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摘要：《刑法修正案（九）》第一条增设的从业禁止制度的立法定位是一种预防性措施，其赋予了法院限制或者剥夺犯罪人从事某些职业的自由裁量权，目的在于实现特殊预防。依据目前的立法规定，从业禁止制度在适用条件，即利用职业便利、违背职业要求的特定义务以及再犯罪等方面的界定不明晰，也未明确规定相应的执行主体。为此，应当提升从业禁止的地位，将其上升为一种资格刑并纳入附加刑的范畴，进一步明确从业禁止的适用主体、适用范围以及宣告的时间点，同时完善从业禁止执行监督机制。
关键词：从业禁止;预防性措施;职业;资格刑
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：CN61-1487-（2019）09-0113-05
一、问题的提出
近年来，教师性侵、虐童案件频发，2017年末，携程亲子园虐童事件尚未在公众视野中淡去，北京红黄蓝幼儿园又发生了虐童事件，引起全国一片哗然。如何有效保护未成年人，始终是社会各界热切关注的问题。《刑法修正案（九）》中增设的从业禁止制度为解决上述问题带来了曙光，全国各地相继对从业禁止制度进行了积极的探索。“上海市首例性侵类从业禁止案判决”“江苏省首例因性侵害案件发出的从业禁止令”“北京市海淀区首次对性侵未成年人犯罪宣告从业禁止”等新闻先后见诸报端。近日，上海市16家单位会签并出台了《关于建立涉性侵害违法犯罪人员从业限制制度的意见》，开创了我国性侵人员从业禁止规定的先河。该规定从适用范围、入职审查、从业限制、执行机制、监督管理等八个方面进行了细化，这也为其他行业、其他地区的从业禁止制度提供了重要的参考。从业禁止制度从来就不单是针对涉及侵害未成年人的案件，很多与我们日常生活息息相关的行业，例如食品安全、卫生健康、商标标识等都可能被从业禁止规定所覆盖。
从业禁止制度，也有人将其称为刑事职业禁止制度，抑或刑法职业禁止令。早在1997年刑法中的剥夺政治权利部分就对从业禁止有所涉及，例如剥夺犯罪分子担任国家机关职务，剥夺其担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。上述惩罚措施实质上是对犯罪人进行从业禁止的一种形式。之后，《刑法修正案（八）》进一步规定了针对管制犯与缓刑犯适用的禁止令。按照规定，在禁止令执行期间，其将被禁止从事特定的活动，这也在一定层面上体现了从业禁止。随后，《刑法修正案（九）》规定，从业禁止是指对因利用职业便利或者实施违背职业要求的特定义务而犯罪的犯罪人判处相应的刑罚后，审判机关有权根据犯罪情节的严重程度以及预防其再犯罪的需要，在其刑罚执行完毕或者假释之日后禁止从事特定职业的一项制度。这也意味着从业禁止作为一种限制或者剥夺行为人自由从事某种职业的制度，第一次在《刑法》中予以确认。
与其他相对成熟的制度相比，该项制度仍然存有较多争议，例如其法律属性与定位、适用前提、适用对象和适用范围、执行部门与监督管理等。为此，有必要对该项制度进行深入地分析与探讨，以期为司法实践提供一些有益的参考。
二、从业禁止的法律属性与定位
自《刑法修正案（九）》发布以来，学界就对从业禁止的法律属性等问题争论不休，目前仍未达成共识。笔者将其中比较有代表性的观点进行归纳总结，大致可分为三类：第一种观点认为，禁止犯罪人从事特定职业在本质上与刑罚措施大体相同，不宜被视为非刑罚措施，其更类似一种资格刑[1]772。换言之，从业禁止是一种新增的刑罚类型，定性为资格刑比较妥当。第二种观点认为，从业禁止是非刑罚处罚措施，禁止从事相关职业的规定只是将非刑罚处理方法的范围予以扩大[2]。第三种观点认为，从业禁止既不是一种新增的刑罚种类，也非刑罚的执行方式，而是为了预防相關犯罪人利用职业再次犯罪的保安处分措施。且只有将从业禁止解释成保安处分，才能保持条文之间的协调[3]641。那么，从业禁止的法律属性究竟为何？结合目前的立法现状来看，笔者认为从业禁止应是一种预防性措施，理由如下：
首先，从相关条文在刑法中的位置可以看出立法者对从业禁止的定位。《刑法》总则第三章第一节包含三十二条至三十七条，其中，第三十二条至三十四条规定了主刑和附加刑的种类，第三十五条规定对于犯罪的外国人可以适用的驱逐出境，第三十六条规定了赔偿经济损失与民事优先原则，第三十七条规定了非刑罚性处置措施。从业禁止的有关内容被放置于第三十七条中，作为第三十七条之一加以规定。在这个行文逻辑中，立法者将从业禁止规定于非刑罚性处置措施之后，作为独立的一条罗列出来，可见该条文既不在刑罚的范畴中，也不宜视为一项新增的刑罚种类。仅因从业禁止是以“第三十七条之一”的方式加以规定，就认定其是一种非刑罚性处置是不妥的。在我国刑法中，立法者为了在更新法律条文内容的同时，保持法律条文序号的统一性和稳定性，采用刑法修正案的方式对法律进行修改和补充。其中，“在刑法第某条后增加一条，作为第某条之一”是新增法条的一种常用表达。但要注意，这里“之一”并不一定代表“包含”的关系，例如《刑法》在第一百三十三条交通肇事罪外，又增设第一百三十三条之一危险驾驶罪，显然这两者之间并非简单的包含关系。因此，从业禁止不应该因为“第三十七条之一”的表述，而被简单地认定为非刑罚性处置措施。
其次，从条文本身的内容来看，其明确规定“禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业”，即从业禁止适用的时间是在刑罚执行完毕或假释之日起。这表明从业禁止不是一项新增的刑罚措施，其起到的是补充刑罚的作用。同时，可以从假释情况下的从业禁止来进行逆向推理：假设从业禁止是一种刑罚，而适用假释的一项重要条件是“没有再犯罪的危险”，那么就会产生利用从业禁止这项刑罚去惩罚“没有再犯罪危险”的罪犯的怪象，这在逻辑上显然是行不通的。而若将从业禁止理解为预防性措施，则可对此问题作出合理的解释：假释是指没有必要以继续关押这种较为严厉的方式来惩罚罪犯，可以将其放至社会上予以改造，但这并不意味着不需要对其潜在的再犯可能性进行预防。《刑法》第八十四条就规定了假释犯应当遵守的行为内容，属于预防措施的一部分。同样，适用从业禁止意味着无需再以刑罚的方式预防犯罪人再犯罪，但仍可利用这项预防性的措施来预防犯罪人再犯罪的风险。 最后，从条文设置的目的来看，其是为了防止犯罪人在特定岗位上产生新的犯罪行为。全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟指出，《刑法修正案（九）》第一条规定不是新刑种的增设，是为预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益而采取的一项预防性措施[4]。由此得知，从业禁止的立法价值是在特殊职业领域内对于犯罪人再次犯罪的重点预防，目的是实现刑罚特殊预防而非报应。其理论基础是基于对犯罪人的再犯可能性的考量。法官在量刑上拥有自由裁量权，可以结合案件的具体情况以及犯罪人再犯罪的可能选择是否对其适用从业禁止[5]。因此，从业禁止的适用与罪刑的严重程度并无必然联系，而是与犯罪人的再犯可能性密切相关。换言之，对于罪刑严重的犯罪人来说，如果其没有再犯的可能性，就不用对其适用从业禁止。而一些犯罪人虽然罪刑较轻，但由于其很大程度上可能再犯，就可以对其适用禁止的制度。
三、从业禁止规定现存问题之思考
《刑法》第三十七条之一第一款规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”这一款中涉及从业禁止适用前提、适用对象和适用范围等内容，但规定得比较模糊。
（一）刑罚范围不具体
刑法中的主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种，附加刑包括剥夺政治权利、罚金、驱逐出境和没收财产。那么《刑法修正案（九）》第一条第一款中所指的刑罚是否全部包含上述的所有刑罚，目前的问题没有明确规定。特别是在包不包括无期徒刑、死刑、管制和罚金刑的问题上，各路学者有着不用的见解。
首先，笔者认为这里的刑罚不包含无期徒刑和死刑。因为从业禁止制度设立的初衷是为了防止犯罪人再犯罪，从而达到防卫社会的目的。判处死刑立即执行，意味着犯罪人的生命在判决执行的那一刻就被永久剥夺了，因而对其判处从业禁止毫无意义可言。而对于被判处无期徒刑和死刑缓期执行的犯罪人来说，在没有获得减刑、假释的情况下，他们在行刑期间都将在监狱里度过，重新返回社会从事某种职业的情况不会发生，自然不必再对这类行为人判处从业禁止。当然，如果其通过减刑、假释等制度得以离开监狱，再次返回社会，这时应该综合其情况，认为其对社会仍可能造成危险的可以适用从业禁止。
其次，笔者认为管制是主刑中最轻的一种刑罚，刑法第三十九条规定，对于被判处管制的犯罪分子应当按照执行机关规定报告自己的活动情况，这里的活动情况应当包括犯罪人从事职业的情况。可见，管制制度并未禁止犯罪人从事职业，而如果在其管制刑执行完毕之后又对其判处从业禁止，就在內容上与管制制度相冲突。另外，管制的期限较短，为三个月以上二年以下，而从业禁止的期限为三年至五年。当犯罪人被判处管制后，如又对其适用从业禁止，这在处罚力度上呈现出了由轻到重的过程，明显违背了罪责刑相适应的原则，会出现危害性与惩罚性不相称的情况。因此，从业禁止适用的刑罚不包括管制刑。
最后，现有规定对于附加刑是否属于从业禁止中所谓的“刑罚”范围，没有明确的规定。有学者认为这里的“刑罚”不包含附加刑，主要理由为附加刑并未被纳入“刑罚执行完毕”的范畴[6]。也有学者认为这里的“刑罚”包含罚金这一附加刑，但不包含剥夺政治权利、驱逐出境和没收财产[7]。目前我国为单位犯罪设置的刑罚十分单一，仅有罚金一种，无法适应社会的发展。特别是在经济犯罪的领域，单位往往也会利用经营某种活动的资格来进行犯罪。因此，对单位适用从业禁止以剥夺其继续犯罪的资格是很有必要的，可以对单位判处在罚金刑执行完毕之后禁止从事某种经营。然而，这样就会又存在一个问题，那就是从业禁止的时间起算点很难确定。因为在现实生活中，罚金刑往往面临着执行难的困境，当行为人缴纳罚金困难或者逃避缴纳罚金时，将导致罚金刑执行完毕期限的不确定性，而根据现有法条的规定，刑罚未执行完毕，从业禁止将无法适用。
（二）适用条件不清晰
如果犯罪人实施某种犯罪并没有利用自身的职业便利，或者违背职业要求的特定义务，则不能对其宣告从业禁止，否则就会陷入打击面太广的境地。在这一点上大家都达成了共识，但是在如何框定适用对象上，存在着探讨的空间。那么就有必要对利用职业便利、违背特定职业义务要求、再犯罪进行正确的理解。
1.职业的内涵
根据《现代汉语词典（第6版）》的解释，“职业”是指个人在社会中所从事的作为主要生活来源的工作。职业有合法职业与非法职业之分，法律本身所允许从事的就是合法的职业。因此，从业禁止所指的职业应该是法律所认可的正当合法的职业，而不包括贩卖毒品、卖淫等法律所不容许的职业。这是因为，如果行为人从事的职业是非法的应当依法被取缔，而不存在利用职业便利和违反职业义务的情形。有学者认为“职业”应限定在具有较高行业标准、承担公共服务、涉及公众利益的范围内，防止从业禁止措施适用泛化。也有学者认为“职业”不应该限定为长期并且固定的职业，其可以包含履行某些临时性的职责行为。
2.职业便利与职业义务
职业不等同于职务，根据《现代汉语词典》的解释，职务的定义为“职权规定应当承担的工作”。对比职业与职务的定义可以看出，职业是职务的上位概念。职务便利是指利用职务上主管、管理、经营、经手的便利。根据最高人民检察院1999年9月16日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》，在贪污罪中，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。因此，利用了职务便利就一定是利用了职业便利，而利用职业便利不一定是利用职务便利，还包括利用与职务没有关系的便利，例如由职业上的原因所带来的对工作环境和工作流程较为了解的便利。
职业义务是指在从事相关职业时所应当遵守的职业规章、规则和要求。具体来说分为两个层面：一是国家规定的特定义务，即全国人大及其常委会制定的法律、国务院的行政法规、部门规章以及地方性法规中规定的义务。二是职业所在行业在发展过程中相沿成俗的特定义务，即在没有法律法规的情况下应遵循行业准则或者自行制定的质量标准。 3.再犯罪
再犯罪，不是指犯罪人再次犯下之前所犯的相同的罪行，也不是指犯罪人再犯任意类型的犯罪[8]。在实践中，往往存在犯罪人因利用职业的便利或者实施违背职业要求的特定义务进行犯罪所触犯的罪名与之前犯罪的罪名不同的情形，例如教师甲之前利用职业的便利强制猥亵学生触犯的是强制猥亵罪，之后利用职业便利性侵学生可能触犯的是强奸罪，这是两个不同的罪名。同时，也不能将对犯罪人再犯罪的范围扩展到任何类型的犯罪。例如司机乙有犯盗窃罪的前科，但不能因为乙有再犯盗窃的可能而禁止其从事驾驶职业。因此，法官应当综合考虑犯罪人的情况，当其有实施与之前所犯罪行相同或者类似的犯罪的可能性和危险性时，对其适用相应的从业禁止。
（三）执行监督机制不健全
当前，《刑法》第三十七条之一并没有明确指出从业禁止的执行主体。实践中，法院的判决通常是由司法机关来执行的，但从业禁止又具有一定的特殊性，根据法律规定，法院是“从业禁止”的决定机关，而公安机关的职责更多是维护社会治安，为此，若被禁止从事特定职业的犯罪人，违反法院判处的从业禁止决定，公安机关有权对其作出处罚。对于从业禁止的执行机关学者有着不同的看法，有学者就曾主张应由司法行政机关指导的社区矫正机构来负责执行[9]。当前，我国各个地区已经建立了较为成熟的社区矫正机构，由社区矫正机构承担从业禁止的监督职能在实践中具有可行性。而在“上海市首例性侵从业禁止”的案件中，对于犯罪人从业禁止的执行，采取的方式是通过向教育局移送犯罪人的刑事处罚信息，提示其及时剥夺犯罪人的教师资格。这又为从业禁止的执行提供了另一种思路，那就是由相关主管部门来执行。
刑法第三十七条之一第二款对违反从业禁止的后果作了相应的规定，对于情节较轻的，行为人受到的处罚形式主要是罚款和行政拘留;对于情节严重的，依据刑法第三百一十三条“拒不执行判决、裁定罪”来进行处罚。虽然，当犯罪人违反相关规定时，按照规定对违反者进行处罚即可，但是仅靠犯罪人的自律来执行判决显然是不够的，也很难达到预期的预防犯罪的目的。我们可以试想一下，当被判处从业禁止的犯罪人离开了犯罪地之后，又该怎样对其实施监督？在教师性侵学生的案件中，如果没有处理好，就很容易出现厦门“强奸犯再当教师”的社会悲剧。倘若犯罪人的职业并非教师，而是网约车司机、餐厅厨师等其他职业，那么又该如何进行管理监督？前者可以通过相关部门如教育局来进行直接、统一的管理，而后者是随意性较大的职业，大多没有经过专业的培训，也没有行业统一的监管机构。因此，这类职业被禁止从业后，在执行上遇到的问题相对教师而言更为棘手。
四、從业禁止改革之方向
（一）明确从业禁止的附加刑地位
从业禁止制度有其独立的适用价值，但依照现行规定，要对犯罪人适用该项制度，需要在其刑罚执行完毕或者假释之后，这在一定程度上会产生“处罚过剩”的问题[10]。而将从业禁止上升为一种附加刑，遵循附加适用或者单独适用的原则，则可以避免对一个行为进行重复评价的情况。与此同时，我国的资格刑种类较为单一，只有剥夺政治权利和驱逐出境这两项，其中，驱逐出境适用的对象主要是外国犯罪人，因此适用本国犯罪人的资格刑仅剩剥夺政治权利。而该刑罚常常带有浓厚的政治色彩，且无法涵盖剥夺犯罪人从事某种职业、参加某种活动的范围，更多体现的是对犯罪人政治上的一种否定性评价。将从业禁止划入到资格刑的范畴，既是对剥夺政治权利内容的丰富，也是对我国资格刑设置的完善。
另外，随着社会经济的发展，法人犯罪的数量和种类呈现出不断增长的趋势，对法人犯罪处以何种刑罚，自然而然成为现代刑罚中的关注焦点。在我国，针对单位犯罪的刑罚目前只有罚金刑一种，而这种单一的刑种设置往往很难起到刑罚个别化的效果。如果犯罪的法人已资不抵债，无力支付罚金，那么罚金就失去了适用的前提，这会让刑罚的执行处于一种尴尬的境地。事实上，限制和剥夺法人资格的刑罚较罚金刑而言显得更为严厉，其对法人所起到的具体效果堪比对自然人的自由刑和死刑，能够起到惩罚和预防的作用。
（二）完善从业禁止的适用条件
第一，明确适用的主体。其适用的对象应限定为“利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的犯罪人”。例如，保姆在看护的过程中，利用了其家政人员身份的便利对婴幼儿实施了暴力虐待行为，构成犯罪的，可以禁止保姆从事家政服务。这是因为，该类犯罪人依托自身职业便利再犯罪的可能性较大，出于惩罚和预防的目的，对其适用从业禁止制度可以更好地保护法益。但如果舍弃上述前提条件，则会面临惩罚面过宽的问题。
第二，明确适用的范围。从业禁止中职业的范围应包括从事某种专业性工作的资格，例如行医的资格、教师的资格、律师的资格，也包括担任某种职务，例如一个人利用职务的便利收受贿赂，可以禁止其再担任某一职务以及从事某项职业活动，例如从事进出口业务，等等。在此范围内，法官享有自由裁量的权利，其可以根据犯罪情况，包括犯罪动机、犯罪手段、犯罪次数、犯罪类型等，结合犯罪人的人身危险性，选择适用禁止其从事职业活动、担任职业职务或者获得职业资格[11]。
第三，明确宣告的时间点。我国目前对于法院宣告从业禁止的时间点并未作出明确规定，究竟是在刑事判决时宣告，还是在刑罚执行完毕或者假释之日宣告，不得而知。在司法实践中，法院的做法是在判决宣告的同时宣告从业禁止。这种方式虽能节约司法资源，但也存有一刀切之嫌疑，那就是忽视了对犯罪人在刑罚执行完毕或假释后再犯可能性的评估。例如，法院判决一犯罪人五年有期徒刑并宣告对其适用从业禁止，但法院无法保证该犯罪人在经过五年的监狱生活和改造之后的再犯可能性和当前作出判断时的再犯可能性一致。为此，可以通过设立从业禁止的暂缓执行制度，给予犯罪人考察的机会，即法院在宣告禁止执业后，有充分合理的理由认为该犯罪人无再次实施与职业相关违法犯罪的危险，可暂缓执行，交付考验，在从业禁止执行期间对其人身危险性进行跟踪测评[12]。 （三）健全从业禁止执行监督机制
在实践中，一般由司法机关负责执行法院的判决。由于从业禁止不涉及剥夺犯罪人的人身自由，只是一种限制或剥夺犯罪人职业活动、职业职务或者职业资格的手段。因此，将其交由司法机关执行并非是最佳的选择。相较而言，将权利交给与该职业相关的主管部门，诸如主管教师职业资格的教育局、主管律师职业资格的司法局、主管医护人员职业资格的卫生局等，由相关主管部门配合法院执行，不失为一个好方式。对于那些没有相关主管部门的职业，可以通过当地劳务市场中，劳动主管部门如劳动局、就业局来负责。另一方面，应当加强对从业禁止者持续性的、全面的监督，这主要体现在对综合信息的掌控上。此前，江苏省淮安市淮阴区发布的《关于性侵未成年人犯罪人员从业禁止及信息公开制度》规定中，就有将犯罪人的个人信息通过司法机关的门户网站、微信公众号、微博等宣传媒介向社会进行公开的内容。这种公开性侵罪犯信息的做法一度引起了很大的热议，杨立新教授等一些学者积极赞成此种做法，并呼吁能够将这一制度成为普遍的制度;也有一些学者表示反对，认为这样的做法会侵害性侵未成年人刑事犯罪人员的隐私权和个人信息权。笔者认为，可以借鉴此种做法，把被禁业者的信息上传至跨地区的数据中心，使不同地区能够共享这些信息，便于进行回访和监督。除此之外，还可以利用社区机构、行业协会等所具有的便利条件来对犯罪人进行监管。
参考文献：
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[12]倪文琦.刑法中从业禁止条款的立法梳理与理论探究[J].铜陵学院学报，2016（6）.
作者简介：郑肖垚（1995—），女，福建仙游人，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院，主要研究方向为刑事诉讼法学。
（责任编辑：润兴）
关键词：从业禁止;预防性措施;职业;资格刑
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：CN61-1487-（2019）09-0113-05
一、问题的提出
近年来，教师性侵、虐童案件频发，2017年末，携程亲子园虐童事件尚未在公众视野中淡去，北京红黄蓝幼儿园又发生了虐童事件，引起全国一片哗然。如何有效保护未成年人，始终是社会各界热切关注的问题。《刑法修正案（九）》中增设的从业禁止制度为解决上述问题带来了曙光，全国各地相继对从业禁止制度进行了积极的探索。“上海市首例性侵类从业禁止案判决”“江苏省首例因性侵害案件发出的从业禁止令”“北京市海淀区首次对性侵未成年人犯罪宣告从业禁止”等新闻先后见诸报端。近日，上海市16家单位会签并出台了《关于建立涉性侵害违法犯罪人员从业限制制度的意见》，开创了我国性侵人员从业禁止规定的先河。该规定从适用范围、入职审查、从业限制、执行机制、监督管理等八个方面进行了细化，这也为其他行业、其他地区的从业禁止制度提供了重要的参考。从业禁止制度从来就不单是针对涉及侵害未成年人的案件，很多与我们日常生活息息相关的行业，例如食品安全、卫生健康、商标标识等都可能被从业禁止规定所覆盖。
从业禁止制度，也有人将其称为刑事职业禁止制度，抑或刑法职业禁止令。早在1997年刑法中的剥夺政治权利部分就对从业禁止有所涉及，例如剥夺犯罪分子担任国家机关职务，剥夺其担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。上述惩罚措施实质上是对犯罪人进行从业禁止的一种形式。之后，《刑法修正案（八）》进一步规定了针对管制犯与缓刑犯适用的禁止令。按照规定，在禁止令执行期间，其将被禁止从事特定的活动，这也在一定层面上体现了从业禁止。随后，《刑法修正案（九）》规定，从业禁止是指对因利用职业便利或者实施违背职业要求的特定义务而犯罪的犯罪人判处相应的刑罚后，审判机关有权根据犯罪情节的严重程度以及预防其再犯罪的需要，在其刑罚执行完毕或者假释之日后禁止从事特定职业的一项制度。这也意味着从业禁止作为一种限制或者剥夺行为人自由从事某种职业的制度，第一次在《刑法》中予以确认。
与其他相对成熟的制度相比，该项制度仍然存有较多争议，例如其法律属性与定位、适用前提、适用对象和适用范围、执行部门与监督管理等。为此，有必要对该项制度进行深入地分析与探讨，以期为司法实践提供一些有益的参考。
二、从业禁止的法律属性与定位
自《刑法修正案（九）》发布以来，学界就对从业禁止的法律属性等问题争论不休，目前仍未达成共识。笔者将其中比较有代表性的观点进行归纳总结，大致可分为三类：第一种观点认为，禁止犯罪人从事特定职业在本质上与刑罚措施大体相同，不宜被视为非刑罚措施，其更类似一种资格刑[1]772。换言之，从业禁止是一种新增的刑罚类型，定性为资格刑比较妥当。第二种观点认为，从业禁止是非刑罚处罚措施，禁止从事相关职业的规定只是将非刑罚处理方法的范围予以扩大[2]。第三种观点认为，从业禁止既不是一种新增的刑罚种类，也非刑罚的执行方式，而是为了预防相關犯罪人利用职业再次犯罪的保安处分措施。且只有将从业禁止解释成保安处分，才能保持条文之间的协调[3]641。那么，从业禁止的法律属性究竟为何？结合目前的立法现状来看，笔者认为从业禁止应是一种预防性措施，理由如下：
首先，从相关条文在刑法中的位置可以看出立法者对从业禁止的定位。《刑法》总则第三章第一节包含三十二条至三十七条，其中，第三十二条至三十四条规定了主刑和附加刑的种类，第三十五条规定对于犯罪的外国人可以适用的驱逐出境，第三十六条规定了赔偿经济损失与民事优先原则，第三十七条规定了非刑罚性处置措施。从业禁止的有关内容被放置于第三十七条中，作为第三十七条之一加以规定。在这个行文逻辑中，立法者将从业禁止规定于非刑罚性处置措施之后，作为独立的一条罗列出来，可见该条文既不在刑罚的范畴中，也不宜视为一项新增的刑罚种类。仅因从业禁止是以“第三十七条之一”的方式加以规定，就认定其是一种非刑罚性处置是不妥的。在我国刑法中，立法者为了在更新法律条文内容的同时，保持法律条文序号的统一性和稳定性，采用刑法修正案的方式对法律进行修改和补充。其中，“在刑法第某条后增加一条，作为第某条之一”是新增法条的一种常用表达。但要注意，这里“之一”并不一定代表“包含”的关系，例如《刑法》在第一百三十三条交通肇事罪外，又增设第一百三十三条之一危险驾驶罪，显然这两者之间并非简单的包含关系。因此，从业禁止不应该因为“第三十七条之一”的表述，而被简单地认定为非刑罚性处置措施。
其次，从条文本身的内容来看，其明确规定“禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业”，即从业禁止适用的时间是在刑罚执行完毕或假释之日起。这表明从业禁止不是一项新增的刑罚措施，其起到的是补充刑罚的作用。同时，可以从假释情况下的从业禁止来进行逆向推理：假设从业禁止是一种刑罚，而适用假释的一项重要条件是“没有再犯罪的危险”，那么就会产生利用从业禁止这项刑罚去惩罚“没有再犯罪危险”的罪犯的怪象，这在逻辑上显然是行不通的。而若将从业禁止理解为预防性措施，则可对此问题作出合理的解释：假释是指没有必要以继续关押这种较为严厉的方式来惩罚罪犯，可以将其放至社会上予以改造，但这并不意味着不需要对其潜在的再犯可能性进行预防。《刑法》第八十四条就规定了假释犯应当遵守的行为内容，属于预防措施的一部分。同样，适用从业禁止意味着无需再以刑罚的方式预防犯罪人再犯罪，但仍可利用这项预防性的措施来预防犯罪人再犯罪的风险。 最后，从条文设置的目的来看，其是为了防止犯罪人在特定岗位上产生新的犯罪行为。全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟指出，《刑法修正案（九）》第一条规定不是新刑种的增设，是为预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益而采取的一项预防性措施[4]。由此得知，从业禁止的立法价值是在特殊职业领域内对于犯罪人再次犯罪的重点预防，目的是实现刑罚特殊预防而非报应。其理论基础是基于对犯罪人的再犯可能性的考量。法官在量刑上拥有自由裁量权，可以结合案件的具体情况以及犯罪人再犯罪的可能选择是否对其适用从业禁止[5]。因此，从业禁止的适用与罪刑的严重程度并无必然联系，而是与犯罪人的再犯可能性密切相关。换言之，对于罪刑严重的犯罪人来说，如果其没有再犯的可能性，就不用对其适用从业禁止。而一些犯罪人虽然罪刑较轻，但由于其很大程度上可能再犯，就可以对其适用禁止的制度。
三、从业禁止规定现存问题之思考
《刑法》第三十七条之一第一款规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”这一款中涉及从业禁止适用前提、适用对象和适用范围等内容，但规定得比较模糊。
（一）刑罚范围不具体
刑法中的主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种，附加刑包括剥夺政治权利、罚金、驱逐出境和没收财产。那么《刑法修正案（九）》第一条第一款中所指的刑罚是否全部包含上述的所有刑罚，目前的问题没有明确规定。特别是在包不包括无期徒刑、死刑、管制和罚金刑的问题上，各路学者有着不用的见解。
首先，笔者认为这里的刑罚不包含无期徒刑和死刑。因为从业禁止制度设立的初衷是为了防止犯罪人再犯罪，从而达到防卫社会的目的。判处死刑立即执行，意味着犯罪人的生命在判决执行的那一刻就被永久剥夺了，因而对其判处从业禁止毫无意义可言。而对于被判处无期徒刑和死刑缓期执行的犯罪人来说，在没有获得减刑、假释的情况下，他们在行刑期间都将在监狱里度过，重新返回社会从事某种职业的情况不会发生，自然不必再对这类行为人判处从业禁止。当然，如果其通过减刑、假释等制度得以离开监狱，再次返回社会，这时应该综合其情况，认为其对社会仍可能造成危险的可以适用从业禁止。
其次，笔者认为管制是主刑中最轻的一种刑罚，刑法第三十九条规定，对于被判处管制的犯罪分子应当按照执行机关规定报告自己的活动情况，这里的活动情况应当包括犯罪人从事职业的情况。可见，管制制度并未禁止犯罪人从事职业，而如果在其管制刑执行完毕之后又对其判处从业禁止，就在內容上与管制制度相冲突。另外，管制的期限较短，为三个月以上二年以下，而从业禁止的期限为三年至五年。当犯罪人被判处管制后，如又对其适用从业禁止，这在处罚力度上呈现出了由轻到重的过程，明显违背了罪责刑相适应的原则，会出现危害性与惩罚性不相称的情况。因此，从业禁止适用的刑罚不包括管制刑。
最后，现有规定对于附加刑是否属于从业禁止中所谓的“刑罚”范围，没有明确的规定。有学者认为这里的“刑罚”不包含附加刑，主要理由为附加刑并未被纳入“刑罚执行完毕”的范畴[6]。也有学者认为这里的“刑罚”包含罚金这一附加刑，但不包含剥夺政治权利、驱逐出境和没收财产[7]。目前我国为单位犯罪设置的刑罚十分单一，仅有罚金一种，无法适应社会的发展。特别是在经济犯罪的领域，单位往往也会利用经营某种活动的资格来进行犯罪。因此，对单位适用从业禁止以剥夺其继续犯罪的资格是很有必要的，可以对单位判处在罚金刑执行完毕之后禁止从事某种经营。然而，这样就会又存在一个问题，那就是从业禁止的时间起算点很难确定。因为在现实生活中，罚金刑往往面临着执行难的困境，当行为人缴纳罚金困难或者逃避缴纳罚金时，将导致罚金刑执行完毕期限的不确定性，而根据现有法条的规定，刑罚未执行完毕，从业禁止将无法适用。
（二）适用条件不清晰
如果犯罪人实施某种犯罪并没有利用自身的职业便利，或者违背职业要求的特定义务，则不能对其宣告从业禁止，否则就会陷入打击面太广的境地。在这一点上大家都达成了共识，但是在如何框定适用对象上，存在着探讨的空间。那么就有必要对利用职业便利、违背特定职业义务要求、再犯罪进行正确的理解。
1.职业的内涵
根据《现代汉语词典（第6版）》的解释，“职业”是指个人在社会中所从事的作为主要生活来源的工作。职业有合法职业与非法职业之分，法律本身所允许从事的就是合法的职业。因此，从业禁止所指的职业应该是法律所认可的正当合法的职业，而不包括贩卖毒品、卖淫等法律所不容许的职业。这是因为，如果行为人从事的职业是非法的应当依法被取缔，而不存在利用职业便利和违反职业义务的情形。有学者认为“职业”应限定在具有较高行业标准、承担公共服务、涉及公众利益的范围内，防止从业禁止措施适用泛化。也有学者认为“职业”不应该限定为长期并且固定的职业，其可以包含履行某些临时性的职责行为。
2.职业便利与职业义务
职业不等同于职务，根据《现代汉语词典》的解释，职务的定义为“职权规定应当承担的工作”。对比职业与职务的定义可以看出，职业是职务的上位概念。职务便利是指利用职务上主管、管理、经营、经手的便利。根据最高人民检察院1999年9月16日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》，在贪污罪中，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。因此，利用了职务便利就一定是利用了职业便利，而利用职业便利不一定是利用职务便利，还包括利用与职务没有关系的便利，例如由职业上的原因所带来的对工作环境和工作流程较为了解的便利。
职业义务是指在从事相关职业时所应当遵守的职业规章、规则和要求。具体来说分为两个层面：一是国家规定的特定义务，即全国人大及其常委会制定的法律、国务院的行政法规、部门规章以及地方性法规中规定的义务。二是职业所在行业在发展过程中相沿成俗的特定义务，即在没有法律法规的情况下应遵循行业准则或者自行制定的质量标准。 3.再犯罪
再犯罪，不是指犯罪人再次犯下之前所犯的相同的罪行，也不是指犯罪人再犯任意类型的犯罪[8]。在实践中，往往存在犯罪人因利用职业的便利或者实施违背职业要求的特定义务进行犯罪所触犯的罪名与之前犯罪的罪名不同的情形，例如教师甲之前利用职业的便利强制猥亵学生触犯的是强制猥亵罪，之后利用职业便利性侵学生可能触犯的是强奸罪，这是两个不同的罪名。同时，也不能将对犯罪人再犯罪的范围扩展到任何类型的犯罪。例如司机乙有犯盗窃罪的前科，但不能因为乙有再犯盗窃的可能而禁止其从事驾驶职业。因此，法官应当综合考虑犯罪人的情况，当其有实施与之前所犯罪行相同或者类似的犯罪的可能性和危险性时，对其适用相应的从业禁止。
（三）执行监督机制不健全
当前，《刑法》第三十七条之一并没有明确指出从业禁止的执行主体。实践中，法院的判决通常是由司法机关来执行的，但从业禁止又具有一定的特殊性，根据法律规定，法院是“从业禁止”的决定机关，而公安机关的职责更多是维护社会治安，为此，若被禁止从事特定职业的犯罪人，违反法院判处的从业禁止决定，公安机关有权对其作出处罚。对于从业禁止的执行机关学者有着不同的看法，有学者就曾主张应由司法行政机关指导的社区矫正机构来负责执行[9]。当前，我国各个地区已经建立了较为成熟的社区矫正机构，由社区矫正机构承担从业禁止的监督职能在实践中具有可行性。而在“上海市首例性侵从业禁止”的案件中，对于犯罪人从业禁止的执行，采取的方式是通过向教育局移送犯罪人的刑事处罚信息，提示其及时剥夺犯罪人的教师资格。这又为从业禁止的执行提供了另一种思路，那就是由相关主管部门来执行。
刑法第三十七条之一第二款对违反从业禁止的后果作了相应的规定，对于情节较轻的，行为人受到的处罚形式主要是罚款和行政拘留;对于情节严重的，依据刑法第三百一十三条“拒不执行判决、裁定罪”来进行处罚。虽然，当犯罪人违反相关规定时，按照规定对违反者进行处罚即可，但是仅靠犯罪人的自律来执行判决显然是不够的，也很难达到预期的预防犯罪的目的。我们可以试想一下，当被判处从业禁止的犯罪人离开了犯罪地之后，又该怎样对其实施监督？在教师性侵学生的案件中，如果没有处理好，就很容易出现厦门“强奸犯再当教师”的社会悲剧。倘若犯罪人的职业并非教师，而是网约车司机、餐厅厨师等其他职业，那么又该如何进行管理监督？前者可以通过相关部门如教育局来进行直接、统一的管理，而后者是随意性较大的职业，大多没有经过专业的培训，也没有行业统一的监管机构。因此，这类职业被禁止从业后，在执行上遇到的问题相对教师而言更为棘手。
四、從业禁止改革之方向
（一）明确从业禁止的附加刑地位
从业禁止制度有其独立的适用价值，但依照现行规定，要对犯罪人适用该项制度，需要在其刑罚执行完毕或者假释之后，这在一定程度上会产生“处罚过剩”的问题[10]。而将从业禁止上升为一种附加刑，遵循附加适用或者单独适用的原则，则可以避免对一个行为进行重复评价的情况。与此同时，我国的资格刑种类较为单一，只有剥夺政治权利和驱逐出境这两项，其中，驱逐出境适用的对象主要是外国犯罪人，因此适用本国犯罪人的资格刑仅剩剥夺政治权利。而该刑罚常常带有浓厚的政治色彩，且无法涵盖剥夺犯罪人从事某种职业、参加某种活动的范围，更多体现的是对犯罪人政治上的一种否定性评价。将从业禁止划入到资格刑的范畴，既是对剥夺政治权利内容的丰富，也是对我国资格刑设置的完善。
另外，随着社会经济的发展，法人犯罪的数量和种类呈现出不断增长的趋势，对法人犯罪处以何种刑罚，自然而然成为现代刑罚中的关注焦点。在我国，针对单位犯罪的刑罚目前只有罚金刑一种，而这种单一的刑种设置往往很难起到刑罚个别化的效果。如果犯罪的法人已资不抵债，无力支付罚金，那么罚金就失去了适用的前提，这会让刑罚的执行处于一种尴尬的境地。事实上，限制和剥夺法人资格的刑罚较罚金刑而言显得更为严厉，其对法人所起到的具体效果堪比对自然人的自由刑和死刑，能够起到惩罚和预防的作用。
（二）完善从业禁止的适用条件
第一，明确适用的主体。其适用的对象应限定为“利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的犯罪人”。例如，保姆在看护的过程中，利用了其家政人员身份的便利对婴幼儿实施了暴力虐待行为，构成犯罪的，可以禁止保姆从事家政服务。这是因为，该类犯罪人依托自身职业便利再犯罪的可能性较大，出于惩罚和预防的目的，对其适用从业禁止制度可以更好地保护法益。但如果舍弃上述前提条件，则会面临惩罚面过宽的问题。
第二，明确适用的范围。从业禁止中职业的范围应包括从事某种专业性工作的资格，例如行医的资格、教师的资格、律师的资格，也包括担任某种职务，例如一个人利用职务的便利收受贿赂，可以禁止其再担任某一职务以及从事某项职业活动，例如从事进出口业务，等等。在此范围内，法官享有自由裁量的权利，其可以根据犯罪情况，包括犯罪动机、犯罪手段、犯罪次数、犯罪类型等，结合犯罪人的人身危险性，选择适用禁止其从事职业活动、担任职业职务或者获得职业资格[11]。
第三，明确宣告的时间点。我国目前对于法院宣告从业禁止的时间点并未作出明确规定，究竟是在刑事判决时宣告，还是在刑罚执行完毕或者假释之日宣告，不得而知。在司法实践中，法院的做法是在判决宣告的同时宣告从业禁止。这种方式虽能节约司法资源，但也存有一刀切之嫌疑，那就是忽视了对犯罪人在刑罚执行完毕或假释后再犯可能性的评估。例如，法院判决一犯罪人五年有期徒刑并宣告对其适用从业禁止，但法院无法保证该犯罪人在经过五年的监狱生活和改造之后的再犯可能性和当前作出判断时的再犯可能性一致。为此，可以通过设立从业禁止的暂缓执行制度，给予犯罪人考察的机会，即法院在宣告禁止执业后，有充分合理的理由认为该犯罪人无再次实施与职业相关违法犯罪的危险，可暂缓执行，交付考验，在从业禁止执行期间对其人身危险性进行跟踪测评[12]。 （三）健全从业禁止执行监督机制
在实践中，一般由司法机关负责执行法院的判决。由于从业禁止不涉及剥夺犯罪人的人身自由，只是一种限制或剥夺犯罪人职业活动、职业职务或者职业资格的手段。因此，将其交由司法机关执行并非是最佳的选择。相较而言，将权利交给与该职业相关的主管部门，诸如主管教师职业资格的教育局、主管律师职业资格的司法局、主管医护人员职业资格的卫生局等，由相关主管部门配合法院执行，不失为一个好方式。对于那些没有相关主管部门的职业，可以通过当地劳务市场中，劳动主管部门如劳动局、就业局来负责。另一方面，应当加强对从业禁止者持续性的、全面的监督，这主要体现在对综合信息的掌控上。此前，江苏省淮安市淮阴区发布的《关于性侵未成年人犯罪人员从业禁止及信息公开制度》规定中，就有将犯罪人的个人信息通过司法机关的门户网站、微信公众号、微博等宣传媒介向社会进行公开的内容。这种公开性侵罪犯信息的做法一度引起了很大的热议，杨立新教授等一些学者积极赞成此种做法，并呼吁能够将这一制度成为普遍的制度;也有一些学者表示反对，认为这样的做法会侵害性侵未成年人刑事犯罪人员的隐私权和个人信息权。笔者认为，可以借鉴此种做法，把被禁业者的信息上传至跨地区的数据中心，使不同地区能够共享这些信息，便于进行回访和监督。除此之外，还可以利用社区机构、行业协会等所具有的便利条件来对犯罪人进行监管。
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作者简介：郑肖垚（1995—），女，福建仙游人，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院，主要研究方向为刑事诉讼法学。
（责任编辑：润兴）