论文部分内容阅读
【摘要】该文以《招标投标法》等有关法律、法规为理论依据，结合招评标实务，针对目前在招投标活动中，对合格投标人与评标阶段有效投标人数量之规定在认识上的不统一，依照国家法律法规的规定，从法理上进行了比较分析，提出了自己的见解，明确了合格投标人的法人地位和有效投标人的竞争性原则，对招投标活动具有一定的现实指导意义。
【关键词】招标投标；企业法人；评标规定；法律法规
招标投标制度是我国市场经济法律体制中一部重要的法规，是运用价值规律和商品竞争规律管理社会生产的一种有效的经营制度，是在市场经济秩序下，公开、公平、公正和诚实信用原则的体现，是招标人通过市场竞争，择优选择投标人的有效手段。因此，在工程建设、货物和服务采购项目中，采用招标投标制度，就必须按其规定的招标采购方式、组织形式和规范的程序严格进行。那么合格投标人与有效投标人的数量就要符合《招标投标法》的规定，严格要求，合法运用，规范评审。
一、关于合格投标人的定义
什么叫合格投标人？《招标投标法》第二十五条规定：“投标人是响应招标，参加投标竞争的法人或者其他组织”。《政府采购法》第二十一条规定：“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人”，《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。在以上采购项目实施中，投标人或供应商及合同人在法律定义上，《招标投标法》和《政府采购法》及《合同法》是有区别的，主要区别是《招标投标法》排除了自然人，也就是说“自然人”不具备合格投标人资格。在招标实务中，大家通常对合格投标人的理解，就是以取得合法有效的企业营业执照为标志。没有考虑其他组织和自然人是否具有企业法人地位，即法律意义上的“法律人格”。企业的概念是指：“企业是以营利为目的，运用生产要素，从事商品生产、流通和服务活动，依法自主经营、自负盈亏、自我发展，并具有独立法人资格的经济组织。”企业是一种经济组织，其显著特征是在法律上，企业具有独立的法人地位，既具有一定的组织机构和法定财产权，能以自己的名义进行民事活动，享有法律规定的权力，履行法律规定的义务。他是对外独立，在法律上具有经济权益并承担相应经济责任的经济独立体。企业的法律地位，决定了它是否是一个合格投标人的主要因素。在现代市场经济体制下，为适应经济活动的发展，现代企业的组织和法律形式是多种多样的，其形式通常是按财产所有权的组织形式和所承担的法律责任来划分的。其中，有按《公司法》成立的股份制企业等，有按《个人独资企业法》设立的独资企业（又称个人独资企业或个人业主制企业），也有按《合伙企业法》设立的合伙企业等，他们都是合法有效的企业形式，并依法取得合法有效的企业营业执照，在其规定的经营范围内，合法经营，签订合同，获取利润。但是，在招标投标活动中，他们是否是合格的投标人，能否参加投标呢？独资企业是按照《个人独资企业法》的规定：“是由单个的自然人出资兴办，其经营和管理，完全由出资者独自进行，并享有企业全部利润，同时对企业债务承担无限清偿责任。”而合伙制企业依照《合伙企业法》设立：“他是由两个或两个以上的个人合伙经营的企业，合伙人按合伙协议规定的出资比例相应地分享收益，共担风险，并承担无限连带清偿责任。”合伙企业和个人独资企业都是所有权和经营权集于一身。按照我国《民法通则》规定，这两类企业在法律上，企业没有独立的法律人格和法人财产权，因此，都属于自然人企业，出资者承担无限责任。而依照《公司法》成立的企业公司，完全享有法律地位上的法律人格，是企业法人，拥有法人地位和独立的法人财产权，享有法人财产权和法人的一系列行为权力。根据《民法通则》的规定，我国的法人主要有四种：机关法人、事业法人、企业法人和社团法人。
二、关于有效投标人评审数量之规定
《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、及《政府采购法》都严格规定了开标时对投标人数量的规定：“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”，这里三家的数量是开标时的最低限，毋庸置疑。关键的问题经常出现在评审阶段个别评委对有效投标人数量的认识上，往往把开标时《招标投标法》对投标人数量的要求混淆于评审时对有效投标人数量的要求，不加分析照搬《招标投标法》第四十二条之规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标”的规定。出现这种情况，或因开标时投标人数量较少或仅有3家投标人递交了投标文件。开标后，在进入初步评审阶段，或因个别投标人因其资格审查未通过或者 投标文件在实质性响应上不符合招标文件规定的实质性条款的要求或附有招标人不能接受的条件而被废标等等原因。这样进入详细评审前，出现有效投标人不足3家或者只剩一家的情况。在这种情况下，是否决全部投标，重新招标，还是继续评审。通常情况下，评标委员会一般在比较和否决时，会依照招标文件的规定：“经评标委员会评审，通过资格审查的投标人少于3家或评标有效的投标人少于3 家的，招标人将依法重新招标。”这种机械式照搬规定不加分析法规含义的评审，使个别符合招标文件要求报价合理并具有一定实力和管理水平的企业被“殉葬，”造成一颗老鼠屎，害了一锅汤的悲剧，不但延误项目建设工期，影响工程计划，还给招标人和投标人造成一定的经济损失。所以，每当遇见这种情况出现时，评标委员会在作出结论前，忌轻率，须严谨，否则后果严重，无法挽回，“一失足成千古恨。”《评标委员会和评标方法暂行规定》（12号令）第二十七条进一步规定：“评标委员会否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足3个，使的投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标，”其实这是对《招标投标法》第四十条规定做的进一步补充和解释，但也只是规定评标委员会，对剩余有效而缺乏竞争的投标文件“可以否决全部投标”，并没有做出“必须否决全部投标”的规定，而要否决所有投标，必须具备两个因素：一、有效投标人不足三个；二、剩余有效的投标文件明显缺乏竞争。只有这两者因果关系成立时，才能选择否决全部投标。说明评标委员会有权在出现有效投标文件不足3个时，需要依据剩余有效的投标文件是否具备竞争性而决定是继续评标或否决所有投标。从以上两条法规条款中，我们可以看出“投标人少于三个”和“有效投标人不足三个”是有区别的，“有效投标人”是评标委员会在“投标人”基础上按照招标文件的要求否决不合格投标文件或者界定为废标后确定的数量，两者存在本质上的区别。那么经评标委员会否决不合格投标人或者界定为废标后，有效投标人不足三个时，评标委员会是否决全部投标，还是重新招标呢？《招标投标法》及《评标委员会和评标方法暂行规定》（12号令）将否决投标的权力赋予了评标委员会，即：评标委员会有权在出现有效投标人不足3个时，可以依据投标文件是否具有竞争性而接受投标文件并作出评标结论。那么什么是竞争性？竞争性条件和内容又是什么呢？以上法规没有作出规定，也没有统一的标准，评委很难把握评审尺度，笔者认为，招标的目的就是以最终签订合同为成果，所以，可以依据《合同法》，以投标人的投标函作为要约，其作出的承诺内容可以作为是否具有竞争性条款的主要内容，即：投标报价、工期、质量、质量保修期及设备技术性能等因素和其他优惠承诺。以此作为竞争性的评审内容，选择中标人是合法、合规、合理和合情的。
综上所述，在招投标活动中，凡具有法人地位的企业和组织，就是合格投标人。在评审阶段针对有效投标人不足三个时，应认真系统的比较和分析投标人的投标文件，以其投标文件实质性条款是否具有竞争性为原则，做出评审结论，从而体现“三公”原则，达到以竞争获取经济效益并达到积极的社会效果的目的。
参 考 文 献
[1]陈文安，穆庆贵，胡焕绩主编.新编企业管理（第六版）[M].上海：立信出版社，2008（6）
[2]全国招标师职业水平考试辅导教材.招标采购法律法规与政策[M].中国计划出版社，2009
【关键词】招标投标；企业法人；评标规定；法律法规
招标投标制度是我国市场经济法律体制中一部重要的法规，是运用价值规律和商品竞争规律管理社会生产的一种有效的经营制度，是在市场经济秩序下，公开、公平、公正和诚实信用原则的体现，是招标人通过市场竞争，择优选择投标人的有效手段。因此，在工程建设、货物和服务采购项目中，采用招标投标制度，就必须按其规定的招标采购方式、组织形式和规范的程序严格进行。那么合格投标人与有效投标人的数量就要符合《招标投标法》的规定，严格要求，合法运用，规范评审。
一、关于合格投标人的定义
什么叫合格投标人？《招标投标法》第二十五条规定：“投标人是响应招标，参加投标竞争的法人或者其他组织”。《政府采购法》第二十一条规定：“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人”，《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。在以上采购项目实施中，投标人或供应商及合同人在法律定义上，《招标投标法》和《政府采购法》及《合同法》是有区别的，主要区别是《招标投标法》排除了自然人，也就是说“自然人”不具备合格投标人资格。在招标实务中，大家通常对合格投标人的理解，就是以取得合法有效的企业营业执照为标志。没有考虑其他组织和自然人是否具有企业法人地位，即法律意义上的“法律人格”。企业的概念是指：“企业是以营利为目的，运用生产要素，从事商品生产、流通和服务活动，依法自主经营、自负盈亏、自我发展，并具有独立法人资格的经济组织。”企业是一种经济组织，其显著特征是在法律上，企业具有独立的法人地位，既具有一定的组织机构和法定财产权，能以自己的名义进行民事活动，享有法律规定的权力，履行法律规定的义务。他是对外独立，在法律上具有经济权益并承担相应经济责任的经济独立体。企业的法律地位，决定了它是否是一个合格投标人的主要因素。在现代市场经济体制下，为适应经济活动的发展，现代企业的组织和法律形式是多种多样的，其形式通常是按财产所有权的组织形式和所承担的法律责任来划分的。其中，有按《公司法》成立的股份制企业等，有按《个人独资企业法》设立的独资企业（又称个人独资企业或个人业主制企业），也有按《合伙企业法》设立的合伙企业等，他们都是合法有效的企业形式，并依法取得合法有效的企业营业执照，在其规定的经营范围内，合法经营，签订合同，获取利润。但是，在招标投标活动中，他们是否是合格的投标人，能否参加投标呢？独资企业是按照《个人独资企业法》的规定：“是由单个的自然人出资兴办，其经营和管理，完全由出资者独自进行，并享有企业全部利润，同时对企业债务承担无限清偿责任。”而合伙制企业依照《合伙企业法》设立：“他是由两个或两个以上的个人合伙经营的企业，合伙人按合伙协议规定的出资比例相应地分享收益，共担风险，并承担无限连带清偿责任。”合伙企业和个人独资企业都是所有权和经营权集于一身。按照我国《民法通则》规定，这两类企业在法律上，企业没有独立的法律人格和法人财产权，因此，都属于自然人企业，出资者承担无限责任。而依照《公司法》成立的企业公司，完全享有法律地位上的法律人格，是企业法人，拥有法人地位和独立的法人财产权，享有法人财产权和法人的一系列行为权力。根据《民法通则》的规定，我国的法人主要有四种：机关法人、事业法人、企业法人和社团法人。
二、关于有效投标人评审数量之规定
《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、及《政府采购法》都严格规定了开标时对投标人数量的规定：“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”，这里三家的数量是开标时的最低限，毋庸置疑。关键的问题经常出现在评审阶段个别评委对有效投标人数量的认识上，往往把开标时《招标投标法》对投标人数量的要求混淆于评审时对有效投标人数量的要求，不加分析照搬《招标投标法》第四十二条之规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标”的规定。出现这种情况，或因开标时投标人数量较少或仅有3家投标人递交了投标文件。开标后，在进入初步评审阶段，或因个别投标人因其资格审查未通过或者 投标文件在实质性响应上不符合招标文件规定的实质性条款的要求或附有招标人不能接受的条件而被废标等等原因。这样进入详细评审前，出现有效投标人不足3家或者只剩一家的情况。在这种情况下，是否决全部投标，重新招标，还是继续评审。通常情况下，评标委员会一般在比较和否决时，会依照招标文件的规定：“经评标委员会评审，通过资格审查的投标人少于3家或评标有效的投标人少于3 家的，招标人将依法重新招标。”这种机械式照搬规定不加分析法规含义的评审，使个别符合招标文件要求报价合理并具有一定实力和管理水平的企业被“殉葬，”造成一颗老鼠屎，害了一锅汤的悲剧，不但延误项目建设工期，影响工程计划，还给招标人和投标人造成一定的经济损失。所以，每当遇见这种情况出现时，评标委员会在作出结论前，忌轻率，须严谨，否则后果严重，无法挽回，“一失足成千古恨。”《评标委员会和评标方法暂行规定》（12号令）第二十七条进一步规定：“评标委员会否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足3个，使的投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标，”其实这是对《招标投标法》第四十条规定做的进一步补充和解释，但也只是规定评标委员会，对剩余有效而缺乏竞争的投标文件“可以否决全部投标”，并没有做出“必须否决全部投标”的规定，而要否决所有投标，必须具备两个因素：一、有效投标人不足三个；二、剩余有效的投标文件明显缺乏竞争。只有这两者因果关系成立时，才能选择否决全部投标。说明评标委员会有权在出现有效投标文件不足3个时，需要依据剩余有效的投标文件是否具备竞争性而决定是继续评标或否决所有投标。从以上两条法规条款中，我们可以看出“投标人少于三个”和“有效投标人不足三个”是有区别的，“有效投标人”是评标委员会在“投标人”基础上按照招标文件的要求否决不合格投标文件或者界定为废标后确定的数量，两者存在本质上的区别。那么经评标委员会否决不合格投标人或者界定为废标后，有效投标人不足三个时，评标委员会是否决全部投标，还是重新招标呢？《招标投标法》及《评标委员会和评标方法暂行规定》（12号令）将否决投标的权力赋予了评标委员会，即：评标委员会有权在出现有效投标人不足3个时，可以依据投标文件是否具有竞争性而接受投标文件并作出评标结论。那么什么是竞争性？竞争性条件和内容又是什么呢？以上法规没有作出规定，也没有统一的标准，评委很难把握评审尺度，笔者认为，招标的目的就是以最终签订合同为成果，所以，可以依据《合同法》，以投标人的投标函作为要约，其作出的承诺内容可以作为是否具有竞争性条款的主要内容，即：投标报价、工期、质量、质量保修期及设备技术性能等因素和其他优惠承诺。以此作为竞争性的评审内容，选择中标人是合法、合规、合理和合情的。
综上所述，在招投标活动中，凡具有法人地位的企业和组织，就是合格投标人。在评审阶段针对有效投标人不足三个时，应认真系统的比较和分析投标人的投标文件，以其投标文件实质性条款是否具有竞争性为原则，做出评审结论，从而体现“三公”原则，达到以竞争获取经济效益并达到积极的社会效果的目的。
参 考 文 献
[1]陈文安，穆庆贵，胡焕绩主编.新编企业管理（第六版）[M].上海：立信出版社，2008（6）
[2]全国招标师职业水平考试辅导教材.招标采购法律法规与政策[M].中国计划出版社，2009