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摘要：诞生于美国的“不可避免揭露”规则一定程度上解决了阻止离职雇员在新的工作岗位上自觉或不自觉地泄露前雇主商业秘密的问题，但是其过度扩张又会侵犯雇员的择业自由。台湾智慧财产法院一〇三年度民营诉字第1号判决书体现了台湾法院对于“不可避免揭露”规则的思考。本文从保护雇员择业自由的角度探讨了“不可避免揭露”规则的适用要件。同时从利益平衡角度出发，提出“不可避免揭露”规则的适用应注意的问题。
关键词：商业秘密；不可避免揭露；择业自由
中图分类号；F713.50 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）015-000-02
一、案情介绍
甲原在A公司担任高级主管，其辞职后转而成立B公司与A公司竞争，并以低于A公司报价百分之二十的低价招揽A公司的客户。A公司乃以甲侵犯A公司的商业秘密，以及甲担任B公司的高级主管，将不可避免的泄露A公司的商业秘密为由，要求法院判决甲在一定时间内不得为B公司工作，甲则以我国台湾地区尚未承认“不可避免揭露规则”进行抗辩。①
本案的焦点在于A是否可以以甲成立B公司并担任高级主管，将不可避免利用A公司的商业秘密为由，要求甲在一定期间内不得为B公司工作？相关涉及商业秘密保护的法律规范是否包含了“不可避免揭露”规则？主张该规则应该具备何种构成要件？
台湾智慧财产法院判决认为，“不可避免揭露规则”适用在美国法院处理原雇主向法院申请核发临时禁令或永久禁令，禁止离职员工至竞爭对手工作，以避免泄露雇主之商业秘密的案件之中。所建立的认定规则，并非为美国各州之法院所普遍采用，而且为了避免侵犯离职员工的工作权、择业自由以及合理的市场竞争，原雇主主张适用“不可避免揭露规则”之时，应该负担较重的举证责任，而非由离职员工承担举证责任。由于在本案中，原告无法证明被告有不法侵害原告公司商业秘密的行为，或有使用原告公司商业秘密的高度可能性或明确的危险，所以不应该引用美国法律中的“不可避免揭露规则”请求被告不得为禁业行为。
二、不可避免揭露规则的适用
近年来除了台湾地区，世界其他国家也逐渐认识到“不可避免揭露”规则的作用，我国亦有不少学者主张应在商业秘密案件审理过程中使用该规则。但是，即使在起源地美国，该规则也尚未得到一致的认同。此外，就承认该原则的各州而言，不同州的法院对于该原则的构成要件的认识也存在分歧。美国各州法院观点不统一的原因在于，“不可避免揭露”规则的适用牵涉到多种重要利益和权利的冲突，牵涉到对雇主保护商业秘密的权利、雇员的择业自由权和生存权以及自由竞争的市场秩序权衡取舍。笔者认为，维持各种利益的平衡是适用“不可避免揭露”原则的核心，我国若要适用“不可避免揭露”规则，应关注以下几点：
（一）合理分配原雇主与雇员的举证责任
在本案中，台湾智慧财产法院认为，为了避免侵犯离职员工的工作权、择业自由以及合理的市场竞争，原雇主主张适用“不可避免揭露”规则之时，应该负担较重的举证责任，而非由离职员工承担举证责任。由于在本案中，原告无法证明被告有不法侵害原告公司商业秘密的行为，或有使用原告公司商业秘密的高度可能性或明确的危险，所以不应该引用美国法律中的“不可避免揭露”规则请求被告不得为禁业行为。
允许雇主利用商业秘密这把利剑将离职雇员赶出自己熟悉的行业， 无疑可以有效地保护前雇主的商业秘密。但是，若前雇主频频举起商业秘密的大棒，以“不可避免揭露”规则为由限制雇员继续择业，将会对竞争秩序的维护带来不良影响。因而，从这一角度看，台湾智慧财产法院的观点是值得借鉴的。关于举证责任的程度，实际上存在三个不同程度的标准：（1）证明被告确实有侵害商业秘密；（2）证明被告有使用或者泄露原告商业秘密的高度可能性；（3）证明被告有使用或者泄露原告商业秘密的危险。笔者认为，若原告仅仅只能证明被告有使用或者泄露原告商业秘密的危险之时，不应直接适用“不可避免揭露”规则，否则将不恰当的扩大该规则的适用范围，过度损害雇员的利益。只有原告可以证明被告有使用或者泄露原告商业秘密的高度可能性或被告确已使用了原告的商业秘密之时，法院才能适用“不可避免揭露”规则。
（二）区分劳动者的个人技能与雇主的商业秘密
劳动者的个人技能（Generic Knowledge）是指原属于劳动者，或是劳动者通过自己的努力在劳动过程中习得的不属于企业商业秘密的技能。劳动者的个人技能属于社会公有领域的范围，不能为某一雇主所垄断，否则将不利于增进社会福利。在适用“不可避免揭露”规则之时，要防止企业假借保护商业秘密之名，将属于劳动者的个人技能强加入自己的商业秘密的保护范围之内，从而阻碍劳动者的择业自由的实现。在山东省食品进出口公司诉马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司一案中，最高人民法院认为，尽管对日出口海带业务属于普通的海产品加工、出口贸易，企业的业务传统、资金实力、经营规模、过往业绩、技术水平等因素对于形成竞争优势比较重要，但是从事海带对日出口业务的员工的个人知识、经验和技能同样不可忽视。因马达庆长期从事威海海带的业务，拥有丰富的经验和知识，已被日本海带业界承认和信赖。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。②也就是说，在适用“不可避免揭露”规则之时，应当区分属于员工自身的知识、经验和技能与企业的商业秘密，不能盲目的扩大“不可避免揭露”规则的适用范围。
（三）明确竞业禁止的范围
竞业禁止是指禁止雇员在原单位离职后从业于与原单位有业务竞争的单位，包括创建与原单位业务范围相同的企业的。竞业禁止对于“不可避免揭露”规则的适用至关重要。笔者认为，竞业禁止的范围设计应当考虑竞争的激烈程度以及职位的相似程度。离职雇员继续在同一行业工作并不必然导致前雇主商业秘密的泄露。现在我国对于竞业禁止主要由劳动法调整，实践中竞业禁止的范围比较宽。即使原被告之间当初并未签订竞业禁止协议，原雇主也会主张因为被告曾经在单位中担任高级职务，所以出于保护原雇主商业秘密的需要，如今在相关行业中不能担任任何职位。笔者建议应把竞业禁止范围只限定在离职雇员不能从事与在前雇主任职时职责相同或极其相似的职位上，并且在判断竞业禁止范围时还应当考量新雇主和前雇主之间的竞争激烈程度这一因素。只有“不可避免揭露”规则的适用被限定在合理的范围之中，雇主与雇员之间的利益才能得到兼顾。
三、结束语
诞生于美国的“不可避免揭露”规则一定程度上解决了阻止离职雇员在新的工作岗位上自觉或不自觉地泄露前雇主商业秘密的问题，但是其过度扩张又会侵犯雇员的择业自由。台湾智慧财产法院一〇三年度民营诉字第1号判决书体现了台湾法院对于“不可避免揭露”规则的思考。尽管“不可避免揭露”规则受到过较多的批评，但至今仍在商业秘密侵权判定中发挥着重要的作用， 这自然是因为其有存在的必要价值。“不可避免揭露”规则适用的关键是如何贯彻雇佣关系和竞争关系中的社会政策，应当由保护雇员择业自由发出，从保密协议、竞业禁止协议以及雇员前后职位的相似性等诸多方面确定合适的“不可避免揭露”规则适用条件。同时“不可避免揭露”规则的适用应根据利益平衡原则，合理分配原雇主与雇员的举证责任，区分劳动者的个人技能与雇主的商业秘密，明确竞业禁止的范围。
注释：
①参见：台湾智慧财产法院一〇三年度民营诉字第1号判决书。
②参见：最高人民法院（2009）民申字1065号民事判决书。
作者简介：黄 璟（1992-），男，江苏无锡人，华东政法大学知识产权学院2014级知识产权专业硕士研究生，研究方向：知识产权法。
关键词：商业秘密；不可避免揭露；择业自由
中图分类号；F713.50 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）015-000-02
一、案情介绍
甲原在A公司担任高级主管，其辞职后转而成立B公司与A公司竞争，并以低于A公司报价百分之二十的低价招揽A公司的客户。A公司乃以甲侵犯A公司的商业秘密，以及甲担任B公司的高级主管，将不可避免的泄露A公司的商业秘密为由，要求法院判决甲在一定时间内不得为B公司工作，甲则以我国台湾地区尚未承认“不可避免揭露规则”进行抗辩。①
本案的焦点在于A是否可以以甲成立B公司并担任高级主管，将不可避免利用A公司的商业秘密为由，要求甲在一定期间内不得为B公司工作？相关涉及商业秘密保护的法律规范是否包含了“不可避免揭露”规则？主张该规则应该具备何种构成要件？
台湾智慧财产法院判决认为，“不可避免揭露规则”适用在美国法院处理原雇主向法院申请核发临时禁令或永久禁令，禁止离职员工至竞爭对手工作，以避免泄露雇主之商业秘密的案件之中。所建立的认定规则，并非为美国各州之法院所普遍采用，而且为了避免侵犯离职员工的工作权、择业自由以及合理的市场竞争，原雇主主张适用“不可避免揭露规则”之时，应该负担较重的举证责任，而非由离职员工承担举证责任。由于在本案中，原告无法证明被告有不法侵害原告公司商业秘密的行为，或有使用原告公司商业秘密的高度可能性或明确的危险，所以不应该引用美国法律中的“不可避免揭露规则”请求被告不得为禁业行为。
二、不可避免揭露规则的适用
近年来除了台湾地区，世界其他国家也逐渐认识到“不可避免揭露”规则的作用，我国亦有不少学者主张应在商业秘密案件审理过程中使用该规则。但是，即使在起源地美国，该规则也尚未得到一致的认同。此外，就承认该原则的各州而言，不同州的法院对于该原则的构成要件的认识也存在分歧。美国各州法院观点不统一的原因在于，“不可避免揭露”规则的适用牵涉到多种重要利益和权利的冲突，牵涉到对雇主保护商业秘密的权利、雇员的择业自由权和生存权以及自由竞争的市场秩序权衡取舍。笔者认为，维持各种利益的平衡是适用“不可避免揭露”原则的核心，我国若要适用“不可避免揭露”规则，应关注以下几点：
（一）合理分配原雇主与雇员的举证责任
在本案中，台湾智慧财产法院认为，为了避免侵犯离职员工的工作权、择业自由以及合理的市场竞争，原雇主主张适用“不可避免揭露”规则之时，应该负担较重的举证责任，而非由离职员工承担举证责任。由于在本案中，原告无法证明被告有不法侵害原告公司商业秘密的行为，或有使用原告公司商业秘密的高度可能性或明确的危险，所以不应该引用美国法律中的“不可避免揭露”规则请求被告不得为禁业行为。
允许雇主利用商业秘密这把利剑将离职雇员赶出自己熟悉的行业， 无疑可以有效地保护前雇主的商业秘密。但是，若前雇主频频举起商业秘密的大棒，以“不可避免揭露”规则为由限制雇员继续择业，将会对竞争秩序的维护带来不良影响。因而，从这一角度看，台湾智慧财产法院的观点是值得借鉴的。关于举证责任的程度，实际上存在三个不同程度的标准：（1）证明被告确实有侵害商业秘密；（2）证明被告有使用或者泄露原告商业秘密的高度可能性；（3）证明被告有使用或者泄露原告商业秘密的危险。笔者认为，若原告仅仅只能证明被告有使用或者泄露原告商业秘密的危险之时，不应直接适用“不可避免揭露”规则，否则将不恰当的扩大该规则的适用范围，过度损害雇员的利益。只有原告可以证明被告有使用或者泄露原告商业秘密的高度可能性或被告确已使用了原告的商业秘密之时，法院才能适用“不可避免揭露”规则。
（二）区分劳动者的个人技能与雇主的商业秘密
劳动者的个人技能（Generic Knowledge）是指原属于劳动者，或是劳动者通过自己的努力在劳动过程中习得的不属于企业商业秘密的技能。劳动者的个人技能属于社会公有领域的范围，不能为某一雇主所垄断，否则将不利于增进社会福利。在适用“不可避免揭露”规则之时，要防止企业假借保护商业秘密之名，将属于劳动者的个人技能强加入自己的商业秘密的保护范围之内，从而阻碍劳动者的择业自由的实现。在山东省食品进出口公司诉马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司一案中，最高人民法院认为，尽管对日出口海带业务属于普通的海产品加工、出口贸易，企业的业务传统、资金实力、经营规模、过往业绩、技术水平等因素对于形成竞争优势比较重要，但是从事海带对日出口业务的员工的个人知识、经验和技能同样不可忽视。因马达庆长期从事威海海带的业务，拥有丰富的经验和知识，已被日本海带业界承认和信赖。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。②也就是说，在适用“不可避免揭露”规则之时，应当区分属于员工自身的知识、经验和技能与企业的商业秘密，不能盲目的扩大“不可避免揭露”规则的适用范围。
（三）明确竞业禁止的范围
竞业禁止是指禁止雇员在原单位离职后从业于与原单位有业务竞争的单位，包括创建与原单位业务范围相同的企业的。竞业禁止对于“不可避免揭露”规则的适用至关重要。笔者认为，竞业禁止的范围设计应当考虑竞争的激烈程度以及职位的相似程度。离职雇员继续在同一行业工作并不必然导致前雇主商业秘密的泄露。现在我国对于竞业禁止主要由劳动法调整，实践中竞业禁止的范围比较宽。即使原被告之间当初并未签订竞业禁止协议，原雇主也会主张因为被告曾经在单位中担任高级职务，所以出于保护原雇主商业秘密的需要，如今在相关行业中不能担任任何职位。笔者建议应把竞业禁止范围只限定在离职雇员不能从事与在前雇主任职时职责相同或极其相似的职位上，并且在判断竞业禁止范围时还应当考量新雇主和前雇主之间的竞争激烈程度这一因素。只有“不可避免揭露”规则的适用被限定在合理的范围之中，雇主与雇员之间的利益才能得到兼顾。
三、结束语
诞生于美国的“不可避免揭露”规则一定程度上解决了阻止离职雇员在新的工作岗位上自觉或不自觉地泄露前雇主商业秘密的问题，但是其过度扩张又会侵犯雇员的择业自由。台湾智慧财产法院一〇三年度民营诉字第1号判决书体现了台湾法院对于“不可避免揭露”规则的思考。尽管“不可避免揭露”规则受到过较多的批评，但至今仍在商业秘密侵权判定中发挥着重要的作用， 这自然是因为其有存在的必要价值。“不可避免揭露”规则适用的关键是如何贯彻雇佣关系和竞争关系中的社会政策，应当由保护雇员择业自由发出，从保密协议、竞业禁止协议以及雇员前后职位的相似性等诸多方面确定合适的“不可避免揭露”规则适用条件。同时“不可避免揭露”规则的适用应根据利益平衡原则，合理分配原雇主与雇员的举证责任，区分劳动者的个人技能与雇主的商业秘密，明确竞业禁止的范围。
注释：
①参见：台湾智慧财产法院一〇三年度民营诉字第1号判决书。
②参见：最高人民法院（2009）民申字1065号民事判决书。
作者简介：黄 璟（1992-），男，江苏无锡人，华东政法大学知识产权学院2014级知识产权专业硕士研究生，研究方向：知识产权法。