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摘要：20世纪80年代中期，在改革开放“引进来”政策的指导下， BOT作为吸引外资参与国家基础设施和公共服务设施建设的制度开始被我国采用。经过三十多年的发展，BOT在中国遍地开花，对我国电力、铁路、环境设施、医疗卫生设施等诸多领域的基础设施建设中做出重大贡献。然而，我国法律规范对BOT 这样一个基础设施投资建设制度的规范仍然不完善，关于BOT制度中的法律问题也层出不穷。本文将从特许协议的法律性质、这个法律问题出发进行分析阐述，并在此基础上提出完善BOT法律制度的几点拙见。
关键词：BOT 特许权协议 法律规制
一、特许权协议的法律性质
（一）特许权协议的法律性质：
1、BOT 特许协议的特殊性所在：
第一， 法律关系主体特殊的特殊性。特许协议的一方为私人， 另一方为国家，二者在缔约过程中处于不同的法律地位。政府基于其公权力而占据主动地位。政府虽然也有作为私法主体从事私法活动，但其作为权力控制者，代表公众对项目公司进行管理、监督则更为重要。
第二， 客体特殊的特殊性。BOT建设项目，往往耗资巨大，周期漫长，风险也较高。
第三， 合同内容的特殊性。表面上看，特许权协议符合双务合同的特征，即政府为私人投资者办理权利移交手续和有关事项的审批，一是项目得以顺利运作；私人投资者按照合同约定建设基础设施，承担维护并其返还给政府。但是，其最大的特殊性在于政府并不是真正的受益者，而是广大人民群众。政府仅仅承担义务而不享有权利。政府的权力只能基于为公共利益而行使，当投资方出现违背公共利益行为而经警告后仍不改正的，政府可行使撤销权。
第四，适用法律的特殊性：特许权协议不仅受到合同法的调整，还受到行政法律法规关于合同的规定、涉外经济合同、外资企业法、中外合资企业法、中外合作企业法、税法等兼具公法和私法性质的法律调整。而普通协议则只受到合同法的调整。
2、关于特许权协议的法律性质是国际法还是国内法性质的争论。
一派是发达资本主义国家的学者，极力主张特许权协议应具有国际法性质。另一派是发展中国家学者持有的特许权协议是国内法性质说。特许权协议应当绝对作为协议一方的主权国家的法律所管辖。此类协议，应当毫无疑问的具有国内法性质。
第一种观点是发达国家基于保护本国投资者的利益，将有东道国政府参与的特许协议定性为国际契约，一旦东道国违约就应承担国际法上的责任。具有浓重的“法律殖民主义色彩”。第二种学说已经成为国际上的通说。理由在反驳第一种学说是已经阐述，故不再赘述。
3、关于特许权协议在部门法间的争议问题：
“行政合同”说。
行政合同和特许权协议的不同点：第一，从合同目的和主体看，行政合同中的一方当事人是从事行政管理、执行公务的行政机关，另一方是行政相对人。而特许协议中国家是以双重身份出现的，并不是纯粹以行政管理者的身份出现的。第二，从纠纷解决机制上看而这也有很大不同。行政合同的争议的处理在各个国家有所不同。这主要取决于各个国家对行政合同的性质认定和归类。在法国，行政机关签订的合同分为民事合同和行政合同，因行政合同的产生的争议由行政法院加以解决[1]。法国以行政为本位的行政合同[2]。因此，在处理行政合同的方式中，行政法院承担了绝大多数的案件。在德国，一般是将行政合同当作民商事合同的方式来处理，因为他们有“行政私法”的概念。德国学者沃尔夫首创此概念，他在19世纪60年代的教科书就写到：行政私法指“公行政为追求公法上任务规定所赋予之公行政目的（ 给付目的或引导目的） 而成立私法上法律关系，其于形式或内容上，并非以往之‘国库活动’，故适用特之行政私法理论。此一领域之特色，为行政主体于其所从事之法律行为并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束[3]。而德国是以合同为本位的行政合同[4]。因此，在德国，将行政合同作为普通合同进行处理比较多。而特许协议纠纷解决方式则直接按普通敏商事合同纠纷，通过协商、调解、国际仲裁方式进行处理。第三，在行政合同中，政府为了公共利益，可以不经私人投资方同意，修改和撤销合同。但就特许协议而言，在非殖民化运动以后，除非基于公共利益，国家不得单方行使自己的特权，如果必须行使特权，也应给予受影响的外国投资者以补偿[5]。总之，将特许协议界定为行政合同，强调政府的行政优先权，有利于维护东道国的利益[6]，但其过分强调“行政本位”而忽视了契约自由和诚实信用等私法原则，是错误而危险的。
“民商事合同”说。首先，比较二者的相同点：第一，协议的订立都应遵循意思自治原则和平等互利原则；第二，争议解决方式基本相同，都可以通过仲裁和诉讼方式进行；第三，政府通过行经济职能参与到商事活动中，而不是依赖于其政治职能。其中政府在此时具有双重法律地位，作为独立的交易中主体，它是合同一方当事人，而作为公权力的执行者，同时也是合同项目的管理监督者和公共利益的维护者，其既享有合同权利，又享有行政监督、管理特权，甚至还可能在一定情况下运用行政权力单方终止或变更合同，这显然不符合民事合同认定标准。第四，特许权协议的生效往往需要政府部门的审批。可见，与民商事合同交易迅捷，意思自由相比，特许权协议则的订立则要严格得多。因此，二者从形式和内容上来看都有不小的差异。
（二）本人对特许权协议性质的认定：
要对一类合同进行性质上的划分和归类，首先必须弄清楚几个基本问题：该合同是如何产生的；该合同的产生依据怎样的法律原则和法律规则；该合同涉及哪几方利益，这些利益的性质又是怎样的；该合同的标的物是什么，受到什么法律的调整等等。
1、特许权协议的产生。政府选择从社会上（包括国际和国内）通过招投标、公开协商等方式选择最优的交易对象。然后，通过洽谈，双方签订协议，政府将某项基础设施工程的建设权、期限经营权和收益权让渡给该投资方。最后，投资方依约定完成该工程建设并经营获利。在期限届满后，无条件转移该工程给政府。我们从特许权协议的产生过程就可以看到，特许权协议与普通民商事合同通过简单的要约邀请，甚至是默示的方式非常不同。其要式化、程序化和严格程度，都是民商事合同无法比拟的。 2、特许权协议依据的法律原则和法律规则。首先，它受到《合同法》的调整。即缔约双方本着诚实信用和意思自愿原则。其次，他受到经济法的调整。最后，国际条约和协议也会被适用。特许权协议涉及的利益群体。从表面上看，特许权协议是有一国政府和私人投资这之间签订的投资建设经营合同。但是，深入分析就会发现其中复杂的多层次交叉的利益关系。
首先，从政府角度来看，政府为了执行公共职能而与私人签订合同。政府代表的是公共利益。萨洛夫认为，公共利益可能是一种伦理的约束，或被视为某种“理性”政治智慧的最高准则，或是大多数选民的共识或目标；公共利益也可能是某种混合物，是某种狭隘利益的均衡；公共利益的最终产物大多数时候还体现为“私利” 的总和[7]。而哈蒙则从过程的角度，把公共利益界定为“在民主的政治体系中，由个人与团体间的政治活动造成不断变动的结果[8]”。所以，我们会发现，公共利益其实还不仅仅是每个单个个体利益的简单相加，还存在着着诸多利益集团利益的博弈与平衡。
其次，从投资者的角度来看。他比仅仅是自己利益的代表着追求者，他也是资本输出国资本殖民的驱动着和行动者。投资者的母国往往会通过建立海外私人投资保障制度来保护本国投资者的利益。同时，出口创汇带来的不仅仅是钞票，还有国际声誉和国际影响力，这些都是当代主权国家竞争的焦点。另外，海外投资带来的文化影响和文化殖民也是不容忽视的，他已经成为综合国力较量的重要组成部分。
最后，当事人双方往往通过严格而标准的合同来分担风险，平衡利益。在这场博弈中，双方利益相互交织，形成了纷繁复杂的网络，而共赢是他们追求的真正目标。
所以，将特许权协议简单的话如任何一个部门法都是不可取的，应以全面的眼光去看待和把握其特殊而复杂的性质。
3、探析特许权协议的性质的意义：探析特许权协议的性质的意义在于，我们在立法时，究竟应该采用怎样的立法模式来对其进行规制。是应当以单行法的模式，还是应当以各部门法相互配合的模式。这都要建立在对特许权协议的性质有一个全面的把握的基础上的。
二、对BOT制度进行立法规制的几点建议：
对于BOT制度的立法规范，本人建议应当采用统一的立法模式加以规制。构建以单一完整的法典式文本为核心，辅之以必要的单行法规、条例或司法解释加以补充的“内核价外壳”型的立法模式。
1、从国际法和国内法协调角度来看，应当依据我国已经签订的关于国际投资的国际协议、双边和多边协定，参照现行各国关于BOT立法的基础上制定国内法。这种立法模式是国家经济主权原则的体现。
2、从部门法协调的角度来看，应当制定以公法强制性规范为基础，以保护公共利益和投资者利益相协调的社会法规范为框架，以尽可能多的采用私法自治原则和公平自愿原则的私法性规范为内容的综合性法律规范。
3、特许权协议协议的订立。协议订立应当遵守的原则：其一，意思自治原则。政府及其部门没有强制任何人缔约的权利，缔约必须是双方自愿的结果。其二，诚实信用原则。政府在发标时应当对项目的全部内容加以解释，决定是否投标。投资方对自己的资金实力、信用状况、管理和运营经验也应当披露以保证项目的安全。其三，公开公正原则。政府在发标，不能搞内幕交易，损害其他投资方利益。
4、对政府及其部门的行为应当予以专门性的规定。其立法指导思想应当是维护公共利益，积极促进项目建成，保障投资方利益。政府在整个项目的启动、建设和营运中，虽然只是以监督和配合投资方的角色出现，但其作为公共服务的提供者，必须对项目的安全保障、风险承担、资金流动性的保障上都应当提相应帮助。
5、关于政府及其部门违约的情况，应当规定责任方对投资者的损失承担赔偿。对于非政府原因或基于公共利益采取的措施对投资方造成的损害应当早给予补偿。其一，对政府行使任意撤销权和解除权的情形应当予以严格规定。只有涉及重大公共利益且没有其他任何办法解决，不及时采取措施将导致无法弥补的后果时，才允许形式人已撤销和解除权。其二，应当对责任方加以明确规定。投资方面对的不是某个部门，而是某几个或者更多的部门。因此，在纷繁复杂，相互交叉的法律关系中，明确责任方十分重要。在我国，政府各部门职能交叉的现象也比较频繁，权力缺位或权力失位的现象普遍存在。要求投资者对各部门的职能加以风情和认定确有困难，而且德国学者哈特穆特·毛雷尔就说过： “行政法总是处于变化之中[9]”，行政法规等多变性是的相对人对于法律规范的把握也处于不利之中。因此，明确责任主体迫切而重要。其三，明确赔偿或补偿原则、范围和计算方式。对于不可抗力产生的损害，政府应当对投资方的损失予以补偿。
6、关于各类合同的订立。BOT协议中还涉及其他几类合同的订立如融资合同、建设工程合同、劳务合同、担保合同、股权转让合同等等。这些合同都是基于项目已经步入正轨时产生的。这些合同和特许权协议共同构成的合同群成为投资方和调整交易各方法律关系的依据。基于我国目前立法现状，这些合同应当遵守各部门发的规定。
参考文献：
[1]王名扬.法国行政法[M]中国政法大学出版社1989年版.第179页
[2]转引自刘宗德. 行政私法[G].台湾行政法学会. 行政法争议问题研究（ 上） . 台北： 五南图书出版公司， 2001年版.第230页
[3]转引自刘宗德. 行政私法[G]台湾行政法学会. 行政法争议问题研究（ 上） . 台北： 五南图书出版公司， 2001年版.第230页
[4]应松年主编.比较行政程序法[M].北京：中国法制出版社，1998年版
[5]孟国碧.经济全球化时代的经济主权研究.[J]吉林：吉林人民出版社.2002年第2期
[6]罗国强.BOT 核心法律问题再探索[J].云南大学学报.2009 年第3 期
[7]Frank J.Sorauf.”The Conceptual Muddle”.In： Carl J Frendrich.The Public Interest.New York Atherton 1962
[8]Frank J.Sorauf.”The Conceptual Muddle”.In： Carl J Frendrich.The Public Interest.New York Atherton 1962
[9]哈特穆特·毛雷尔. 行政法总论[M]. 高家伟译. 北京： 法律出版社，2000年版 第1页.
关键词：BOT 特许权协议 法律规制
一、特许权协议的法律性质
（一）特许权协议的法律性质：
1、BOT 特许协议的特殊性所在：
第一， 法律关系主体特殊的特殊性。特许协议的一方为私人， 另一方为国家，二者在缔约过程中处于不同的法律地位。政府基于其公权力而占据主动地位。政府虽然也有作为私法主体从事私法活动，但其作为权力控制者，代表公众对项目公司进行管理、监督则更为重要。
第二， 客体特殊的特殊性。BOT建设项目，往往耗资巨大，周期漫长，风险也较高。
第三， 合同内容的特殊性。表面上看，特许权协议符合双务合同的特征，即政府为私人投资者办理权利移交手续和有关事项的审批，一是项目得以顺利运作；私人投资者按照合同约定建设基础设施，承担维护并其返还给政府。但是，其最大的特殊性在于政府并不是真正的受益者，而是广大人民群众。政府仅仅承担义务而不享有权利。政府的权力只能基于为公共利益而行使，当投资方出现违背公共利益行为而经警告后仍不改正的，政府可行使撤销权。
第四，适用法律的特殊性：特许权协议不仅受到合同法的调整，还受到行政法律法规关于合同的规定、涉外经济合同、外资企业法、中外合资企业法、中外合作企业法、税法等兼具公法和私法性质的法律调整。而普通协议则只受到合同法的调整。
2、关于特许权协议的法律性质是国际法还是国内法性质的争论。
一派是发达资本主义国家的学者，极力主张特许权协议应具有国际法性质。另一派是发展中国家学者持有的特许权协议是国内法性质说。特许权协议应当绝对作为协议一方的主权国家的法律所管辖。此类协议，应当毫无疑问的具有国内法性质。
第一种观点是发达国家基于保护本国投资者的利益，将有东道国政府参与的特许协议定性为国际契约，一旦东道国违约就应承担国际法上的责任。具有浓重的“法律殖民主义色彩”。第二种学说已经成为国际上的通说。理由在反驳第一种学说是已经阐述，故不再赘述。
3、关于特许权协议在部门法间的争议问题：
“行政合同”说。
行政合同和特许权协议的不同点：第一，从合同目的和主体看，行政合同中的一方当事人是从事行政管理、执行公务的行政机关，另一方是行政相对人。而特许协议中国家是以双重身份出现的，并不是纯粹以行政管理者的身份出现的。第二，从纠纷解决机制上看而这也有很大不同。行政合同的争议的处理在各个国家有所不同。这主要取决于各个国家对行政合同的性质认定和归类。在法国，行政机关签订的合同分为民事合同和行政合同，因行政合同的产生的争议由行政法院加以解决[1]。法国以行政为本位的行政合同[2]。因此，在处理行政合同的方式中，行政法院承担了绝大多数的案件。在德国，一般是将行政合同当作民商事合同的方式来处理，因为他们有“行政私法”的概念。德国学者沃尔夫首创此概念，他在19世纪60年代的教科书就写到：行政私法指“公行政为追求公法上任务规定所赋予之公行政目的（ 给付目的或引导目的） 而成立私法上法律关系，其于形式或内容上，并非以往之‘国库活动’，故适用特之行政私法理论。此一领域之特色，为行政主体于其所从事之法律行为并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束[3]。而德国是以合同为本位的行政合同[4]。因此，在德国，将行政合同作为普通合同进行处理比较多。而特许协议纠纷解决方式则直接按普通敏商事合同纠纷，通过协商、调解、国际仲裁方式进行处理。第三，在行政合同中，政府为了公共利益，可以不经私人投资方同意，修改和撤销合同。但就特许协议而言，在非殖民化运动以后，除非基于公共利益，国家不得单方行使自己的特权，如果必须行使特权，也应给予受影响的外国投资者以补偿[5]。总之，将特许协议界定为行政合同，强调政府的行政优先权，有利于维护东道国的利益[6]，但其过分强调“行政本位”而忽视了契约自由和诚实信用等私法原则，是错误而危险的。
“民商事合同”说。首先，比较二者的相同点：第一，协议的订立都应遵循意思自治原则和平等互利原则；第二，争议解决方式基本相同，都可以通过仲裁和诉讼方式进行；第三，政府通过行经济职能参与到商事活动中，而不是依赖于其政治职能。其中政府在此时具有双重法律地位，作为独立的交易中主体，它是合同一方当事人，而作为公权力的执行者，同时也是合同项目的管理监督者和公共利益的维护者，其既享有合同权利，又享有行政监督、管理特权，甚至还可能在一定情况下运用行政权力单方终止或变更合同，这显然不符合民事合同认定标准。第四，特许权协议的生效往往需要政府部门的审批。可见，与民商事合同交易迅捷，意思自由相比，特许权协议则的订立则要严格得多。因此，二者从形式和内容上来看都有不小的差异。
（二）本人对特许权协议性质的认定：
要对一类合同进行性质上的划分和归类，首先必须弄清楚几个基本问题：该合同是如何产生的；该合同的产生依据怎样的法律原则和法律规则；该合同涉及哪几方利益，这些利益的性质又是怎样的；该合同的标的物是什么，受到什么法律的调整等等。
1、特许权协议的产生。政府选择从社会上（包括国际和国内）通过招投标、公开协商等方式选择最优的交易对象。然后，通过洽谈，双方签订协议，政府将某项基础设施工程的建设权、期限经营权和收益权让渡给该投资方。最后，投资方依约定完成该工程建设并经营获利。在期限届满后，无条件转移该工程给政府。我们从特许权协议的产生过程就可以看到，特许权协议与普通民商事合同通过简单的要约邀请，甚至是默示的方式非常不同。其要式化、程序化和严格程度，都是民商事合同无法比拟的。 2、特许权协议依据的法律原则和法律规则。首先，它受到《合同法》的调整。即缔约双方本着诚实信用和意思自愿原则。其次，他受到经济法的调整。最后，国际条约和协议也会被适用。特许权协议涉及的利益群体。从表面上看，特许权协议是有一国政府和私人投资这之间签订的投资建设经营合同。但是，深入分析就会发现其中复杂的多层次交叉的利益关系。
首先，从政府角度来看，政府为了执行公共职能而与私人签订合同。政府代表的是公共利益。萨洛夫认为，公共利益可能是一种伦理的约束，或被视为某种“理性”政治智慧的最高准则，或是大多数选民的共识或目标；公共利益也可能是某种混合物，是某种狭隘利益的均衡；公共利益的最终产物大多数时候还体现为“私利” 的总和[7]。而哈蒙则从过程的角度，把公共利益界定为“在民主的政治体系中，由个人与团体间的政治活动造成不断变动的结果[8]”。所以，我们会发现，公共利益其实还不仅仅是每个单个个体利益的简单相加，还存在着着诸多利益集团利益的博弈与平衡。
其次，从投资者的角度来看。他比仅仅是自己利益的代表着追求者，他也是资本输出国资本殖民的驱动着和行动者。投资者的母国往往会通过建立海外私人投资保障制度来保护本国投资者的利益。同时，出口创汇带来的不仅仅是钞票，还有国际声誉和国际影响力，这些都是当代主权国家竞争的焦点。另外，海外投资带来的文化影响和文化殖民也是不容忽视的，他已经成为综合国力较量的重要组成部分。
最后，当事人双方往往通过严格而标准的合同来分担风险，平衡利益。在这场博弈中，双方利益相互交织，形成了纷繁复杂的网络，而共赢是他们追求的真正目标。
所以，将特许权协议简单的话如任何一个部门法都是不可取的，应以全面的眼光去看待和把握其特殊而复杂的性质。
3、探析特许权协议的性质的意义：探析特许权协议的性质的意义在于，我们在立法时，究竟应该采用怎样的立法模式来对其进行规制。是应当以单行法的模式，还是应当以各部门法相互配合的模式。这都要建立在对特许权协议的性质有一个全面的把握的基础上的。
二、对BOT制度进行立法规制的几点建议：
对于BOT制度的立法规范，本人建议应当采用统一的立法模式加以规制。构建以单一完整的法典式文本为核心，辅之以必要的单行法规、条例或司法解释加以补充的“内核价外壳”型的立法模式。
1、从国际法和国内法协调角度来看，应当依据我国已经签订的关于国际投资的国际协议、双边和多边协定，参照现行各国关于BOT立法的基础上制定国内法。这种立法模式是国家经济主权原则的体现。
2、从部门法协调的角度来看，应当制定以公法强制性规范为基础，以保护公共利益和投资者利益相协调的社会法规范为框架，以尽可能多的采用私法自治原则和公平自愿原则的私法性规范为内容的综合性法律规范。
3、特许权协议协议的订立。协议订立应当遵守的原则：其一，意思自治原则。政府及其部门没有强制任何人缔约的权利，缔约必须是双方自愿的结果。其二，诚实信用原则。政府在发标时应当对项目的全部内容加以解释，决定是否投标。投资方对自己的资金实力、信用状况、管理和运营经验也应当披露以保证项目的安全。其三，公开公正原则。政府在发标，不能搞内幕交易，损害其他投资方利益。
4、对政府及其部门的行为应当予以专门性的规定。其立法指导思想应当是维护公共利益，积极促进项目建成，保障投资方利益。政府在整个项目的启动、建设和营运中，虽然只是以监督和配合投资方的角色出现，但其作为公共服务的提供者，必须对项目的安全保障、风险承担、资金流动性的保障上都应当提相应帮助。
5、关于政府及其部门违约的情况，应当规定责任方对投资者的损失承担赔偿。对于非政府原因或基于公共利益采取的措施对投资方造成的损害应当早给予补偿。其一，对政府行使任意撤销权和解除权的情形应当予以严格规定。只有涉及重大公共利益且没有其他任何办法解决，不及时采取措施将导致无法弥补的后果时，才允许形式人已撤销和解除权。其二，应当对责任方加以明确规定。投资方面对的不是某个部门，而是某几个或者更多的部门。因此，在纷繁复杂，相互交叉的法律关系中，明确责任方十分重要。在我国，政府各部门职能交叉的现象也比较频繁，权力缺位或权力失位的现象普遍存在。要求投资者对各部门的职能加以风情和认定确有困难，而且德国学者哈特穆特·毛雷尔就说过： “行政法总是处于变化之中[9]”，行政法规等多变性是的相对人对于法律规范的把握也处于不利之中。因此，明确责任主体迫切而重要。其三，明确赔偿或补偿原则、范围和计算方式。对于不可抗力产生的损害，政府应当对投资方的损失予以补偿。
6、关于各类合同的订立。BOT协议中还涉及其他几类合同的订立如融资合同、建设工程合同、劳务合同、担保合同、股权转让合同等等。这些合同都是基于项目已经步入正轨时产生的。这些合同和特许权协议共同构成的合同群成为投资方和调整交易各方法律关系的依据。基于我国目前立法现状，这些合同应当遵守各部门发的规定。
参考文献：
[1]王名扬.法国行政法[M]中国政法大学出版社1989年版.第179页
[2]转引自刘宗德. 行政私法[G].台湾行政法学会. 行政法争议问题研究（ 上） . 台北： 五南图书出版公司， 2001年版.第230页
[3]转引自刘宗德. 行政私法[G]台湾行政法学会. 行政法争议问题研究（ 上） . 台北： 五南图书出版公司， 2001年版.第230页
[4]应松年主编.比较行政程序法[M].北京：中国法制出版社，1998年版
[5]孟国碧.经济全球化时代的经济主权研究.[J]吉林：吉林人民出版社.2002年第2期
[6]罗国强.BOT 核心法律问题再探索[J].云南大学学报.2009 年第3 期
[7]Frank J.Sorauf.”The Conceptual Muddle”.In： Carl J Frendrich.The Public Interest.New York Atherton 1962
[8]Frank J.Sorauf.”The Conceptual Muddle”.In： Carl J Frendrich.The Public Interest.New York Atherton 1962
[9]哈特穆特·毛雷尔. 行政法总论[M]. 高家伟译. 北京： 法律出版社，2000年版 第1页.