对我国电子数据证据立法的思考

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  [摘 要]2012年的民诉法大修,电子数据作为一种新的证据类型正式在法律条文中得到明确规定。现行的诉讼法只是简单的将电子数据纳入证据类型范围,并没有对电子证据的规则、保全等实施方面加以严格的规定。并且,我国的电子数据的相关规定只是散见于各种法律条文之中。电子证据作为时代发展的迫切需要的产物,其意义是不言而喻的,然而没有一套完整的法律体系对于其加以规定,是不符合法律乃至社会发展需要的。因此,我国迫切的需要针对电子数据证据立法进行完善,形成一套完整的电子证据运用体系。
  [关键词]电子数据,立法,必要性,可行性
  中图分类号:R266 文献标识码:A 文章编号:1009-914X(2017)26-0228-02
  随着网络时代的来临,越来越多的信息通过电子数据的传输在计算机网络中传递,这些信息的载体构成了一种全新种类的证据——电子证据。随着时代的发展,证据的类型从神示到口供,到物证,逐步发展演变,在面临数据大潮的现今,我们将迎来一个新的证据形式——電子证据。
  一、国内外关于电子数据证据的法律规定
  (一)电子数据证据的立法现状
  (1)美国
  现代的计算机技术起源于美国,美国也是首先实现互联网的商业化,并且当今世界的大多数互联网管理机构都设立在美国,因此美国也是首先受到电子证据冲击的国家。通过《统一电子交易法》、《国际国内电子签章法》、《统一计算机信息交易法》以及《犹他州数字签名法》等规范性文件,美国司法界较为完整地界定了电子数据证据以及其周边概念及专业术语的定义和范畴,并在实践中体现了高度的通用性[1]。并且在电子证据的概念、特点、可采性、安全性、真实性、如何认定是否传闻等方面都作出了相应的规定和解决办法。
  (2)加拿大
  立法史上第一部对电子数据证据进行系统成文法规制的规范性法律文件是1998的加拿大《统一电子证据法》。该法律在证据法史上创造性地为电子证据进行了成文法规制,首创性地对电子数据证据的性质界定、质证规则、证据资格和证明力审查判断等关键要素进行了明确规定,极大地增强和实现了电子数据证据在司法实践中的可运用性和可操作性,并对后来的电子证据立法产生了深刻的影响。
  (3)法国
  法国法作为大陆法系的代表之一,其立法体例属于法典式立法,包括对实体法和程序法的集约式立法形成体系化的部门法典。证据立法在法国立法体例中并不具有独立部门法的地位,因此没有体系化的法典立法,其关于证据制度的规定散见于其刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法以及行政法等实体法典和程序法典之中。法国现行对电子证据最为详细的法律规定是法国刑事诉讼法的第一百条,该条文对电讯截留的主体、方式、条件等方面进行了明确而具体的规定。
  (二)国内关于电子数据的相关法律规定
  (1)《中华人民共和国电子签名法》
  《中华人民共和国电子签名法》于2005年4月1日正式生效,这是我国首次对数据电文进行成文立法,该法对数据电文进行了明确定义和列举描述。但是,《电子签名法》仅在第五条和第七条原则规定了数据电文的证据能力以及其原件性要求。该法并未明确数据电文的诉讼证据资格,也未对数据电文进入诉讼做出任何明确的形式要求和程序要求。作为大陆法系国家的中国,我国遵循的是依法办事,但是在没有完整的独立的《电子证据法》时,法官办案将无法可循。由于《电子签名法》只承认数据电文和电子签名两种电子数据形式,而且并没有对其证据资格进行明确规定,因此它只能在涉及电子签名的案件中适用,适用范围狭窄,在司法实践中很难操作运用,其缺陷属于立法缺陷,解决途径只能从立法层面上去完善。
  (2)《中华人民共和国合同法》
  我国的合同法第十一条、十六条、二十六条、三十三条和三十四条规定了电子数据交换和电子邮件可以作为法律承认的书面形式,充当合同和合同签订确认书的载体。通过电子数据签订的合同,其要约与承诺的生效时间和成立的地点以及法律效力的确认等问题均得到了明确的法律规制。但是与《电子签名法》的缺陷是一样的,合同法仅仅承认电子合同的效力,并没有涉及任何其他的电子证据规定。
  (3)《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》
  通过我国诉讼法的修改,诉讼证据的种类得到了扩充,电子数据也被承认为诉讼证据的法定种类之一,从立法层面解决了电子数据证据进入诉讼的证据资格问题。但作为程序法典,两大诉讼法没有涉及电子数据证据收集和保全的相关适用问题,对于电子数据证据在司法实践操作中的指导性不足。
  二、完善我國电子数据证据立法的必要性和可行性
  (一)完善我国电子数据证据立法的必要性
  1、缺乏成体系的电子证据立法
  对于电子数据证据的规制,我国存在着大量的规范性法律文件。这些分散的法律法规虽然对电子证据都作出了一些规定,但是都过于笼统且适用的范围极其狭窄,并没有解决证据的两大基本问题,即证据资格和证明力问题。而且对电子数据证据的规则、保全等方面尚未有统一的规定,这一问题将延续电子证据的法律地位问题继续困扰着我国的司法发展。
  2、司法实践的迫切需求
  根据司法实践的反映,电子数据证据正在飞速增加并大量存在于民事交往和案件审判之中。据相关调查研究,我国公安机关处理的网络犯罪案件数从2000年到2004年间增长了五倍有余[2]。根据学者调研显示,在北京、上海等地区所发生的与电子证据有关的案件类型部分比较集中,主要为涉网侵权案件、反不正当竞争案件、劳动纠纷案件以及计算机犯罪案件,尤以涉网侵权案件最多[3]。在此类案件的侦查和审判中经常出现很多困扰,电子证据原件性对证据能力的影响、电子证据真实性的认定标准以及被恢复的电子证据的原件性和证明力认定等一系列问题让无法可依的司法机关焦头烂额苦恼不堪。笔者所介绍的只是电子证据在司法实践领域问题的一个小小的缩影,作为大陆法系的中国,法官审理案件都需要有法所依。目前我国仅仅通过所能够法的立法赋予了电子证据进入诉讼的证据资格,在电子证据的其他方面并没有具体的规定。电子证据立法严重落后于司法实践,一旦法官在审理案件时碰到电子证据问题将无法可依。   3、电子数据证据的独特性
  (1)依赖性
  电子证据的依赖性是指电子证据作为信息的载体必须依托于特定的物质,换言之,电子证据的产生,传播和存储都需要以特定的设备和介质作为物质依托[4]。与传统证据不同的是,传统证据可以存在于纸张等人工制造的物质上,可以对载于这些物质上的内容进行直接的阅读和理解。而电子数据需要通过计算机和其他硬件设备才能进行读取,这也就使电子证据的取证条件更加苛刻。
  (2)易破坏性
  电子数据相比传统证据中的录音、录像资料更容易被篡改和损毁。因为电子数据的生成和传递都有着一定的隐蔽性,即在不通过一定媒介的情形下是无法发现的,电子数据是通过二进制编码的形式存在,如果想破坏一份电子数据只需要对其编码进行修改且可以不留任何痕迹,这就导致了电子证据的保全存在着巨大的隐患。
  (3)易传播性
  电子证据的传播是通过电子信息通道,传播过程中不存在任何主观意思的再加工,因此人们无法通过直接感知了解其传播的情况。与此同时,电子信息网络的不断发展,使得电子证据的传播范围更广泛、传播速度更迅速。这也就意味着电子证据的原件很难把握,这就需要一套专门行之有效的方法来解决这一问题,意味着电子证据必须进行特殊的保护。
  电子证据的立法目标主要是在科技手段的辅助下解决电子证据司法认定和诉讼应用的技术问题,并不涉及诉讼资格的考量和博弈,因此,参考国际先进立法经验,可以结合我国司法实践对国外先进经验加以比较后进行借鉴。这也就意味着电子证据只要有一个在取证、保全等方面的完整体系,将会进一步推动司法实践的发展,更有利于案件的审理。随着科技的发展这将是一个不可避免的问题,它不同于传统证据,电子证据是另一个证据时代的开始。
  (二)、完善我国电子证据立法的可行性
  1、理论基础
  理论是立法的基石,实践是立法的需要。虽然我国在电子证据现行立法方面存在严重的缺陷和不足,但我国法学界对电子证据的理论研究早已开始,并已经取得了显著地研究成果。在视听资料出现在我国时曾经也出现了大范围的争论,最终视听资料出现在了证据的行列之中。这是社会发展对法律的必然要求,法律作为社会科学中逻辑体系最为严密的学科,其发展必然要求满足社会发展的需要。在研究视听资料的同时,法学界也对电子证据开始了解,在过去的几十年当中,围绕着电子证据的讨论从未发生间断,也出现了不少的关于电子证据法的著作。例如,由何家弘先生主编的被教育部列入十五规划科研成果的《电子证据法研究》,还有蒋平先生主编的《电子证据法》都充分比較研究了大陆法系和英美法系各国在电子证据方面的立法和研究成果,并提出了对我国电子证据立法的种种制度构建的建议和设想。这就意味着我国在电子证据立法方面已经积累了较为深厚的理论基础和学术成果。
  2、实践基础
  伴随着电子网络走进千家万户,网络犯罪的发生也日趋频繁,电子证据的身影越来越多地出现在纠纷解决和司法裁判之中。在司法实践中运用电子证据已经收到了较为良好的效果,同时也说明了我国的法官在电子证据方面已经积累了丰富的实践经验。对电子证据的立法目的在于解决司法实践中的问题,而作为适用法律进行审判的法官有着丰富的实践经验,对于电子证据的立法有着巨大的意义。
  三、对我国电子证据立法的初步构想
  (一)制定简单的电子证据法
  鉴于我国立法体例具有明显的大陆法系特色,尚未完成主要部门法法典化的我国对证据的立法也不可能采取法典体例立法。我国电子证据立法可以借鉴加拿大的立法模式,通过专门立法将电子数据证据的若干规定进行系统化规制,从体系上解决电子数据证据的实践应用问题。但是,这并不意味着其是独立于证据法之外将电子数据证据进行单独立法,它实质上是为了证据法能够更好的适应社会发展的需求,是现行证据法的延伸和补充。因此,对电子证据法立法的方式必须要注意与现行证据法的相关规定和规则的协调衔接问题。
  (二)电子数据证据具体制度构想
  1、电子数据证据的收集規则
  我国民事诉讼法的证据基于谁主张谁举证的举证责任分配规则,其搜集举证是由当事人来完成的,只有极少数法定情形下法院可以调取证据。由于电子数据证据的易破坏性等特殊属性使得其有别于传统的证据。因此,对于电子数据证据的搜集举证应当在当事人的举证之外,赋予法院搜集固定保存电子数据证据的义务。对于电子数据科技性较高及其他复杂的原因当事人而难以收集的,当事人可以申请法院进行搜集。
  2、电子证据的可采性规则
  电子数据证据作为一种新型的证据形式,并且原有的传统证据大部分能够以电子数据形式呈现。因此,对于电子数据证据的可采性问题应当具有着不同的规定,例如按照电子证据签名法的第五条规定电子数据原件的形式要求。笔者建议,符合以下条件的可以认定其可采性:
  第一、对于一方当事人提出的电子数据,另一方当事人无任何有效异议的。
  第二、经过有资质的司法鉴定机构进行鉴定的电子数据证据。
  第三、对于非原件但是又不影响案件审判的电子数据证据。
  3、电子证据的保全规则
  我国现行民事诉讼法规定了证据在特定情形下,可由当事人向法院申请证据保全。但由于电子数据证据的易破坏性等原因,电子数据的保全并不能套用传统证据的保全方式。对于电子数据证据的保全应当有一套独特的保全措施。
  第一、因为电子证据对于介质和媒体的依赖性,对于电子数据的保全可以采取保全电子数据介质或者载体的方式对其保全。
  第二、对可能被篡改、灭失或者在其他人手中控制而不易取得的电子数据进行保全。
  第三、可以通过司法公证或独立第三方认证公证的方式进行保全。
  4、电子证据的排除规则
  证据法规定对于违背法律原则或者精神的证据必须予以排除,而根据电子证据自身的特性,现行的证据排除规则对于电子数据的排除力度是远远不够的。因此,笔者建议对符合以下条件的电子数据证据也应当予以排除:
  第一、对于转录的电子数据,能证明有差错的。
  第二、对于当事人申请法院进行收集的电子数据,当事人通过其他手段另行搜集的。
  第三、对于当事人收集提取的电子数据证据,对方当事人能够证明其收集方法或者收集环境不能保证电子数据真实性的。
  四、结语
  随着科技的飞速发展,互联网的普及和网络犯罪率的不断增高,对于我国的法律制度的制定和完善也提出了更高的要求。立法的落后必然影响司法实践的有效进行,尽快完善电子书举证的立法将有助于解决司法面临的现实问题。
  参考文献
  [1] 何家弘主编.电子证据法[M].法律出版社.2002.
  [2] 唐河林.我国电子证据立法若干问题研究[D].中国政法大学,2013.
  [3] 许剑卓.中国网络犯罪情况分析[J].信息网络安全,2005.
  [4] 毕海峰.浅议电子证据[D]山东大学.2011.
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