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摘 要：电商平台入驻商家的侵权行为在客观上难以杜绝，立法者在坚持承担侵权责任应以主观过错、侵权行为、损害结果和因果关系四要件為基础的前提下，也根据互联网存在海量数据、客观上监管困难的实际情况，给电商平台规定了不同于传统商家的抗辩事由。电商平台应当根据《侵权责任法》、《电子商务法》等法律法规，做好事前预防和事后及时处理知识产权权利人的投诉等工作，确保在法律划定的范围内开展业务，避免因入驻商家侵害他人知识产权的行为而承担连带责任。
关键词：电商平台;电子商务法;连带责任
近年来，随着国内电子商务的不断发展，阿里巴巴、京东、拼多多等电商平台不仅便利了买卖双方的购销行为，也创造了传统行业不可想象的财富神话，吸引了越来越多的创业者投身其中。那么，在维持合理运营成本的条件下，电商平台该如何防范风险，避免因入驻商家侵犯他人知识产权而承担连带责任呢？
一、建立知识产权保护规则
《电子商务法》第四十一条规定：“电子商务平台经营者（以下均称“电商平台”）应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权”。
现在的各大电商平台，都会建立自己的知识产权保护规则。这些规则通常既有对入驻商家不得实施侵害他人知识产权的事前风险提示，也有入驻商家实施或涉嫌实施了侵害他人知识产权时应当如何处理的事后处置规则。特别是有关“通知-删除-转通知-反通知-恢复”的操作细节，如果不规定清楚，不仅容易给法官留下管理不规范，“很可能存在共同侵权故意”的印象，而且由于缺乏明确的操作指引，在发生入驻商标侵害他人知识产权的情况下，往往不能很好的根据相关法律法规作出反馈，从而免除法律责任。
二、严格依据《侵权责任法》、《电子商务法》的相关法律规定
（一）《侵权责任法》的有关规定
根据《侵权责任法》第八条和第九条，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任;教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
该法第三十六条第三款，就网络侵权做出了特别规定，即网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
由此可见，如果电商平台与入驻商家就侵权行为形成共同故意，则无论是与入驻商家直接实施共同的侵权行为，还是间接的教唆、帮助入驻商家侵权，都会导致法官认定承担连带侵权责任的主观要件已经具备。
在没有共同侵权故意的情况下，明知入驻商家利用电商平台实施侵权行为，却未采取必要措施的，电商平台需要承担连带责任。
值得注意的是，《侵权责任法》第三十六条第三款并未将“应当知道”作为可判定电商平台承担连带责任的主观要件。
最高人民法院相关人员组成的侵权责任法研究小组编著的《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》是目前比较权威的、对《侵权责任法》进行解释的书籍。根据该书披露的信息，在立法过程中，《侵权责任法》第三十六条第三款对于侵权人的主观状态的规定曾多次变化，从“明知”改为“知道”，从“知道”改为“知道或者应当知道”，直到在人大常委会最后审议时，又被改回“知道”。
本款在最后审议时删去了“应当知道”，把网络服务提供者承担间接侵权责任的主观要件限定在“知道”。立法者考虑的主要是“应当知道”在实践中不易把握，容易过分加大网络服务提供者的责任。 这一规定免除了电商平台的一般注意义务，让电商平台获得了更大的免责空间。
（二）《电子商务法》的有关规定
与2009年制定的作为一般法、前法的《侵权责任法》相对比，2018年制定的《电子商务法》系特别法、后法。后者在第四十五条中针对电子商务交易条件，特别规定电商平台知道或者应当知道平台内经营者（以下均称“入驻商家”）侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施;未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。
可见《电子商务法》相对《侵权责任法》，增加了电商平台在“应当知道”入驻商家侵犯知识产权的情况下，也要采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施的义务，而不是将采取必要措施的主观条件仅仅限定在“知道”状态下，并由此在预防知识产权侵权方面加重了电商平台的注意义务。
但是该法并没有明确哪些属于电商平台“应当知道”的情况，只能在个案中由法官来进行判断。如果是在电商平台的显著位置对入驻商家的特定商品进行促销推广的、又或者是电商平台改变只对入驻商家收取固定年费的惯例，而变成就入驻商家的某特定商品的销售收入按比例分成的，我们可以合理推测这些情况下电商平台负有更高的注意义务，如果入驻商家在这种情况下侵害了他人知识产权，电商平台未及时采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施的，则应当承担连带责任。
电商平台在主观上对入驻商家侵权行为的认知，是确定其法律责任的重要构成要件，应当保持红线意识，不要自作聪明，以为知识产权权利人取证不到，或者以为可以在法院审理时蒙混过关。“若要人不知，除非己莫为”，人的主观意图总会在客观行为中留下印迹，届时相关的抗辩可能都会徒劳无功。
三、确保投诉机制运作顺畅，坚持按“通知-删除-转通知-反通知-恢复”的流程来操作
（一）知识产权权利人的有效通知，触发电商平台的删除与转通知义务。
权利人认为其知识产权在电商平台上受到侵害的，有权通知电商平台采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。
电商平台应当依据自己制定的知识产权保护规则，对外公示自己的名称、联系方式（通常是电子邮件或其他方便操作的网络联系方式），以便接收相关通知。
同时，相关法律法规对于知识产权权利人的通知也有必要的要求。
《电子商务法》第四十二条第一款规定：“通知应当包括构成侵权的初步证据”。电子商务法起草组编著的《中华人民共和国电子商务法条文释义》认为，“通知至少应当包括身份证明、知识产权权属证明、侵权初步证据、要求平台实施的措施、通知真实性的保证等内容”。 《浙江省高级人民法院民三庭涉电商平台知识产权案件审理指南》第三条关于“通知-移除”规则第8点规定的知识产权权利人发出的“通知”应当包括的内容有：1.知识产权权利人（及委托代理人）的身份资料和联系方式等;2.能够准确定位涉嫌侵权产品、服务或内容的信息或网址;3.构成侵权的初步证据，包括权属证据和侵权成立的证据。
此外，最高人民法院于2020年6月10日公布的《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》第7条也规定：知识产权权利人根据电子商务法第四十二条的规定，向电子商务平台经营者发出的通知一般包括：知识产权权利证明及有效的权利人信息;能够实现准确定位的被诉侵权商品或服务信息;构成侵权的初步证据;要求电子商务平台采取的具体措施;通知真实性的保证等。通知应当采取书面形式。
因此，如果知识产权权利人的通知，不符合以上规定，则不能被认定为有效通知，不能触发电商平台的删除与转通知义务。
上海知识产权法院在中国建筑出版传媒有限公司与上海寻梦信息技术有限公司侵害出版者权纠纷一案的二审判决书中认为：转通知的前提是构成有效通知，在收到中国建筑出版公司的有效通知后，寻梦公司及时采取了必要措施，无需承担连带责任。
（二）电商平台收到合格通知之后，应当及时删除并转通知入驻商家，否则将要对损害的扩大部分与入驻商家承担连带责任。
根据《电子商务法》第四十二条第二款的规定，电商平台接到知识产权权利人要求删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务的通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送入驻商家;未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与入駐商家承担连带责任。
电商平台在收到有效通知之后，既不需要对知识产权权利人的通知进行实质审核，也不能以无法判断是否构成侵权而拖延或拒绝采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。
（三）入驻商家的有效反通知，可以让电商平台在符合法律规定的情况下，恢复其原有交易。
入驻商家认为其不存在侵害他人知识产权情况的，可以在接到电商平台转交的知识产权权利人通知后，向电商平台提交不存在侵权行为的声明。
最高人民法院《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》第9条规定前述入驻商家的有效反通知应当包括：有效的平台内经营者信息;能够实现准确定位、要求终止必要措施的商品或服务信息;包括正当使用等在内的不存在侵权行为的初步证据;要求电子商务平台终止的具体措施;声明真实性的保证等。而且要求声明应当采取书面形式。
电商平台在收到入驻商家的有效声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，告知其可以向行政部门投诉或向法院起诉。如果入驻商家的声明明显不符合以上要求的，电商平台可以通知其继续补正。
如果电商平台将入驻商家的有效声明送达知识产权权利人后十五天内，没有收到知识产权权利人向行政部门投诉或向法院起诉的消息的，可以根据《电子商务法》第四十三条第二款的规定，恢复入驻商家在电商平台原有的交易。
总之，电商平台应当根据《电子商务法》等法律法规，做好事前预防和事后及时处理知识产权权利人的投诉等工作，确保在法律划定的范围内开展业务，避免因入驻商家侵害他人知识产权的行为而承担连带责任。
参考文献：
[1]梅夏英、刘明.网络侵权归责的现实制约及价值考量-以《侵权责任法》第36条为切入点[J].法律科学（西北政法大学学报）.2013年02期;
[2]最高人民法院侵权责任法研究小组：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》.人民法院出版社，2016年7月第2版;
[3]电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文释义》.法律出版社，2018年10月第1版;
[4] 薛亦飒.“电子商务平台”侵权“相应的责任”之定性分析—连带责任抑或按份责任[J].北京化工大学学报（社会科学版），2019年01期。
作者简介：
冯季英，女，汉族，1972年9月出生，湖南浏阳人，湖南司法警官职业学院副教授，硕士学位，主要研究方向：法学
（湖南司法警官职业学院 湖南 长沙 410131）
关键词：电商平台;电子商务法;连带责任
近年来，随着国内电子商务的不断发展，阿里巴巴、京东、拼多多等电商平台不仅便利了买卖双方的购销行为，也创造了传统行业不可想象的财富神话，吸引了越来越多的创业者投身其中。那么，在维持合理运营成本的条件下，电商平台该如何防范风险，避免因入驻商家侵犯他人知识产权而承担连带责任呢？
一、建立知识产权保护规则
《电子商务法》第四十一条规定：“电子商务平台经营者（以下均称“电商平台”）应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权”。
现在的各大电商平台，都会建立自己的知识产权保护规则。这些规则通常既有对入驻商家不得实施侵害他人知识产权的事前风险提示，也有入驻商家实施或涉嫌实施了侵害他人知识产权时应当如何处理的事后处置规则。特别是有关“通知-删除-转通知-反通知-恢复”的操作细节，如果不规定清楚，不仅容易给法官留下管理不规范，“很可能存在共同侵权故意”的印象，而且由于缺乏明确的操作指引，在发生入驻商标侵害他人知识产权的情况下，往往不能很好的根据相关法律法规作出反馈，从而免除法律责任。
二、严格依据《侵权责任法》、《电子商务法》的相关法律规定
（一）《侵权责任法》的有关规定
根据《侵权责任法》第八条和第九条，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任;教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
该法第三十六条第三款，就网络侵权做出了特别规定，即网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
由此可见，如果电商平台与入驻商家就侵权行为形成共同故意，则无论是与入驻商家直接实施共同的侵权行为，还是间接的教唆、帮助入驻商家侵权，都会导致法官认定承担连带侵权责任的主观要件已经具备。
在没有共同侵权故意的情况下，明知入驻商家利用电商平台实施侵权行为，却未采取必要措施的，电商平台需要承担连带责任。
值得注意的是，《侵权责任法》第三十六条第三款并未将“应当知道”作为可判定电商平台承担连带责任的主观要件。
最高人民法院相关人员组成的侵权责任法研究小组编著的《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》是目前比较权威的、对《侵权责任法》进行解释的书籍。根据该书披露的信息，在立法过程中，《侵权责任法》第三十六条第三款对于侵权人的主观状态的规定曾多次变化，从“明知”改为“知道”，从“知道”改为“知道或者应当知道”，直到在人大常委会最后审议时，又被改回“知道”。
本款在最后审议时删去了“应当知道”，把网络服务提供者承担间接侵权责任的主观要件限定在“知道”。立法者考虑的主要是“应当知道”在实践中不易把握，容易过分加大网络服务提供者的责任。 这一规定免除了电商平台的一般注意义务，让电商平台获得了更大的免责空间。
（二）《电子商务法》的有关规定
与2009年制定的作为一般法、前法的《侵权责任法》相对比，2018年制定的《电子商务法》系特别法、后法。后者在第四十五条中针对电子商务交易条件，特别规定电商平台知道或者应当知道平台内经营者（以下均称“入驻商家”）侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施;未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。
可见《电子商务法》相对《侵权责任法》，增加了电商平台在“应当知道”入驻商家侵犯知识产权的情况下，也要采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施的义务，而不是将采取必要措施的主观条件仅仅限定在“知道”状态下，并由此在预防知识产权侵权方面加重了电商平台的注意义务。
但是该法并没有明确哪些属于电商平台“应当知道”的情况，只能在个案中由法官来进行判断。如果是在电商平台的显著位置对入驻商家的特定商品进行促销推广的、又或者是电商平台改变只对入驻商家收取固定年费的惯例，而变成就入驻商家的某特定商品的销售收入按比例分成的，我们可以合理推测这些情况下电商平台负有更高的注意义务，如果入驻商家在这种情况下侵害了他人知识产权，电商平台未及时采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施的，则应当承担连带责任。
电商平台在主观上对入驻商家侵权行为的认知，是确定其法律责任的重要构成要件，应当保持红线意识，不要自作聪明，以为知识产权权利人取证不到，或者以为可以在法院审理时蒙混过关。“若要人不知，除非己莫为”，人的主观意图总会在客观行为中留下印迹，届时相关的抗辩可能都会徒劳无功。
三、确保投诉机制运作顺畅，坚持按“通知-删除-转通知-反通知-恢复”的流程来操作
（一）知识产权权利人的有效通知，触发电商平台的删除与转通知义务。
权利人认为其知识产权在电商平台上受到侵害的，有权通知电商平台采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。
电商平台应当依据自己制定的知识产权保护规则，对外公示自己的名称、联系方式（通常是电子邮件或其他方便操作的网络联系方式），以便接收相关通知。
同时，相关法律法规对于知识产权权利人的通知也有必要的要求。
《电子商务法》第四十二条第一款规定：“通知应当包括构成侵权的初步证据”。电子商务法起草组编著的《中华人民共和国电子商务法条文释义》认为，“通知至少应当包括身份证明、知识产权权属证明、侵权初步证据、要求平台实施的措施、通知真实性的保证等内容”。 《浙江省高级人民法院民三庭涉电商平台知识产权案件审理指南》第三条关于“通知-移除”规则第8点规定的知识产权权利人发出的“通知”应当包括的内容有：1.知识产权权利人（及委托代理人）的身份资料和联系方式等;2.能够准确定位涉嫌侵权产品、服务或内容的信息或网址;3.构成侵权的初步证据，包括权属证据和侵权成立的证据。
此外，最高人民法院于2020年6月10日公布的《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》第7条也规定：知识产权权利人根据电子商务法第四十二条的规定，向电子商务平台经营者发出的通知一般包括：知识产权权利证明及有效的权利人信息;能够实现准确定位的被诉侵权商品或服务信息;构成侵权的初步证据;要求电子商务平台采取的具体措施;通知真实性的保证等。通知应当采取书面形式。
因此，如果知识产权权利人的通知，不符合以上规定，则不能被认定为有效通知，不能触发电商平台的删除与转通知义务。
上海知识产权法院在中国建筑出版传媒有限公司与上海寻梦信息技术有限公司侵害出版者权纠纷一案的二审判决书中认为：转通知的前提是构成有效通知，在收到中国建筑出版公司的有效通知后，寻梦公司及时采取了必要措施，无需承担连带责任。
（二）电商平台收到合格通知之后，应当及时删除并转通知入驻商家，否则将要对损害的扩大部分与入驻商家承担连带责任。
根据《电子商务法》第四十二条第二款的规定，电商平台接到知识产权权利人要求删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务的通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送入驻商家;未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与入駐商家承担连带责任。
电商平台在收到有效通知之后，既不需要对知识产权权利人的通知进行实质审核，也不能以无法判断是否构成侵权而拖延或拒绝采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。
（三）入驻商家的有效反通知，可以让电商平台在符合法律规定的情况下，恢复其原有交易。
入驻商家认为其不存在侵害他人知识产权情况的，可以在接到电商平台转交的知识产权权利人通知后，向电商平台提交不存在侵权行为的声明。
最高人民法院《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》第9条规定前述入驻商家的有效反通知应当包括：有效的平台内经营者信息;能够实现准确定位、要求终止必要措施的商品或服务信息;包括正当使用等在内的不存在侵权行为的初步证据;要求电子商务平台终止的具体措施;声明真实性的保证等。而且要求声明应当采取书面形式。
电商平台在收到入驻商家的有效声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，告知其可以向行政部门投诉或向法院起诉。如果入驻商家的声明明显不符合以上要求的，电商平台可以通知其继续补正。
如果电商平台将入驻商家的有效声明送达知识产权权利人后十五天内，没有收到知识产权权利人向行政部门投诉或向法院起诉的消息的，可以根据《电子商务法》第四十三条第二款的规定，恢复入驻商家在电商平台原有的交易。
总之，电商平台应当根据《电子商务法》等法律法规，做好事前预防和事后及时处理知识产权权利人的投诉等工作，确保在法律划定的范围内开展业务，避免因入驻商家侵害他人知识产权的行为而承担连带责任。
参考文献：
[1]梅夏英、刘明.网络侵权归责的现实制约及价值考量-以《侵权责任法》第36条为切入点[J].法律科学（西北政法大学学报）.2013年02期;
[2]最高人民法院侵权责任法研究小组：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》.人民法院出版社，2016年7月第2版;
[3]电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文释义》.法律出版社，2018年10月第1版;
[4] 薛亦飒.“电子商务平台”侵权“相应的责任”之定性分析—连带责任抑或按份责任[J].北京化工大学学报（社会科学版），2019年01期。
作者简介：
冯季英，女，汉族，1972年9月出生，湖南浏阳人，湖南司法警官职业学院副教授，硕士学位，主要研究方向：法学
（湖南司法警官职业学院 湖南 长沙 410131）