案件人员被以专家辅助人身份申请出庭后，单纯发挥证人和专家辅助人作用时都不存在规制上的困难，只是在同时发挥证人与专家辅助人作用时会出现身份冲突的问题。
在我国，证人是指了解案件事实的单位或个人，由当事人申请并经法院准许，或由法院依职权通知出庭作证的人。证人身份与其他诉讼参与人身份都不存在包含与被包含的关系，且同一人的证人身份与其他诉讼参与人身份发生冲突时，往往根据证人优先原则优先作为证人出庭，如了解重大案件事实并有出庭作证必要的诉讼代理人，可在取消委托或辞去委托后，以证人身份出庭作证;办理本案的法官，书记员，鉴定人，翻译人员和勘验人员，如同时作为案件的证人，就有可能影响到司法的公正，所以不得作为本案的证人1[P183-184]。证人优先原则包括两部分内容，首先是证人身份与一定的诉讼身份相排斥，即以上的情形;其次是证人身份的优先性，两种身份或几种身份冲突时优先作为证人出庭。如果说证人身份的排斥性源于司法公正的考虑，那么证人的优先性就源于其不可替代性，这一点是毋庸置疑的，而专家辅助人的专家意见显然没有事实证人的不可替代性强，况且事实证人的证据规则在我国要比专家辅助人严格、精细，因此在二者身份能否同时集于一人这个问题搞清楚之前，证人身份一定是优先的，问题可以从证人能否同时作为专家辅助人的角度展开讨论。
那么证人能否同時作为专家辅助人出庭作证？无论是法律还是学理上都未见结论。笔者认为应从程序正当性和达到诉讼目的的必要性两个角度来考察。程序正当性即专家辅助人的权利义务是否会对证人权利义务造成冲突，造成证人身份失格;而达成诉讼目的的必要性，主要考察双重身份对于发现真实的意义。
证人的权利义务主要包括：使用本民族语言文字作证的权利，查阅和要求补充、更正证言的权利，费用补偿权，获得报酬权以及出庭作证和如实作证的义务。我国民事诉讼法没有对专家辅助人的权利义务进行具体规定，但一般认为专家辅助人为了了解案情有阅卷和向其他诉讼参与人发问的权利④，或至少有对案件的知情权⑤，这显然会对其作为证人作证产生诱导性影响，会使证人证言的真实性和客观性降低，而至于专家辅助人的说明权，对质权，报酬请求权以及出庭和公正陈述义务，与证人的权利义务没有冲突。因此从这个角度来说，在现有制度下，专家辅助人同时作为证人在权利义务上有冲突。从必要性的角度来看，很多案件中，专家辅助人做出专家意见都需要对案件事实进行调查以确保其可靠性，但仍不得不说是一种基于传闻之上的研究，相比之下，如果亲历案件人员具有相应的资质和学识，又对案件有亲历性的了解，得出的专家意见在某种程度上会更加可靠，甚至可以说具有不可替代性，如果单纯以证人优先原则处理，从发现真实的意义上讲恐怕不太妥当。以下就结合国外的相应经验，从制度设计层面探讨同一人的证人与专家辅助人的身份冲突能否通过制度调整加以解决以及如何解决。 三、国外相关问题的处理方式比较研究
（一）日本的鉴定证人和证人
日本民事诉讼法中并未设置类似我国独立于鉴定之外的专家辅助人制度，但在鉴定人中有“鉴定证人”的分类，即虽然不在庭外实施鉴定，但又不是根据自己对纠纷事实的实际见闻而是根据自己专业特长出庭作证，只是提供专家意见的证人2[P47]。但要注意，这里所说的鉴定证人并非证人，而是鉴定人，只有当法官寻问有关基于特别学识经验而知道的过去之具体事实时，应当依据有关证人询问之规定来进行3[P445]。典型的例子就是在案件中对当事人实施过治疗的医生对当事人当时的身体状况以及病情出庭接受询问的情况，如果法官同时对患者的可能的后遗症情况对该医生进行询问，则该医生同时拥有鉴定人身份和证人身份。由此可以看出，日本对亲历案件人员出庭就专业问题接受询问这一特殊情形的处理，首先是基于鉴定制度这一背景之下的，考察这一情形在日本的特殊性也应从其与一般鉴定人出庭接受询问的区别入手。其次，从日本民事诉讼法的表述可以得知，涉案专业人员就具体事实接受询问时，只是“应当依据有关证人询问之规定来进行”，即只要在询问方式上准用证人的规制即完成了对这一特殊情形的处理。
那么日本鉴定人接受询问的方式抑或说陈述方式，与证人有何不同呢？日本对证人原则上采取交叉询问方式，即由提出证人作证申请的当事人一方首先进行询问，称为“主询问”，然后再由对方当事人询问，称为“反对询问”，询问可按照该顺序交错反复数次，最后才是法官进行“补充询问”。但对鉴定人并未采取交叉寻问的方式，而是首先由鉴定人陈述意见，然后接受法官或当事人的提问。在向鉴定人提问的顺序上，也不同于证人询问的情形，原则上采用先由审判长，然后由提出鉴定申请的当事人，最后由对方当事人的顺序。之所以采取了这样不同的询问方式，是因为如果在鉴定人陈述中，也采用像证人询问那样一问一答并由当事人主导寻问的方式，那么将使鉴定人难以充分地陈述专家意见，而且，进行纠问式的反对询问时所形成的“死缠烂打”之氛围，也与冷静聆听专家陈述专业意见所需要的环境不相适应3[P445]。另外，从对抗与判定的诉讼结构角度而言，鉴定人意见作为帮助法官形成心证的“只为一部分人知悉或承认的经验则”2[P165]主要在判定的层面发挥作用，不强调其对抗性;证人证言作为多数情况下由当事人收集和提出的证据，被认为是否提出，以及在法庭上有意识地突出证言内容的哪个方面，哪个角度，都不可避免地由当事人根据是否对自己有利来决定，因而相较于鉴定人而言，证人更具党派行，抑或说对抗性。在对抗性较弱的鉴定人询问中由法官主导而对抗性较强的证人询问中由申请证人一方当事人主导也就不言而喻了。
（二）美国的一般证人与专家证人
与大陆法系国家的鉴定以及我国的鉴定和专家辅助人不同，美国的专家证人首先属于证人的一种，所作陈述属于证人证言，因此事实证人身份不是专家证人的失格事由，但是，即便作为证人出庭，专家证人所使用的证据规则与一般证人仍有很大不同。首先，对专家证人有严格的可采性规定。对于一般证据，证据只要具备了相关性，并且不存在不公正的偏见以至于误导陪审团，不会导致诉讼的不当拖延，则可以被法庭所采纳，《美国联邦证据规则》对于专家证人的可采性提出了更高的要求，《规则》第702 条表述如下，在以下情况下，专家证人可以依其知识、技能、经验、训练或教育以意见的方式作证： （1） 专家的科学、技术或其他專业知识将帮助事实裁判者理解证据或者判定争议事实; （2） 证词是基于充分的事实或数据; （3） 证词是可靠的原理和方法的推论而来; （4） 该证人已将这些原理或方法可靠地适用于案件事实4[P62-P69]。也就是说，专家证人证言除满足相关性外，还应判断专家是否符合专家资格，以及更为重要的是，专家证人证言是否对法官评价证据与认定事实有帮助，即是否具有被专业领域内普遍认可的可靠性;其次，专家证人有比一般证人更为精细的询问规则来保障专家证人证言的真实性和可靠性，美国民事诉讼中对所有证人询问都采用交叉询问方式，其中，聘请证人的当事人的律师的询问被称为直接询问（direct examination），直接询问的目的在于引导证人说出有利于自己的证言，对方律师的询问被称为交叉询问（cross examination），交叉询问的目的在于发现证人证言当中的漏洞，以此来推翻对己方不利的证言，至少减弱该证言的证明力5[137]。并且，交叉询问的范围要受直接询问的范围限制。在此基础之上，对专家证人的交叉询问有其特殊的内容，在直接询问中，除展示专家意见以外，律师要尤其注意引导专家证人对自己的资格及中立性进行陈述和介绍，以增加法庭对专家意见的信任程度5[147];在交叉询问中也强调首先对对方专家的资格以及中立性进行质疑。可见，由于美国宽放的证人作证制度，在专家意见都可以作为证人证言的现状下，涉案专家在我国尴尬的诉讼地位在美国仿佛不成问题，但是也应看到，即便美国的专家证人与一般证人处于同一诉讼地位，对专家证人的采信规则以及询问规则依然作了更为严格细致的安排，以保证其意见的中立性和可靠性，这在我国是没有的。
四、制度调整设想
美日的上述制度中，都没有出现人证因为同时拥有不同类型的人证身份而被排除其一的现象，但是每一种人证在进入诉讼程序后都有细致的证据规则将其区分开来，如设置不同的询问方式和询问内容，设置不同的采信规则等等，通过强化庭审过程中的对抗与辩论来保证人证的真实可靠，而不是一开始就给特定情形的人证扣上不中立不客观的帽子。我国作为大陆法系国家，奉行职权主义审判模式且注重发现真实，美日这种“宽入严出”的人证规则值得我们借鉴，具体到亲历型专家辅助人与证人的身份冲突问题，笔者认为亲历案件的专家辅助人可以同时以证人和专家辅助人的身份出庭，但在权利义务安排和采信规则上应加以调整。
（一）权利义务安排
需要考虑的是，亲历案件型专家辅助人是否真的有向其他诉讼参与人了解案件事实的需要？一方面涉案的专家辅助人对所亲历的案件事实了如指掌，不需要向其他人了解，另一方面，涉案型专家辅助人专家意见的特殊性，在于其对基于自身亲历事实的专业性判断，其他事项即使专家辅助人不了解，也是具有可替代性的，完全可以另找其他专家辅助人来进行判断或解释。因此笔者认为，如果专家辅助人要作证，完全可以取消其阅卷和了解案情的权利，以防止其了解到的内容影响对案件事实的客观、真实陈述。 （二）采信规则
由于我国没有两种询问方式，在对同一人的事实证言和专家意见进行审查时，像日本那样采取不同询问方式而避免身份冲突的做法不太现实;而美国对于一般证人和专家证人采用不同采信标准的做法更加宏观，对我国具有借鉴意义。
通过对上述美国联邦证据规则中专家证人可采信规则的分析，有学者将其总结为以下几点：（1），使用专家证人的必要性;（2），专家证言的相关性，（3），专家证人的资格，（4）专家证人意见加工的对象，（5）加工证据资料的方法。而其中必要性，相关性以及专家证人意见加工的对象属于证据资格的范畴;专家证人的资格以及加工证据资料的方法应归入证明力的范畴5[25]。而对应到我国，虽然专家辅助人意见不是法定证据，但对其依然有申请出庭的审查以及庭审中对其进行质疑、询问的内容，对这两方面进行更严格的规制，有助于在实质上区分证人与专家辅助人，使同一人证即使拥有双重身份也不至于冲突。
我國专家辅助人出庭需要法官进行审查，但由于没有具体规定，法官自由裁量空间较大，才出现了文章开头中提到的问题，笔者认为，可以充分利用法官对专家辅助人申请的审查阶段，对专家辅助人进行形式审查，即对涉及证据资格的事项，包括专家辅助人意见的必要性，相关性和形成专家意见的方法进行审查。具体而言，首先，相关性是对所有证据的证据资格进行考察的标准之一，法官事先对这一点进行审查自不必多说;其次，对于专家辅助人专家意见的必要性审查，除了考虑诉讼效率和成本以外，在其同时拥有事实证人和专家双重身份时还有其特殊性，即专家意见是否因专家对事实的亲历性而具有不可替代的作用;最后，对于专家意见形成方法的考察，笔者认为应主要考察其有无形式逻辑上的错误，有无违反一般经验法则的内容，这些审查并不涉及专业问题，法官完全能够胜任。
对专家辅助人意见的实质性审查落实在法庭询问当中。主要是对询问内容的特殊安排，首先应谨慎考察其专家资格和中立性，尤其在我国允许亲历案件专家出庭作专家辅助人的案件中，法官往往只是出于发现真实的职责考虑准许其出庭，在裁判文书中往往连专家辅助人的职称都看不到，如在“冯某、伍某等与中山市人民医院医疗损害责任纠纷案”和“应孛与吴志刚、江西长运出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷案”中只说是“涉案手术的医生”①或者“主治医生”②，笔者认为，对专家辅助人的学历，职称，从业年数等方面进行一般性规定很有必要。另外涉案的专家辅助人多多少少与案件有一定的利害关系，有些案件涉案的专家辅助人甚至就是当事人一方的职工，对其中立性是完全有理由提出质疑的，而作为回应，专家辅助人可以从得出结论的方法的科学性，参考资料的权威性，研究工具的可靠性等方面进行辩驳，当然，在奉行职权主义的我国，主要是法官对这些方面进行提问，再考虑专家辅助人的回答能够证明其中立性的程度。其次应考察专家辅助人形成专家意见的对象的真实性，而在这里主要是指亲历案件专家辅助人在作事实证人时的证人证言的真实性，在我国的法庭调查顺序中，证人证言的调查顺序先于专家辅助人，因此法官对证人证言审查的结论应适用于对专家辅助人意见的审查，如果其证言明显违反真实性，则专家意见不得采信;如果有证言证明力降低的情形，则专家意见的证明力也应随之降低。
五、结语
亲历案件专家辅助人出庭的问题归根到底是证人与专家辅助人的身份冲突问题，证人与专家辅助人身份集于一人时，有助于发现真实，但在我国也有权利义务两相冲突的风险，可以对二者的权利义务以及证据规则加以调整，以从实质上对二者进行区别化规制。具体来说，事实证人同时作专家辅助人，应取消其阅卷和了解案情的权利;对事实证言部分，采用一般证据的采信规则;而对于专家意见部分，采用更严格的采信规则：在对专家辅助人出庭的申请进行审查时应审查其必要性，相关性以及形成专家意见方法的客观性，在对专家辅助人进行询问时应重点考察其专家资格，中立性，并注意事实证言部分的真实性对专家意见可采性的影响。
【注 释】
① 广东省中山市第一人民法院民事判决书（2013）中一法民一初字第1431号。
② 南昌市东湖区人民法院民事判决书（2015）东民初字第756号。
③ 山东省济南市长清区人民法院民事判决书（2016）鲁0113民初3049号
④ 详见张立平，杨丹：“民事诉讼专家辅助人的法律定位及其制度完善——以法条与司法解释的逻辑解读为基点”，湘潭大学学报（哲学社会科学版），2014年第一期，第50页;潘广俊，陈喆，胡铭：“专家辅助人制度的现状、困境与改善建议—以浙江省为例的实证分析”，证据科学，2014年第六期，第732页。
⑤ 详见冉诗玉：“专家辅助人权利义务有待具体明确”，检察日报，2017年10月27日，第1页;王栋，倪子昊，张涛：“价值、现状与重构：民事诉讼专家辅助人制度之探讨”，中国司法鉴定，2017年第四期，第21页。
【参考文献】
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[4] 张永进.美国专家证词可采性标准及其对我国的启示[J].广东行政学院学报，2016（1）：62-69.
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