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摘 要：大数据时代，大数据“杀熟”问题屡有曝光，其背后隐藏的“价格歧视”问题引发我们更多的思考。2018年出台的《中华人民共和国电子商务法》加大了对消费者个人信息保护和电商经营者行为的规范。但大数据“杀熟”引发的“价格歧视”问题在新法颁布之后仍未能得到妥善解决。究其原因在于《价格法》并未将消费者纳入“价格歧视”保护范围。因此，继续探讨网络平台价格歧视存在的问题、表现形式、规制必要性以及解决措施仍有必要。
关键词：大数据“杀熟”;价格歧视;消费者权益保护;电子商务法
一、问题的提出
大数据时代，经营者可以通过分析消费者个人信息，预知他们的工作表现、经济能力、健康状况、个人偏好、兴趣、可信度、行为、位置或行踪，即所谓的数据画像。聚焦于网络消费平台，他们利用个人信息能够获得他们的身份特征、价格承受能力和购物偏好等来对个人消费进行价格“定制”。媒体把这一现象称为大数据“杀熟”，而在经济学上被称为“价格歧视”，即以不同的价格销售相同或类似的商品。这是经济学领的一个基本理论，分为三个等级：一级价格歧视;二级价格歧视;三级价格歧视[1]。
关于“价格歧视”的规定，《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）第十四条第五项中有所体现，该条“……第（五）项规定提供相同商品或服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”。但是我们从该条中能够得到的有效信息是“价格歧视”只存在于经营者之间，消费者并未被纳入《价格法》的保护范围，这明显与本法第二条的规定相违背。《价格法》第二条第二款规定本法所称价格是指各類有形产品和无形资产的价格因而这样的规定是不仅适用于我们的日常生活，还适用于网络平台的商品定价，但是在立法的时候第十四条却将消费者排除在“价格歧视”的保护范围之外，体系上难以自洽。《价格违法行为行政处罚》第四条虽然规定了经营者关于《价格法》第十四条第五项的违法后果，彰显了《价格法》关于“价格歧视”的规定并非宣示性条款，但对消费者遭受“价格歧视”的保护路径仍难寻踪迹。
从立法演进的角度看，1998年《价格法》第十四条存在缺陷。因为当时互联网并不普及，电子商务还处于起步阶段，对新兴事物的认知并不全面。但时至今日，2018年3月媒体曝光的大数据“杀熟”以来，大数据“杀熟”现象屡有发生，而且其表现的形式也趋复杂多样。鉴此，围绕“杀熟”行为是否背离公平原则、违反《价格法》第七条经营者定价，应当遵循公平、合法和诚实守信的原则和“价格歧视”的保护范围应该扩大展开了广泛的讨论。2018年我国出台了《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）加大了对消费者个人权益保护和电商经营者行为的规范。但大数据“杀熟”引发的“价格歧视”问题在新法颁布之后仍未能得到妥善解决。因此，继续探讨网络平台价格歧视存在的问题、表现形式、规制必要性以及解决措施仍有必要。
二、消费者遭受“价格歧视”之考察
人们曾寄希望于互联网能够消弭消费者和卖家之间的信息不平等。然而，愿望并未实现。就像有网友感叹：“曾经使用网络购物平台的目的是为了省钱，然而，现在却成了主要的消费渠道。”因为，市场为消费者不断提供新的消费刺激模式，经营者们愈加精明的利用定价技术和大数据技术来发挥自身信息优势，通过不同的营销渠道向消费者提供不同的价格。不断以新的方式为个人消费者量身定制消费方案。比如：
第一、消费者的识别和跟踪。针对不同消费者的营销努力能够识别消费者并通过观察他们的行为来了解他们的需求。经营者可以通过他们的信用卡信息、存储卡或要求他们提供电话卡来识别。也可以使用cookie、登录网站、使用第三方凭证和唯一设备标识符号来识别消费者属于他们设定的哪个消费群体[2]。现实中，我们还会发现经营者对消费者的信息跟踪不仅体现在网络技术，还可以通过店内监控录像采用新的面部识别技术来识别和跟踪购物者，这些相机有时隐藏在人体模型中。商店也可以识别和跟踪购物者他们的移动设备[3]。有的尝试使用射频识别（RFID）标签跟踪购物者的行动。亚马逊和苹果公司已经攻克了可穿戴设备的技术难题，我想不久的将来，经营者们也可以通过他们的可穿戴设备技术跟踪消费者，并通过此技术获取消费者的个人信息数据。就像数学家和经济学家Andrew Odlyzko认为“价格歧视”获利的动机一直是采用跟踪消费者信息完成的。
第二、动态定价（Dynamic Pricing）。“动态定价”一词有时容易与“价格歧视”相混淆。Ellen 和 0livia 将动态定价定义为：在市场中买、销售产品或服务时价格根据供给和需求的状况自由地波动[4]。与过去经营者较长时间的价格调整相比，今天的经营者们能够在以小时计的范围内进行自己利益最大化的价格调整，价格的变化周期率远超于以前可能根据季节、节假日才变价格的情况。虽然并非所有动态定价都是具有针对性的，但同样可以很轻松的实现在线“定制”消费者的个人价格。这种在购物者不知情的情况下自动更改每个购物者的发布价格，也许是最令人不安“价格歧视”形式。如“双十一”“618”“双十二”等活动期间，某些商家可以不断变更价格，因为他们会在活动之前通过发布优惠信息以及在后台获得消费者到店浏览商品的数据痕迹，根据个人浏览足迹给消费者推送近期所关注的具有消费倾向的商品。鉴此，再通过大数据分析出消费者在不同时间的需求、消费偏好、购买频率以及决策习惯。从而偏离正常的“动态定价”而走向“价格歧视”。
第三、消费者关系管理（Customer Relationship Management）。CMR是指用于管理与客户进行持续和个性化营销互动的技术工具或者说企业为获取利益所采取的维护客户关系的一种策略。[5]以京东为例，他们对各个阶段的客户关系都进行了阶段化的管理，如：咨询阶段、配送阶段、售后服务阶段等。[6]CRM理论认为，通过可持续的关系保留忠诚度高的客户比不断获得新客户以替换丢失的客户更具有价值收益。而且，随着CRM技术工具的发展，他们可以利用企业的计算机系统实现市场、销售、服务于一体的客户关系管理。因为，CRM系统可以对客户的基本信息、交易记录等进行累计，形成一个庞大的数据库[7]。通过这样系统的管理，经营者能够非常容易的对消费者的个人信息进行大数据分析，然后可以有针对性对市场进行区别定价，甚至对消费者个体之间形成异价体系。 三、消费者“价格歧视”损害社会公平
自由主义理论学者认为市场应该是自由的。市场自由则表达了对自由价值观的认同，货物的价值只需要根据买方认定的价值判决。这种定价自由的理论明确拒绝“价格公平”理论。企业经营者可以自由选择自己的定价方式，包括向不同客户提供不同价格的权利。古代犹太法律说：即使没有强制或欺骗，在市场价格上的定价也是一种独特的欺诈形式（Ona'a）。同样，康德（Immanuel Kant）也对这种过度定价的行为表达过指责，他认为仓库管理员有责任平等地向所有客户收费，为每个人保持相当的价格。
但是大数据背景之下，经营者利用消费者个人信息进行“价格歧视”的行为，已经与犹太法律和康德他们所说的过度定价模式不完全契合了。因为从法律逻辑上来讲，公民在社会生活中享受被平等、公平和诚信对待的权利，因为“价格歧视”行为没有提供给消费者平等获得有利于自己价格的机会，反而利用二者之间信息不对等的优势进行价格“剥削”。长此以往，经营者的这种行为不仅是侵犯单个个体的权益，而是损害社会公平，无形中增加交易成本。
四、消费者非歧视性保护的救济措施
（一）将消费者纳入“价格歧视”保护范围
我国目前与“价格歧视”直接相关的法律是《价格法》第14条第5项的规定：经营者不得对其他经营者进行价格歧视。但是我们从法条规定的内容来看，第十四条只是一个具有原则性的法律条文，虽规定了法律后果，但是不是针对保护消费者的，因而其操作性和实践性并不强。而且，从它规范的主体来看，就有明显的局限性，将消费者排除价格法的保护范围，其他法律又没有关于消费者不得被價格歧视的规定。另外，除了《价格法》法外，难以找到与其相衔接的法律条文与其配套实施，而自身又没有明确具体的适用标准。比如：《价格法》中对于什么是价格歧视、认定标准、企业之间价格歧视的法律后果也都没有明确规定。
当然有学者认为，大多数国家立法均将价格歧视限定在商事主体，而且价格歧视对消费者的福利不会造成直接影响。[8]因此，不必再将消费者纳入保护范围。但是目前实际情况来看，这样的认识难以适应对消费者权益保护的需要。如果不对《价格法》第十四条第五项“价格歧视”进行修改，那么处于商事活动末端的消费者在电商经营者利用大数据技术进行“价格歧视”时难以找到实体法上的胜诉依据。
（二）个人信息数据权能的完善
欧盟在2015年做过关于一项对欧盟电子数据保护和电子身份的调查显示对个人信息被利用于广告和营销的调查时，只有平均6%的人对此不反对。同样，在中国有报告统计有百分之八十的人对个人信息被利用于“杀熟”难以接受。针公民个人信息被滥用的情况，欧盟在2018年出台《一般数据保护条例》（以下简称“GDPR”）对于个人信息进行保护，赋予了成员国公民删除权、更正权、数据访问权、可携权、限制处理权、自决权等等权利。
反观我国关于个人信息保护和数据权利保护方面，虽然《电子商务法》中赋予用户查询权、更正权、删除权等权利，《中华人民共和国民法典》规定了个人信息保护，《刑法修正案九》将个人信息犯罪入刑，《数据安全法（草案）》的发布展现了立法者对数据保护的态度，但是针对消费者遭受“价格歧视”的保护并不周延，相关法条可适用性和操作性并不强。所以，未来我们国家在个人信息保护领域或者数据保护立法方面，需要根据我国的实际情况，不断的完善个人数据的权能，出台信息保护的配套适用法律规范。
结论
消费者权益保护问题一直是立法和理论研究的重点，新事物、新情况的出现使得我们不得面临新的问题，但这也符合事物发展的规律。因此，面对电子商务领域出现“价格歧视”这一现象，我们应该适时的通过赋予消费者个人信息权能，修改相关立法对消费者的合法权益进行更加周延的保护，维护交易公平。
参考文献
[1]陈梦华，罗 琎，陈才麟，王文杏：欧盟《一般数据保护条例》对我国个人信息保护的启示[J].海南金融2018（11）：39
[2]陈朝兵，郝文强：美英澳政府数据开放隐私保护政策法规的考察与借鉴[J].情报理论与实践，2019（2）：27
[3]吴泓：信赖理念下的个人信息使用与保护[J].华东政法大学学报，2018（1）：24.
[4]刘玲玲：基于消费者行为的网络动态定价研究综述[J].市场周刊，2017（8）：78.
[5]李欣原：企业客户关系管理问题研究[J].产业创新研究，2019（1）：51.
[6]王恒睿：大数据杀熟背景下的消费者公平交易权保护[J]，大数据时代，2018（10）：23.2003
[7]李雨石：定价的自由与限度[J].光彩，2017（4）：14.
[8]付丽霞.大数据价格歧视行为之非法性认定研究：问题、争议与应对[J].华中科技大学学报（社会科学版），2020，34（02）：95-104.
注释：
[1]董 晶、黄 旭：大数据差别定价现象解析及启示[J].金融纵横，2018（8）：31.
[2]王恒睿： 大数据杀熟背景下的消费者公平交易权保护[J]， 大数据时代，2018（10） ： 23.
[3]王宇飞：人脸识别技术特征及未来的应用展望[J].中国新通信，2018（10）：91.
[4]刘玲玲：基于消费者行为的网络动态定价研究综述[J].市场周刊，2017（8）：79.
[5]李欣原：企业客户关系管理问题研究[J].产业创新研究，2019（1）：51.
[6]贾 宁：浅析京东商城的消费者关系管理策略[J].现代营销（创富信息版），2019（1）：123
[7]田 硕：大数据时代CRM向信息化、智能化的转型发展研究[J].中国商报，2018（9）：12.
[8]赖秀兰：消费者应当成为价格歧视法律制度的保护[J].贵州社会科学，2005（1）：41.
作者简介：
袁望（1993-04），性别：男，民族：汉，籍贯：四川省古蔺县，学历：硕士研究生，单位：湘潭大学，研究方向：民事法务。
关键词：大数据“杀熟”;价格歧视;消费者权益保护;电子商务法
一、问题的提出
大数据时代，经营者可以通过分析消费者个人信息，预知他们的工作表现、经济能力、健康状况、个人偏好、兴趣、可信度、行为、位置或行踪，即所谓的数据画像。聚焦于网络消费平台，他们利用个人信息能够获得他们的身份特征、价格承受能力和购物偏好等来对个人消费进行价格“定制”。媒体把这一现象称为大数据“杀熟”，而在经济学上被称为“价格歧视”，即以不同的价格销售相同或类似的商品。这是经济学领的一个基本理论，分为三个等级：一级价格歧视;二级价格歧视;三级价格歧视[1]。
关于“价格歧视”的规定，《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）第十四条第五项中有所体现，该条“……第（五）项规定提供相同商品或服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”。但是我们从该条中能够得到的有效信息是“价格歧视”只存在于经营者之间，消费者并未被纳入《价格法》的保护范围，这明显与本法第二条的规定相违背。《价格法》第二条第二款规定本法所称价格是指各類有形产品和无形资产的价格因而这样的规定是不仅适用于我们的日常生活，还适用于网络平台的商品定价，但是在立法的时候第十四条却将消费者排除在“价格歧视”的保护范围之外，体系上难以自洽。《价格违法行为行政处罚》第四条虽然规定了经营者关于《价格法》第十四条第五项的违法后果，彰显了《价格法》关于“价格歧视”的规定并非宣示性条款，但对消费者遭受“价格歧视”的保护路径仍难寻踪迹。
从立法演进的角度看，1998年《价格法》第十四条存在缺陷。因为当时互联网并不普及，电子商务还处于起步阶段，对新兴事物的认知并不全面。但时至今日，2018年3月媒体曝光的大数据“杀熟”以来，大数据“杀熟”现象屡有发生，而且其表现的形式也趋复杂多样。鉴此，围绕“杀熟”行为是否背离公平原则、违反《价格法》第七条经营者定价，应当遵循公平、合法和诚实守信的原则和“价格歧视”的保护范围应该扩大展开了广泛的讨论。2018年我国出台了《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）加大了对消费者个人权益保护和电商经营者行为的规范。但大数据“杀熟”引发的“价格歧视”问题在新法颁布之后仍未能得到妥善解决。因此，继续探讨网络平台价格歧视存在的问题、表现形式、规制必要性以及解决措施仍有必要。
二、消费者遭受“价格歧视”之考察
人们曾寄希望于互联网能够消弭消费者和卖家之间的信息不平等。然而，愿望并未实现。就像有网友感叹：“曾经使用网络购物平台的目的是为了省钱，然而，现在却成了主要的消费渠道。”因为，市场为消费者不断提供新的消费刺激模式，经营者们愈加精明的利用定价技术和大数据技术来发挥自身信息优势，通过不同的营销渠道向消费者提供不同的价格。不断以新的方式为个人消费者量身定制消费方案。比如：
第一、消费者的识别和跟踪。针对不同消费者的营销努力能够识别消费者并通过观察他们的行为来了解他们的需求。经营者可以通过他们的信用卡信息、存储卡或要求他们提供电话卡来识别。也可以使用cookie、登录网站、使用第三方凭证和唯一设备标识符号来识别消费者属于他们设定的哪个消费群体[2]。现实中，我们还会发现经营者对消费者的信息跟踪不仅体现在网络技术，还可以通过店内监控录像采用新的面部识别技术来识别和跟踪购物者，这些相机有时隐藏在人体模型中。商店也可以识别和跟踪购物者他们的移动设备[3]。有的尝试使用射频识别（RFID）标签跟踪购物者的行动。亚马逊和苹果公司已经攻克了可穿戴设备的技术难题，我想不久的将来，经营者们也可以通过他们的可穿戴设备技术跟踪消费者，并通过此技术获取消费者的个人信息数据。就像数学家和经济学家Andrew Odlyzko认为“价格歧视”获利的动机一直是采用跟踪消费者信息完成的。
第二、动态定价（Dynamic Pricing）。“动态定价”一词有时容易与“价格歧视”相混淆。Ellen 和 0livia 将动态定价定义为：在市场中买、销售产品或服务时价格根据供给和需求的状况自由地波动[4]。与过去经营者较长时间的价格调整相比，今天的经营者们能够在以小时计的范围内进行自己利益最大化的价格调整，价格的变化周期率远超于以前可能根据季节、节假日才变价格的情况。虽然并非所有动态定价都是具有针对性的，但同样可以很轻松的实现在线“定制”消费者的个人价格。这种在购物者不知情的情况下自动更改每个购物者的发布价格，也许是最令人不安“价格歧视”形式。如“双十一”“618”“双十二”等活动期间，某些商家可以不断变更价格，因为他们会在活动之前通过发布优惠信息以及在后台获得消费者到店浏览商品的数据痕迹，根据个人浏览足迹给消费者推送近期所关注的具有消费倾向的商品。鉴此，再通过大数据分析出消费者在不同时间的需求、消费偏好、购买频率以及决策习惯。从而偏离正常的“动态定价”而走向“价格歧视”。
第三、消费者关系管理（Customer Relationship Management）。CMR是指用于管理与客户进行持续和个性化营销互动的技术工具或者说企业为获取利益所采取的维护客户关系的一种策略。[5]以京东为例，他们对各个阶段的客户关系都进行了阶段化的管理，如：咨询阶段、配送阶段、售后服务阶段等。[6]CRM理论认为，通过可持续的关系保留忠诚度高的客户比不断获得新客户以替换丢失的客户更具有价值收益。而且，随着CRM技术工具的发展，他们可以利用企业的计算机系统实现市场、销售、服务于一体的客户关系管理。因为，CRM系统可以对客户的基本信息、交易记录等进行累计，形成一个庞大的数据库[7]。通过这样系统的管理，经营者能够非常容易的对消费者的个人信息进行大数据分析，然后可以有针对性对市场进行区别定价，甚至对消费者个体之间形成异价体系。 三、消费者“价格歧视”损害社会公平
自由主义理论学者认为市场应该是自由的。市场自由则表达了对自由价值观的认同，货物的价值只需要根据买方认定的价值判决。这种定价自由的理论明确拒绝“价格公平”理论。企业经营者可以自由选择自己的定价方式，包括向不同客户提供不同价格的权利。古代犹太法律说：即使没有强制或欺骗，在市场价格上的定价也是一种独特的欺诈形式（Ona'a）。同样，康德（Immanuel Kant）也对这种过度定价的行为表达过指责，他认为仓库管理员有责任平等地向所有客户收费，为每个人保持相当的价格。
但是大数据背景之下，经营者利用消费者个人信息进行“价格歧视”的行为，已经与犹太法律和康德他们所说的过度定价模式不完全契合了。因为从法律逻辑上来讲，公民在社会生活中享受被平等、公平和诚信对待的权利，因为“价格歧视”行为没有提供给消费者平等获得有利于自己价格的机会，反而利用二者之间信息不对等的优势进行价格“剥削”。长此以往，经营者的这种行为不仅是侵犯单个个体的权益，而是损害社会公平，无形中增加交易成本。
四、消费者非歧视性保护的救济措施
（一）将消费者纳入“价格歧视”保护范围
我国目前与“价格歧视”直接相关的法律是《价格法》第14条第5项的规定：经营者不得对其他经营者进行价格歧视。但是我们从法条规定的内容来看，第十四条只是一个具有原则性的法律条文，虽规定了法律后果，但是不是针对保护消费者的，因而其操作性和实践性并不强。而且，从它规范的主体来看，就有明显的局限性，将消费者排除价格法的保护范围，其他法律又没有关于消费者不得被價格歧视的规定。另外，除了《价格法》法外，难以找到与其相衔接的法律条文与其配套实施，而自身又没有明确具体的适用标准。比如：《价格法》中对于什么是价格歧视、认定标准、企业之间价格歧视的法律后果也都没有明确规定。
当然有学者认为，大多数国家立法均将价格歧视限定在商事主体，而且价格歧视对消费者的福利不会造成直接影响。[8]因此，不必再将消费者纳入保护范围。但是目前实际情况来看，这样的认识难以适应对消费者权益保护的需要。如果不对《价格法》第十四条第五项“价格歧视”进行修改，那么处于商事活动末端的消费者在电商经营者利用大数据技术进行“价格歧视”时难以找到实体法上的胜诉依据。
（二）个人信息数据权能的完善
欧盟在2015年做过关于一项对欧盟电子数据保护和电子身份的调查显示对个人信息被利用于广告和营销的调查时，只有平均6%的人对此不反对。同样，在中国有报告统计有百分之八十的人对个人信息被利用于“杀熟”难以接受。针公民个人信息被滥用的情况，欧盟在2018年出台《一般数据保护条例》（以下简称“GDPR”）对于个人信息进行保护，赋予了成员国公民删除权、更正权、数据访问权、可携权、限制处理权、自决权等等权利。
反观我国关于个人信息保护和数据权利保护方面，虽然《电子商务法》中赋予用户查询权、更正权、删除权等权利，《中华人民共和国民法典》规定了个人信息保护，《刑法修正案九》将个人信息犯罪入刑，《数据安全法（草案）》的发布展现了立法者对数据保护的态度，但是针对消费者遭受“价格歧视”的保护并不周延，相关法条可适用性和操作性并不强。所以，未来我们国家在个人信息保护领域或者数据保护立法方面，需要根据我国的实际情况，不断的完善个人数据的权能，出台信息保护的配套适用法律规范。
结论
消费者权益保护问题一直是立法和理论研究的重点，新事物、新情况的出现使得我们不得面临新的问题，但这也符合事物发展的规律。因此，面对电子商务领域出现“价格歧视”这一现象，我们应该适时的通过赋予消费者个人信息权能，修改相关立法对消费者的合法权益进行更加周延的保护，维护交易公平。
参考文献
[1]陈梦华，罗 琎，陈才麟，王文杏：欧盟《一般数据保护条例》对我国个人信息保护的启示[J].海南金融2018（11）：39
[2]陈朝兵，郝文强：美英澳政府数据开放隐私保护政策法规的考察与借鉴[J].情报理论与实践，2019（2）：27
[3]吴泓：信赖理念下的个人信息使用与保护[J].华东政法大学学报，2018（1）：24.
[4]刘玲玲：基于消费者行为的网络动态定价研究综述[J].市场周刊，2017（8）：78.
[5]李欣原：企业客户关系管理问题研究[J].产业创新研究，2019（1）：51.
[6]王恒睿：大数据杀熟背景下的消费者公平交易权保护[J]，大数据时代，2018（10）：23.2003
[7]李雨石：定价的自由与限度[J].光彩，2017（4）：14.
[8]付丽霞.大数据价格歧视行为之非法性认定研究：问题、争议与应对[J].华中科技大学学报（社会科学版），2020，34（02）：95-104.
注释：
[1]董 晶、黄 旭：大数据差别定价现象解析及启示[J].金融纵横，2018（8）：31.
[2]王恒睿： 大数据杀熟背景下的消费者公平交易权保护[J]， 大数据时代，2018（10） ： 23.
[3]王宇飞：人脸识别技术特征及未来的应用展望[J].中国新通信，2018（10）：91.
[4]刘玲玲：基于消费者行为的网络动态定价研究综述[J].市场周刊，2017（8）：79.
[5]李欣原：企业客户关系管理问题研究[J].产业创新研究，2019（1）：51.
[6]贾 宁：浅析京东商城的消费者关系管理策略[J].现代营销（创富信息版），2019（1）：123
[7]田 硕：大数据时代CRM向信息化、智能化的转型发展研究[J].中国商报，2018（9）：12.
[8]赖秀兰：消费者应当成为价格歧视法律制度的保护[J].贵州社会科学，2005（1）：41.
作者简介：
袁望（1993-04），性别：男，民族：汉，籍贯：四川省古蔺县，学历：硕士研究生，单位：湘潭大学，研究方向：民事法务。