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［基金项目］ 国家社会科学基金项目（13FFX037）； 吉林大学青年学术领袖项目（2012FRLX10）
［作者简介］ 何志鹏，男，吉林大学法学院、公共外交学院教授，博士生导师，“2011计划”司法文明协同创新中心研究人员，法学博士，主要从事国际法研究。
［摘要］ 有学者从法学理论的角度进行研究，认为法治应当追求一种形式上的价值，而不适于考虑实体要求。虽然在一些国家范围内法治可以做这样的理解，但宏观来看，法治并不应仅限于形式领域，更应当有正义的追求，“法律乃公正与善良之艺术”；而就国际法自身而言，国际法体系尚处于初级的、不成熟的法律状态，不适于仅仅考虑形式，而必须同时强调良法和善治。因国际法不成体系，故追求形式法治在相当长时间内是不可能完成的任务；因国际法的程序不足，故树立形式法治也近于无本之木；国际法的二元体系使缺乏实体法价值的形式法治容易误入歧途。因而，在相当长的历史时期内，对国际法治的倡导应当将良法和善治结合在一起讨论。
［关键词］ 国际法治； 良法； 善治； 法治标准； 正义追求
Why Sound Law and Good Governance Are Equally Important:
The Criteria of International Rule of Law Revisited
He Zhipeng
（School of Law， Jilin University， Changchun 130012， China）Abstract：The term international rule of law is frequently used not just by scholars throughout the world, but also by many government officials and international organizations. However, the exact meaning of this term is far from clear. Controversies exist not only in whether the status of rule of law is desirable and possible in the international arena, but also in whether the main elements of international rule of law is simply the form of the legal process, or, substance of law also included. To put this in another word: do we wish to have international rule of law which emphasizes only on good governance, or both sound law and good governance?
Such a controversy stems from the debates in the legal philosophy on what should be included in the term ″rule of law.″ Since Aristotle, the first expounder on rule of law in human history, the term has long been accepted as requirements on sound law and good governance. And the wide spread discussion on the rule of law by Albert Dicey provided a more detailed factor on both sides. However, with the impact of legal positivist, legal philosophers like Joseph Raz takes the position that the rule of law should be only conceived as a set of requirements on the form and process of law, but not an overall requirements on the social morality of law per se as well as the operation of law. The traditional view is regarded as a thick understanding on the rule of law, and thenew view is regarded as a thin understanding.
The author is in the position that international rule of law should be thick instead of thin. This position is mainly based on the general conception that the rule of law should not necessarily be limited in form and process of law. Viewing form the history of the rule of law, the practice does not really show the progress from thick meaning to thin, but rather from thin meaning to thick. The thin understanding for the rule of law in the history of Europe resulted in disastrous consequences during the Nazi period, and resulted in the revitalization of natural law school in legal philosophy. Modern experiences in many states also proved that sound law and good governance link together closely, it is very hard to enforce a law which is not good in moral sense or technical sense, and strict application of law itself could not be accepted as the rule of law if the legal rules are not reasonable.
2014年4月何志鹏： “良法”与“善治”何以同样重要——国际法治标准的审思2014年4月浙江大学学报(人文社会科学版)Further, the author argues that, even in some highly developed legal territory in the Western society the rule of law may be understood in the thin way, it could not be the case for all states in the world, nor for the international community. The main reason for this argument is that the social values in law have been generally agreed by the Western society with the evolution of history as well as a common background of religion. The tension between fairness and efficiency, between human liberty and social order, is quite obvious in many societies, especiallytransitional societies. Without a perfection of law in its moral concern, it is not possible that the society may realize the rule of law in its true sense.
The international society as a common consensus is a primitive society, and therefore, international law is in a primitive stage. The first hindrance we meet in international rule of law is the fragmentation of international law. Since there is no organization and normal hierarchy in international relations, the competence and coverage of international institutions may conflict in many ways, and consequently conflict in social values, as free trade and protection of environment, financial innovation and financial security. Hence, the primary concern of international society is to reach more consensuses on social values and make more good laws to reduce the conflict of the rules. Another thing in consideration is that enforcement measures of international law and international judiciary are quite underdeveloped, as not all international institutions are equipped with procedural facilities. Most international legal rules are merely ethics and codes for activities in international affairs. If we stress the formal requirements in international rule of law only, we will have to ignore many such rules and thus neglect the progress in international law in many aspects. Moreover, there has been a tension between sovereignty of states and dignity of individuals as the core value of international law and international society for a long time, such issue is reflected in the debate in ″humanitarian intervention″ or the newly emerging ″responsibility to protect″ as well as the contention on the negotiation in the WTO with different views of industrialized members and developing members, and this reality calls for a settlement of substantial controversy first.
In conclusion, we may say that in the international society formal rule of law cannot be realized without the development of substances embodied in the rules. Good governance and sound law are the two sides of one coin, could not be virtually divided, and are equally significant.
Key words： international rule of law; sound law; good governance; criteria on rule of law; seeking for justice
一、 问题的提出
国际社会很早就提出了建设法治的观点。就联合国而言，1992年开始考虑将法律之治作为其议程之一，2005年的世界首脑会议讨论到了在国家和国际层面遵守和实施法治的重要性A/RES/60/1.，2006年则进一步通过了相关的决议A/RES/61/39, A/RES/62/70, A/RES/63/128.。安理会对法治问题进行了几次主题辩论S/PRST/2003/15, S/PRST/2004/2, S/PRST/2004/32, S/PRST/2005/30, S/PRST/2006/28.，并对妇女、和平与安全、儿童在武装冲突中的地位、武装冲突中的平民保护等相关领域的法治问题予以关注SC res 1325, SC res. 1820, SC res 1674, SC res 1612.。联合国建设和平委员会也在其日程中对有关国家的法治问题表示关注http://www.un.org/en/ruleoflaw/.。联合国还建立了法治协调和资源小组（Rule of Law Coordination and Resource Group），由联合国副秘书长担任组长，秘书处为其提供行政支持；在联合国秘书长办公厅（Executive Office of the SecretaryGeneral）内设立法治股（Rule of Law Unit）A/RES/66/102.。国际法并不仅仅是静态的条约、习惯和各国承认的一般法律原则的集合条约、习惯和各国承认的一般法律原则是《国际法院规约》所明确认定的国际法渊源，也被绝大多数国际法学者所认可。多数学者认为国家单边行为、国际组织的决议可能构成国际法渊源，王铁崖先生则认为严格意义上的渊源仅仅包括这三项。参见A.Clapham, Brielys Law of Nations, Oxford: Oxford University Press, 2012, pp.5564; J.Klabbers, International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2013, pp.2540; V.Lowe, International Law, Oxford：Oxford University Press, 2007, pp.3699; 王铁崖《国际法引论》，(北京)北京大学出版社1998年版，第5697页。，更是一系列鲜活的实践，形成一个个相互交织、相互影响的进程［1］212。所以，我们使用“国际法治”这一概念来描述国际法的动态目标，主要是利用其所代表的一系列国际社会价值对这个进程进行一种价值衡量。从发展的意义上看，国际法治是法治理念的国际化，是国际关系的法治化对国际关系领域的法治问题的探讨，参见G. T.Kurian (ed.), The Encyclopedia of Political Science，Thousand Oaks: CQ Press, 2011, p.1496。。但是，国际层面的法治仍然进展缓慢。这种难以令人满意的状态，一方面源于国际组织复杂的官僚体制和长期的无效率习惯，另一方面也是因为对国际法治的内涵、指向、要求缺乏明确的认识，导致以国家为主的国际行为体在这一问题上的讨论没有目标、重点和方向。那么，国际法治在国际关系中的具体要求是什么呢？试图达到的社会秩序状态是什么呢？此类问题需要我们通过法理学中的法治理念探讨，结合国际关系与国际法的情况进行分析和研究。
陈弘毅认为，澄清法治的概念能避免抽象和空泛的口号，使人们有机会投入仔细和理性的思考［2］。然而，法治（rule of law）这样一个未来发展方向的指针，其真正的、由实践所确立的内涵远不像初看的“法律之治”那样清晰。法治包含多维的价值《布莱克法律词典》从五种意义上阐释了rule of law（法治）这个术语：（1）一种实体法律原则；（2）常规而非专断权力的至上，也称“法律至上”；（3）人人均受制于法域内的通行法律的原则；（4）作为一种理念，一般宪法原则来自于法院决定私人权利的司法判决；（5）宽泛地指法律裁定和基于法律的裁定。参见B.A.Garner (ed.), Blacks Law Dictionary, St. Paul: West, 2009, p.1448。，其具体指向总是随着时代的发展而不断变化沈宗灵在为《中国大百科全书》编纂相关词条时认为，历史上有三次人治与法治的争论，第一次表现为中国春秋时期的儒法之争，第二次表现为古希腊柏拉图的人治观和亚里士多德的法治观的分歧，第三次体现为资产阶级文化兴起时资产阶级思想家与封建专制护卫者之间的论战。参见《中国大百科全书》总编辑委员会编《中国大百科全书·法学（修订版）》，（北京）中国大百科全书出版社2006年版，第9293页；《中国大百科全书》编辑部编《中国大百科全书》第6卷，（北京）中国大百科全书出版社2009年版，第216217页。而在现代社会考量法治还需要考虑人与自然的和谐等因素，参见辞海编辑委员会编《辞海》，（上海）上海辞书出版社2009年版，第560页。。当前，法理学界对法治的要求存在着不同的观点。有学者认为，法治应当是一个仅仅包含形式要求的概念，如约瑟夫·拉兹提出了这样的观点，即法治应当仅仅是一个形式的概念，它没有说明法律如何被制定，由暴君、多数人的民主或其他方式；它也没有说明基本权利、平等或正义；在一定意义上，甚至认为法治理论的形式性意味着它缺少实质内容。“如果法治是良法之治，那么解释其本质就是要提出一种完整的社会哲学。但是，如果这样，这一术语就缺少了任何有价值的功能……信仰法治就等于相信正义必胜。”［3］211而另有学者主张，法治应当是涵盖实体要求和形式要求双重指向的理念。一些西方学者明确地认识到了这种差异，并将之分别称为“薄法治”和“厚法治”［4］3。
与西方法理学界的争论相近，国内法理学界也存在关于法治内涵的争论。张千帆提到，法治就是依法之治，不包括民主和人本的含义，这些是形式概念之外的实质目标，法治不应关注民主、自由这些制度因素［5］。王人博认为，原旨主义（fundamentalism）和普世主义（ecumenicalism）理性的法律秩序既是合理的，也是可能的。不讨论基本价值和道德要求，但就法律秩序自身而言，不同文化按自己的观念去证立法治［6］。黄文艺总结道：形式法治与实质理论的分野和论争是第二次世界大战以来国际法学界法治研究中最具理论对抗性的问题［7］。他还提出，从形式法治概念出发，法治主要包括三个基本要素，即法律可预期原则、法律普遍适用原则和法律纠纷的有效解决原则［8］，主张将法治的概念仅限于程序的领域。
这种争论投射到国际法治的概念上，使国际法治的内涵也出现了“全面法治”和“程序法治”的不同理解。德国籍国际经济法学家彼德斯曼的国际法治观侧重于强调在规范中体现人权，是一种实体层面的法治要求彼德斯曼是较早从人权的角度分析司法体制和国际法治的学者，相关分析可见E.U.Petersmann, ″The WTO Constitution and Human Rights,″ Journal of International Economic Law,Vol.3,No.1(2000),pp.1925; E.U. Petersmann, ″International Rule of Law and Constitutional Justice in International Investment Law and Arbitration,″ Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol.16, No.2(2009), pp.513533。；而奥地利学者考施勒的国际法治观则更注意批判在武力使用、国际武力干涉、国际审判方面所存在的各种问题，特别要求实现分权制衡，可视为程序的国际法治追求考施勒的观点主要体现在联合国安理会改革、恐怖主义等问题上，参见H.Kchler, ″The United Nations, the International Rule of Law and Terrorism,″ in The Supreme Court Centenary Lecture Series I: July 2000June 2001; II: September 2001June 2002，Manila: Supreme Court of the Philippines/Philippine Judicial Academy, 2002, pp.550571；［奥］汉斯·考施勒《国际关系中的权力模糊与联合国的未来》， 孙璐译， 载《吉林大学社会科学学报》2013年第3期， 第8390页。。中国的国际法学者表现出对国际实体和程序问题的共同重视，而法理学者似乎更强调形式和程序的层面。车丕照提出，在无政府的国际社会基础上，建构国际法治的基本目标应当是建设一个更有秩序、更有效率和更加公平的国际社会［910］。那力和杨楠认为，维护人权、促进发展、达成国际争端的和平解决是国际法治发挥功能的过程［11］。笔者在对国际法治进行解析时，也分别从法律的实质追求和法律的形式与程序方面提出了良法和善治两类要求，并分别讨论了各自的指向［12］。
二、 一般意义上的法治并不必然是形式法治
（一） 良法和善治是法治的传统要素
从法治的一般理论看，良法与善治是不能截然分开的两个方面。从最古老的著述而言，亚里士多德阐释了法治的两个维度：第一，法律得到了良好的遵守；第二，有关的法律是良好的法律［13］115。英国学者戴西这个名字在中国宪法学传统上译为“戴雪”，而国际私法学界则译为“戴赛”或者“戴西”。《中国大百科全书·法学》（中国大百科全书出版社2006年版，第45、93页）统一使用了“戴西”这一译名。在《英宪精义》中阐释了作为宪法基本原则的“法治”概念，被很多人认为是对法治概念的权威解读。戴西所关注的法治包含三个方面的指向：（1）常规法律的绝对最高或者优越地位，限制政府专断权力的影响；（2）法律面前人人平等，特别避免官员免于常人的义务；（3）宪法是私人权利的结果，而不是原因［14］121122。戴西的观点受到了不少批评对于戴西观点局限性的概略分析，参见［英］戴维·米勒、韦农·波格丹诺主编《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等合编中译，（北京）中国政法大学出版社2002年版，第726727页。，而且随着时代的发展，实践中也出现了很多情况需要对戴西的观点进行限定［15］1074。近代以来的学者更多强调法治在程序角度的意义，例如认为法治包括以下几个方面：施与义务的法规必须公布，法律必须通过公正的司法程序被诚信地适用，国家政府应当遵行立法、行政、司法权力分立和制衡的原则而排除权利的任意行使，法律在形式上应当普遍适用于所有人相关探讨，参见P.Cane & J. Conaghan, The New Oxford Companion to Law, Oxford: Oxford University Press, 2008, pp.10371038; K.L.Hall (ed.), The Oxford Companion to American Law, Oxford: Oxford University Press, 2002, pp.150, 372; B.Z.Tamanaha, On the Rule of Law, History, Politics, Theory,Oxford: Cambridge University Press, 2004; T.S.Allan, Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of Law, Oxford: Oxford University Press, 2001。 。哈耶克认为，“抛除一切技术事项，这（法治）意味着政府在其所有行动中都受约束于事先确立并宣布的规则”需要提醒的是，该书中译本此处注释误将戴西译为狄骥，如不核查可能引起认识混乱，见［英］弗里德里希·奥古斯特·哈耶克《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，(北京)中国社会科学出版社1997年版，第73页。［16］7576。尽管如此，戴西的归纳对理解现代法治仍有关键意义。而注重实体正义的中国法律体系在历史上关注法律之善，更是学术界广泛认同的例如，在中国古代的法律中，就有“亲亲相隐”等对于人情、人性的考虑，参见张国钧《伦理豁免中的智慧——基于中华伦理法对伦理和法律关系两难的解决》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2014年第1期，第147158页。。
（二） 法治内涵在现代社会的发展仍要求良法和善治
如前文所述，法治的具体指向总是随着时代而不断发展的。从最基本的“崇尚法律秩序、反对混乱无序”出发，到吸纳一系列的合法性原则，直到要求法律认可和遵循一些基本价值，法治这一社会生活的治理概念具有了开放性的特征［17］14941495。康德在他所处的时代认为实现普遍的正义是人类最难的问题，也是人类发展的最终目标。要想达到这一目标，必须走法治的道路［18］4549。张文显认为，法治经历了两个阶段，第一阶段是从人治到以法而治（rule by law），第二阶段是从以法而治到良法善治（governance of good law）。他进一步指出，从工具主义的以法而治和依法而治再到良法善治的变迁，实际上意味着公共治理模式的实质革命，以法律的“人性化”、“人文化”、“人权化”而消解了“法律暴政”，实现了形式正义与实质正义的统一［19］，由此深入论证了他此前提出的“和谐法治”观念［20］。正由于此，张文显所理解的法治要素既包括程序的内容，也包括法律形式上的要求，以及一些基本的法律价值，例如“法律必须建立在尊重和保障人权的基础之上”、“法律必须以平等的保护和促进一切正当利益为其价值目标”、“法律应力求社会价值的平衡与互补”，法治由此成为一个融会多重要求的综合概念关于这些因素的详细阐述，参见张文显《法哲学通论》，（沈阳）辽宁人民出版社2009年版，第376379页；张文显《法治与法治国家》，（北京）法律出版社2011年版，第5，1316，2528页。。周永坤在回顾了法治自古希腊，经古罗马、中世纪的阿奎那，近代洛克、卢梭和孟德斯鸠直至20世纪各国的实践之后，认为法治除了法律至上、具有分权制衡等制度之外，更重要的是拥有保障基本人权的良法，这是法治的根本目的和灵魂［21］542547。张恒山也认为，在历史的每个阶段，法律都体现着时代的正义观念和要求［22］67。在欧洲大陆，一些德国学者指出，虽然历史上确曾有过立法与正义分离的观念，但当代法治国家的一般信念却是法律必须重视正义准则德国经历过严格的崇尚形式上的法律规范的时期，后来实现了较大的扭转。研讨法治应包含正义的论述，见［德］G. 拉德布鲁赫《法哲学》，王朴译，（北京）法律出版社2005年版，第185186页。类似地，法国在相当长的时间内远离这些法哲学层面的讨论，在实践中以立法为核心参照。但近年也发生了变化，既认识到了法律自身论证的意义，也认为法律规则的内容应由道德或者政治所论证。见［法］米歇尔·托贝《法律哲学：一种现实主义的理论》，张平、崔文倩译，（北京）中国政法大学出版社2012年版，第2022页。。换言之，法律欲成良法，必须追求的正义、秩序、平等、自由、安全和利益等目的性社会价值［23］7。
关于法治是仅包含善治，还是须包括良法，在一定程度上将我们带入实证法与自然法学派的争论之中。实证法学派认为法律问题仅仅是就规则而进行的分析和论证，注重严谨的逻辑分析，应当价值无涉关于现代实证法的学术传统及新发展，参见陈锐编译的几本文集：《法律实证主义：思想与文本》、《法律实证主义：从奥斯丁到哈特》、《作为实践理性的法律》，清华大学出版社2008、2010、2011年版。；而自然法学派则倾向于法律应当具有道德性，应符合社会之善。结合前面的结论可知，如果粗略地划分，主张形式法治者大多属于实证分析法学派，例如拉兹就被认为是“排他性实证主义”最著名的捍卫者拉兹主张法律中应当排除道德的因素。参见J.Raz, ″Legal Positivism and the Source of Law,″ in The Authority of Law: Essays on Law and Morality， Oxford: Oxford University Press, 1979, p.47。；而主张实质法治论者则大多属于自然法学派。卡多佐通过一系列的案例试图说明，如果一切都通过程序来进行，当然是一个理想的状态，但法律自身的不确定性意味着在法律进程之中一定要有哲学层面的法律目标和社会价值的考量［24］2126。
英美法系的诉讼规程、证据制度比较成熟，法官违背正当程序的概率很低。但是，其法律在很大程度上来自于法官的创造，法官关于法律所应维护的权利的实体理念左右着法治是否呈现［25］245。根据卡多佐的分析，如果对法律的起源、发展和目的不太了解，就容易陷入迷途［24］5658。大陆法系的法治基础是法典，有法方能治。法典的实体部分是法治的核心和关键。德国的萨维尼在19世纪坚持法律必须反映沉淀意志的知识和传统，反对匆忙地制订法典，也就是要求有了良法，才能有形式的程序和良好秩序［26］v.10， 481482，而法官在审理案件的时候，也仍然具有理解和适用法律的空间考夫曼特别提出，法官的判决并非制定法的精确复写，法官的审判活动也并非简单的三段论，因而，法学并不仅仅是一门技术。参见［德］考夫曼《法律哲学》，刘幸义译，（北京）法律出版社2004年版，第7290页。，此时，公平正义的理念就渗透到了法律的实施过程之中。追求的不仅是形式的法治，更是实质的法治。如果进一步思考如下问题：什么是法律？恶法是法吗？就会发现情势复杂。按照自然法学派的“恶法非法说”，则只要说明法治是法律之治就可以了，因为恶法会被排除在“法律”的范围之外，但这种理论上的纷争很容易导致法律的效力在不同时间、不同地点、不同人那里有不同的认识。如果我们不是从西方法律思想史的变迁角度去认知，即从自然法学派的兴盛到实证法学派的崛起，直至自然法学派以新的面貌复兴，也不仅仅考量中国自身的愿望和需求，我们至少可以说，主张良法的观点其实是对法律技术主义的一种提醒，也就是要求在法治的维度中，实体法律应当体现出价值层面的灵魂。正如彼得·斯坦和约翰·香德所言：人们希望法律能保障社会秩序，但更希望法律能够促进公平［27］12。
（三） 法治实践表明“无良法，难称善治”
法律依其社会伦理判断可分为良法和恶法。实证法学派认为，法律和非法律、善法和非善法这种区分对法治并无意义。拉兹提到了法治概念与“善”的分离，“一种根植于否定人权、普遍贫穷、种族隔离、性别歧视以及宗教迫害的非民主性法律体系，在总体上可能比任何更为开明的西方民主法治体系更符合法治的要求”［3］211。但问题在于，一种剥离了法律所应当蕴含的伦理、使法律不再具有道德性、没有了人们心中的正义的形式法治，符合法治的本意或社会直觉吗？这种基于法律的保证符合法治的标准吗？如果我们把民主、人权与法治看成是相互独立的要求，民主意味着表达自由和多数表决，人权意味着在社会可供资源的前提下满足人们的需求，而法治意味着依法行事，则法治的要求就仅仅是实证法学派所主张的对法律自身进行逻辑推断的技术体系，“法律乃公正与善良之艺术” （Jus est ars boni et aequi）此语来自古罗马的塞尔苏斯，见《学说汇纂（第1卷)》, 罗智敏译，（北京）中国政法大学出版社2008年版，第1页；罗马法强调，“法学是关于人和神的事务的知识，是关于正义和非正义的科学”，参见徐国栋《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，（北京）北京大学出版社2011年版，第30页。的最原初认识就不复成立了。
笔者并不主张恶的或者不符合社会情况的法律必然不是“法律”，但我们至少可以怀疑，这种有社会价值瑕疵的法律即使施行，也不能称之为“法治”，而且在实际运作中也容易走向失败。良法的治理才算是法治，非良法的治理，包括禁止表达自由的法律的统治，即使表面上非常有序，仍然难称法治“看一种社会组织结构是否为法治，不能只看法律的表现形式，更重要的是看法律追求的社会价值目标。”参见王人博、程燎原《法治论》，（济南）山东人民出版社1998年版，第106页。“法治不但要求一个社会遵从具有普遍性特征的法，而且还要求这种被普遍遵从的法必须是好法、良法、善法。”参见刘作翔《迈向民主与法治的国度》，（济南）山东人民出版社1999年版，第99页。“法治的基点在人，个人优位观念是其基本信条。”参见姚建宗《法治的生态环境》，（济南）山东人民出版社2003年版，第5页。。如果按照实证法学派的“恶法亦法”的观点，则进一步产生了德国纳粹时期那些令人厌恶的规则是否应当被遵从的问题［14］1075。除了在道德上违背人性的“恶法”不应当被视为法治基础之外，还有一些不太符合状况或难以操作或实施的法律，其公布与施行显然也不能被认为是法治状态。以国内法治的经验而言，如果立法本身存在问题，它获得人们认可和遵守的概率会比较低。那些不符合法律所处理的事务的内在规律、不符合法律所处社会情境的规范都会被边缘化，进而使效力消失。中国曾经订立过一些交通领域的法规，例如认定闯黄灯属于违法，要扣分罚款，不仅在订立之初就受到很大阻力，而且在实施过程中也被很多执法部门所忽略，并在实施数日后被中止。美国历史上曾经有在宪法层面上禁酒的经历，也同样受到了贩私酒这种行为的抵制，并被逐渐抛弃。法治是一种具有道德指向的概念，它比法律之治更加严格、更加复杂；良法是善治的基础，而非孤立于善治的因素。
如果法治仅仅意味着法律面前人人平等、正当程序、同样情况同样对待，只不过是一种严格有序的“统治”或者“治理”，非常接近于法律工具主义对法律工具主义的历史与影响的分析与批评，参见B.Z.Tamanaha, Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law, New York: Cambridge University Press, 2006。彼德斯曼还进一步认为，强调形式和程序的观点本质上还是“以法而治”（rule by law）而非真正的“法律之治”（rule of law），参见E.U.Petersmann, ″Competing ′Principles of Justice′ in Multilevel Commercial, Trade and Investment Adjudication: Need for More ′Judicial Dialogues′ and Legal ′CrossFertilization′,″ in M.C.Bassiouni, G.Joanna & P.Mengozzi et al. (eds.), The Global Community: Yearbook of International Law & Jurisprudence, Oxford: Oxford University Press, 2013, p.163。，那么这样的法律观念显然是违背人们对法律的期待和常识的，很难被认为是法治。笔者认为，理论研究可以超越常识，但如果无法解释常识，甚至被常识所否定，那就不是常识的错误，而是理论的偏差。作为形式法治论的首倡者，富勒对单纯的形式法治也持怀疑态度，他认为纯粹的邪恶体制是不符合法治标准的［28］159。斯蒂芬·汉弗雷的一段分析引人深思：“法治（rule of law）”这个词表面上看是同义反复：如果不能“治”，它还是法吗？或者说，难道事实上不是其“治”使得“法律”区别于“规则”？简言之，“法治”这一短语比起仅仅作为实证法的“法”，捕捉住了或者增加了哪些缺项？……在一个给定的语境下，法律可能容忍或者支持贫穷、暴力或者无知。然而，当提到法“治”的时候，显然被认定提供了额外的因素，在法律中注入了质量因素，或者意味着法律的具体配置，从而避免出现前述后果。更进一步的阐释，参见S.Humphreys, Theatre of the Rule of Law: Transnational Legal Intervention in Theory and Practice, New York: Cambridge University Press, 2010, p.35。 故而，法治的灵魂在于良法，没有良法的严格治理就很难区别于人治和德治“既然政治学制定着人们该做什么和不该做什么的法律，它的目的就包含着其他学科的目的。所以这种目的必定是属人的善。”参见［古希腊］亚里士多德《尼各马可伦理学》，廖申白译注，（北京）商务印书馆2003年版，第6页。。正如诚实信用、公序良俗等原则是对契约自由这一基本底色的限定一样，法律的规范及运行也应当始终着眼于对基本自由的确认和边界确定。侯健剖析了形式法治存在的缺陷，认为实质法治是较为妥当的理论，并提出了“多元实质法治论”，认为法治的类型是多样的，在一定条件下，不同法律、不同政体、不同文化均可为法治的实行提供基础和条件［29］。这恰恰是1959年各国的法学家已经认识到的：“法治的自由社会中，立法者的功能在于创制和维护人作为个体保有尊严的条件。此种尊严不仅需要承认其公民与政治权利，而且要求建立能使其人格全面发展所必需的社会、经济、教育条件。”″Report of Committee I of the International Congress of Jurists at New Delhi, 1959″, in 19522012: Congresses and Major Conferences of the International Commission of Jurists, Geneva: International Commission of Jurists, 2012, p.34.
根据道格拉斯·诺斯、瓦利斯和温格斯特的研究，社会秩序的理想状态是能够保护产权、确认人权、实现决策透明、自由竞争，特别是通过自由开放的组织形态促进公民社会发展，从而禁止强迫与暴力、避免政府寻租的权利开放秩序（open access orders），由此促进社会发展和繁荣；而以身份限制个人权利的社会属于权利限制秩序（limited access orders），构成了社会落后、贫穷的主要原因［30］13。这虽然是从制度经济学的角度认识问题的，但同样可以用法学的立场来予以透视：良好的社会结构绝不仅仅是妥善的程序设计，还需要维护一些最基本的价值理念。由此推论，自由、人权是一个社会秩序的基本前设，法律仅从技术上确立权利的实施方式与边界，始终为实现社会自由、实现个人人权而服务。到现在为止，人们基本已经达成了共识，即法律中一定有道德的成分，区别仅仅在于道德的具体内容何在，究竟有多大的道德成分，以及重视法律的哪些方面。换言之，认为法律是道德无涉的观点已经不存在了。从这个意义上说，笔者同意自然法学者罗伯特·乔治的论断：现代自然法学者与实证法学者并无本质差异，两者都认为法律中不可能没有道德的因素，其差异仅仅在于各自强调的领域不同［31］1719。因此，法治表达了合法性的价值，与正义和自由这两个同样重要的价值紧密相关，可以保护民众免受权力的任意施行［32］1037。
三、 国际法的初级性使形式法治的要求缺乏根基
如前所述，一般意义上的法治应当是良法与善治的有机结合。但如一些法理学者所分析的，法治在法律较为成熟的某些国家、在法律价值争议不大的语境下可以被理解为仅包含形式要求。但笔者要强调说明的是，在当代、在国际法的场景中，绝不能按这样的模式来理解和认识。这是因为国际法与国内法存在最显著的差别：国际法是初级法，国际法治并不仅仅是国内法治在国际社会中的应用［33］。
（一） 成熟的法律体系与初级的法律体系对法治的强调因素不同
在一个法律观念、法律运行尚处于初级阶段的社会，法律的道德性既不能被隐去，也不应被忽视。具有实体道德指向的法律不仅自身让人信服和遵从，而且有利于社会良性运行。这一论断不仅适用于国内法体制，也适用于国际法体制。在法律体系尚处于初级阶段时，强调良法非常重要；当法律体系已然成熟之时，人们对基本价值已经达成一致，则法治可以只讨论程序的问题。如果这一论断正确，我们很容易理解西方学者的形式法治主张：因为这些国家良法问题已基本解决，法律的基本价值在立法者、执法者、司法者、守法者之间均达成了共识。而具体操作的层面则存在诸多分歧，所以他们才强调善治，认为在法治体系中仅强调遵守规则即已足够，规则自身的可争论问题并不多。但对于不具有这种思想与制度背景、基本规范层面尚存在矛盾或者诸多不足的国度而言，特别是对于法律体系尚处于初级阶段、性质特殊的国际社会，以及基本价值领域存在很多争论的国际法而言，情况却并非如此。在个人的基本权利与自由还没有真正获得制度和观念的建构的土地上，宣示人权、避免以民主的形式吞噬人权，避免以“法治”的形式扼制人权，仍然是艰巨的社会任务。这种境况与高度发达的国内法体制迥然不同。在这个阶段，追求法治的理想绝不可能像西方国家那样，面对一个已经成熟的法律规范去探讨遵循法律的问题，而必须将确立良好的法律和以良好的模式确立法律、遵行法律、执行法律和裁断法律放在同一个体系之内加以分析和认识。
（一） 国际法治确实已经包含了一些程序上的要求
在法律制度完善的社会体制中，形式要求和程序规范以实体层面的价值共识为基础，有明晰的指标，可以按图索骥，为法治而努力；而在法律制度不够完善的国际社会中，价值领域可能存在多种分歧，更主要的是，形式要求也并不明确，而且程序规范更是远非发达。所以，单纯地追求形式法治很可能事倍功半、劳而无功。因而，虽然人们对于国际法治应当包括或者必然包括程序上的公平已经达成共识对程序公平的探讨，参见J. K. Burke, ″Understanding the International Rule of Law as a Commitment to Procedural Fairness,″ Minnesota Journal of International Law, Vol.18(2009),pp.357370; F.Fontanelli, G.Martinico & P.Carrozza(eds.),Shaping Rule of Law through Dialogue: International and Supranational Experiences,Groningen: Europa Law Publishing, 2010。，但如果没有善治层面的努力，良法也会变成空洞的术语基于人权而对这一问题的分析，参见M. A.Glendon, ″The Rule of Law in the Universal Declaration of Human Rights,″ Northwestern Journal of International Human Rights,Vol.2,No.1(2004),pp.119。。所以，一些国际法学者主张以国内法院来填补国际法治缺失的一环［42］；强调在跨国关系中强化国内和国际的司法［43］；有学者提出，《北美自由贸易协定》（NAFTA）是国际经济规制进化共识的例证，这种共识就是国际化和私有化，双边投资条约的广泛使用以及投资者与东道国之间通过仲裁来解决争端就是其表征［44］。国际法治的概念应被理解为：在国际关系中，依赖法律而非专断的权力，用法律代替武力来解决争端，将法律作为且应当作为促进国际合作以实现社会目标的工具，维护并推动个人的自由与尊严［45］。而我们这里需要讨论的仅仅是实体正义是否应当作为国际法治的必要组成部分这一问题。
（二） 国际法程序规范存在着诸多的模糊与不足
在程序问题上，国际法与国内法存在着显著的差异［35］11，国际法缺乏普遍的强制性，无法保证基本行为体遵守规范，特别在出现违背规范的情况时不能保证受到有效的惩治。虽然凯尔森曾努力将各国的单边强制措施视为国际法的强制力凯尔森的分析请见以下著作：H. Kelsen, General Theory of Law and State, Cambridge: Harvard University Press, 1945, pp.325363; H. Kelsen & R. W.Tucker (eds.), Principles of International Law, New York: Holt, Rhinehart and Winston Inc., 1966, pp.1687。，但这种论点的说服力是非常有限的，因为他很难区分丛林状态下的正义恢复努力和所谓的国际法的强制性。也正是由于缺乏这种强力后盾，按照哈特的理论，很多国际法规范只是确定了第一性义务，却没有规定第二性义务［46］7988， 208231。国际法不仅在立法层面上是分散的，国家以自身意愿为驱动力选择参与与否，在执法的层面也主要靠自身的行为（自助）而彼此约束。这就意味着国际法从根本上缺乏强制手段，绝大多数国际条约只能靠参加者自身的主动自觉，有限的例外包括WTO的贸易政策审议机制、国际人权领域的普遍定期审查制度、各人权条约的定期报告等相对松散且缺乏实质约束力的制度。国家责任制度也同样软弱，不仅到目前为止国际社会还没有做出一项有效的法律规范，而且短期之内也难以建立这样的规范联合国国际法委员会（ILC）在国家责任的国际立法方面做出了很多努力，2001年二读通过《国家对国际不法行为的责任条款草案》。虽然该草案在国际法院的“隔离墙”案中被援引，但仍不能被视为国际公约。有关情况参见J. Crawford, State Responsibility: The General Part, Cambridge：Cambridge University Press, 2013; J. Crawford, A. Pellet & S. Olleson (eds.), The Law of International Responsibility, Oxford：Oxford University Press, 2010。；至于国家的刑事责任就更是争论激烈，难有共识联合国国际法委员会（ILC）1996年的《国家责任条款草案》试图规定国际罪行作为国家不法行为的一个方面，但中、美、法等很多国家的代表提出反对。参见梁西主编《国际法》，（武汉）武汉大学出版社2011年版，第121页；黄瑶主编《国际法》，（北京）北京大学出版社2007年版，第290293页。 。加之从中世纪后期传下来的国家豁免制度也使得在一国之内追究国家责任困难重重。在国际司法层面，迄今仍没有一项被普遍接受的体制和一套通行的国际诉讼规范，没有一个国际司法机构能够强制国家或相应的国际行为体参与到法律诉讼中来：国际法院的强制管辖权必须以国家最初的承诺为基础，而这种承诺是可以撤销的。乐观地看，WTO的争端解决机制（DSB）和欧洲联盟的法院（ECJ）运行相对妥善，可以被视为国际司法体制的模范，但WTO的DSB所涉及的范围以与贸易有关的问题为限，而ECJ也仅仅只能处理欧盟成员国内部的争端。正如黄文艺所说，国内法治属于强制性法治和一元型法治，国际法治属于契约型法治，具有多元分散性。因而，既存在着WTO这样的全球层次法治，也存在着欧盟这一类的区域层次法治［8］。
而包括条约、习惯国际法、一般法律原则在内的庞杂而充满内部矛盾的国际法渊源体系，使法律的普遍性受到广泛质疑。双边条约、区域习惯、双边习惯、多边条约的大量存在导致普遍国际法的概念基本被架空。而被国际法学者推崇的强行法（jus cogens）又因一些大国的任意解释而陷入霸权危境。同时，法律的平等适用和确定性也经常无从谈起：哪些法律应予适用，哪些法律不应适用，不仅当事国各执一词，就连处理案件的法官也不能完全确定，所以争端解决没有明确的预期。
上述情况充分说明，国际层面的法律遵行、实施、责任追究都处于初级状态。此时，如果不考虑从实体层面在国家间凝聚共识、促进合作、形成良法，而单纯主张促进形式层面的治理，则可能事倍功半，甚至南辕北辙。第一次世界大战之后的莱比锡审判由于缺乏明确的实体规范，使得程序上的尝试几成闹剧；第二次世界大战之后的纽伦堡审判、东京审判由于缺乏起码的实体法基础，使得以戈林为代表的被诉者认为这只是战胜者的政治展示，是一个缺乏正当性的司法机构与过程。而苏联、英国、美国等盟国军人未被起诉和审理的事实，也和20世纪90年代的南斯拉夫特别刑事法庭没有接受对北约一方战争犯罪的起诉一样，使公众对审判的公正性产生怀疑。所有这些问题虽然在很大程度上确实是一个程序有待完善的问题，但在没有妥当的实体规范的国际社会中，形式上的追求可能被在国际体制中具有更大话语权和行动力的大国所操纵，离人们理解的法治越来越远，离强权政治越来越近［47］。正由于此，西方学者在“9·11”事件后痛定思痛，认为缩小全球不平等仍然是全球法治中一个至关重要的问题［48］31。刘雪斌和蔡建芳提出，平等性、规范性和司法性等国际法治要素与国际人权法律保护成就的契合，表明国际人权法治由理想转变为现实［49］。在实践中，我们不得不面对的现实就是很多国家的人权状况远不如人意，国际程序却无计可施。甚至可以说，在人权领域，国际制度呈现了二重性：或者任由一些政府无视民众的基本权利；或者对一些行为大动干戈，推翻原有政府，这种行为则大多带入新的人权危机。
国外的学术著作及政府官方的会议议程与决议并未阐释国际法治的概念和具体外延，但从其所强调的具体内容上可见一斑。联合国《国内和国际的法治问题大会高级别会议宣言》以及秘书长报告关注的法治焦点是冲突之后的持续和平、持续的经济增长和发展；法律的基本原则在于法律的公布、平等的适用、独立的裁判、从个人到国家都遵从法律。法律必须与人权的标准和要求相一致参见Declaration of the Highlevel Meeting of the General Assembly on the Rule of Law at the National and International Levels, Resolution adopted by the General Assembly, A/RES/67/1, 30 November 2012；联合国大会《伸张正义：加强国内和国际法治行动纲领》，A/66/749, 2012年3月16日。。也就是说，国际社会一直在主张良法的善治，而非仅仅法律的治理。
五、 国际法的二元价值体系需要首先确立良法才能遵行善治
国际法体系最突出的困境在于国际法价值取向的二元性。这就要求在国际法领域必须首先解决核心的实体价值，才有可能展开法治的形式。
（一） 无政府的国际社会存在主权与人权的二元价值紧张
法治意味着政府在法律规定的范围内行事，法律需要公布，要约束官员的自由裁量，非经正当程序不能施与刑罚。如果认为从形式的角度可以界定国际法治的基本指标，例如政府要受法律限制、法律的形式要具有合法性，包括法律要公布、要面向未来、具有普遍性、能够平等适用、具有确定性，要实现法律之治而非人的统治，实现客观而非主观的治理模式，激情而非理性的秩序确定手段，那么法治的目标在国际的维度一定会落空。因为“法治政府”在国际法上究竟约束作为国际共同体主要成员的政府，还是约束国家间的组织机构，尚无一致的认识。在国内法的意义上，善治意味着政府自身定位的重新调试。但对国际法而言，不仅立法层面的很多任务还没有完成，更主要的是，不存在世界层面的政府，主权原则仍是国际法的考量起点［50］36。此时，国际法的立法、变法、守法和执法都面临着一个核心的困惑：究竟是维护以国家为基本行为体的安定秩序，还是追求以个人为主的人权？
在国际法领域，最困难的问题是价值基点如何确立，也就是主权与人权的优越性问题。国家是国际法律关系最直接的参与者，也是国际法律权利的主要享有者和国际法律义务的直接承担者虽然当前国际组织的国际法律行为能力被广泛认可，但很多西方学者都主张将国际法主体的范围拓展到公司和个人，如L.F. Damrosch, L. Henkin & S. D. Murphy et al., International Law, London: Pearson Longman, 2003, pp.264265; N.GalOr, ″NAFTA Chapter Eleven and the Implications for the FTAA: The Institutionalization of Investor Status in Public International Law,″ Transnational Corporations, Vol.14, No.2(2005), pp.121131;J.E. Alvarez, ″Are Corporations ′Subjects′ of International Law？″ Santa Clara Journal of International Law, Vol.9(2011), pp.136。一些中国学者也认为个人的国际法主体地位问题可以讨论，见梁西主编《国际法》，（武汉）武汉大学出版社2011年版，第7477页。但国家的重要性从未被撼动。参见M.Shaw, International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2006, pp.197, 257259; M. D. Evans (ed.), International Law, Oxford: Oxford University Press, 2010, pp.284289; J.Crawford, Brownlies Principles of Public International Law, Oxford: Oxford University Press, 2012, pp.114118 ; H.Owada, ″International Environmental Law and the International Court of Justice: Inaugural Lecture at the Fellowship Programme on International and Comparative Environmental Law,″ Iustum Aequum Salutare, Vol.2, No.1(2006), pp.532 。，更是国际法的直接主体“直接主体”是指直接享有国际法上的权利、承担国际法上的义务和责任、参加国际法律行为、具有国际求偿资格的行为体。参见H.Kelsen, The Communist Theory of Law,New York: Frederick A. Praeger, Inc., 1955, p.182; R.Jennings & A.Watts, Oppenheims International Law: Vol.I, London: Longman, 1992, p.849; ″Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion,″ I.C.J. Reports 1949, p.178; ILC, Yearbook of the International Law Commission: Vol.I, New York: The United Nations, 1995, p.49。《国际法院规约》明确规定,“在法院得为诉讼当事国者，限于国家”（第34条第1款）。与之相对，公司和个人仍很难直接参加国际立法、守法、司法、执法环节，而只能是依据国际法去请求国家采取某些政策、避免某些行为，所以最多只能是国际法的间接主体。、主要主体、原生主体。在这种环境中，保证国家的独立与自由似乎是国际法的价值基点，传统国际法也确实以主权平等和独立作为强调的焦点康德在《永久和平论》中对国家的自在性、自主性、独立性予以了肯定，参见H. Reiss (ed.), Kant: Political Writings, trans. by H. B. Nesbit, Cambridge: Cambridge University Press, 1970, pp.9495。黑格尔对国家在国际法中的自主性有充分的认识，参见G.W.F.Hegel, Elements of the Philosophy of Right, trans. by H. B. Nesbit, Cambridge: Cambridge University Press, 1991, pp.366371。。但国家是一个集合体，真正的行为者仍然是国家背后的个人。对人民而言，法无规定即是私人的自由；政府则只能在法律的轨道之内行事，不能利用法律的模糊或者漏洞。而在国际体系中，法治究竟是约束作为国内法意义上政府的国家还是赋予国际社会主要行为体的国家以自由和权利，尚无明确共识［51］，这也使得国际法的问题更为复杂［52］。这种二元基点的价值界定方式虽然在大多数情况下并无问题，因为常态下主权应当是促进和维护人权的，就如中国人常说的人民政府为人民，美国先哲林肯所言的“民有、民治、民享”英语原文是“government of the people, by the people, for the people”, 来自林肯的《葛底斯堡演说》，参见［美］林肯《林肯选集》，朱曾汶译，（北京）商务印书馆2010年版，第278页。，但不能排除包括2014年的克里米亚这种特殊情况下主权与人权的冲突对立的事实。如果考虑施米特所分析的主权主要就是要考虑非常状态作为德国饱受争议的政治理论家，卡尔·施米特在政治方面有很多敏锐的洞见。通过对法律和政治理论及实践问题的考察，他提出了“主权就是决定非常状态”的论断，并进行了深入阐释。参见［德］卡尔·施米特《政治的概念》，刘宗坤等译，（上海）上海人民出版社2003年版，第6页。，那么主权与人权之间的紧张就是国际法必须认真对待的问题。
（二） 国际法治应当建立起人本主义的基本理念
从人本主义的角度讲，如人类的任何组织、行动和制度，国家的服务对象、国际法的服务对象，最终都应当是使个人能够良好地存续和发展。国际社会的最终价值并不是国家，国家是人民的委托者，国际法应当约束立法者，而不是私人。正是从这个意义上讲，传统国际法将个人作为客体（object），如果从“目标”的意义上理解object这个词汇，是符合现代需求的［50］。所以，个人的自由与福利又成为国际法的价值基点。联合国人权委员会早就认识到，法治是保护人权的基础因素，法治有助于社会关系在规范的指引和协调下发展，法律秩序的妥善持续，保障国家不任意滥用权力Commission on Human Rights, ″Strengthening of the Rule of Law,″ Resolution 1993/50.。从另一个侧面说，人权也是法治的题中应有之义。此时，国际法需要树立保护人权的共同标准，反对酷刑，约束国家的立法权［53］。值得注意的是，虽然根据罗尔斯的正义论，一般意义上的正义主要是一种程序上的要求和体现［54］53，但到了国际层面，罗尔斯就更加强调人民（而不是国家）的自由平等，在尊重和保护人权的基本前提之下形成合宜的“万民法”。此时，罗尔斯借鉴了卢梭、穆勒对人的自由的强调，特别是康德在《永久和平论》中实现世界公民权利的主张［18］105108，在尊重各国内政的前提下提出了世界正义的设计图景［55］8283，119120。因此，当代国际组织体系的核心目标在于推动和鼓励对所有人人权和基本自由的尊重Universal Declaration of Human Rights, General Assembly, A/RES/3/217 A, 10 December 1948; World Conference on Human Rights, General Assembly Res. 47/122, 18 December 1992.。
（三） 以人权为基础的国际法治体系需要在实体和程序上构建
法治的核心在于维护个人的自由，法治的根本目标是实现人的自由。法律的主要功能在于厘定伦理规范，形成自由可靠的边界。20世纪后半叶，人权话语在全世界范围内成为普遍的信念，体现在多数国家的宪法与《联合国宪章》之中，人权成了所有法律的基本准则和所有法律人的共同语言（lingua franca），此时，各国的法治可以仅从形式的角度予以分析和阐发，并将法律价值层面的深刻理论问题交给法哲学家去探讨和争论。《联合国宪章》可以被视为国际法治的核心，其序言部分即提出了一系列的实体性目标。如果没有这些目标，则联合国的组织、机构、运作过程都缺乏起码的合法性基础对这一观点的展开，参见B.Fassbender, The United Nations Charter as the Constitution of the International Community, Leiden: Martinus Nijhoff, 2009, pp.77109。。但问题在于，当作为主权者的政府忽视人权时，国际法应当如何处理？当作为主权者的政府成了大规模人权灾难的制造者时，国际法应当采取何种立场？有学者指出，恐怖主义和酷刑问题使“正义战争”的理论重新回到了人们的视野之中, 参见S. P. Lee (ed.), Intervention, Terrorism, and Torture: Contemporary Challenges to Just War Theory, Dordrecht: Springer, 2007, pp.319; 基于科索沃及阿尔及利亚的实践对这一问题的分析，参见H.Malmvig, State Sovereignty and Intervention: A Discourse Analysis of Interventionary and Noninterventionary Practices in Kosovo and Algeria, London: Routledge, 2006, pp.77104。这里最突出的例子就是国际法上的干涉问题。如果国际法的价值体系立足于国家，则国际法理所当然地强调主权平等，强调国家的自由，强调国家的内政是不容干涉的“内政”（domestic matters/internal affairs）一词，字面上是指“一国管辖范围内的事务”，但具体的含义是随着时代的发展而变化的。在19世纪末之前，一国主权如盾牌一般有效地防止了国际法涉及其领土范围内的特别是政府与人民关系的问题。参见L. Henkin, International Law: Politics and Values, Leiden: Martinus Nijhoff, 1995, p.172。但两次世界大战之间常设国际法院处理“但泽自由市”一案创造性地将国际法的终极目标定位为个人，一些原来视野中的“内政”就进入了国际法的范围。参见Case Concerning Jurisdiction of the Courts in Danzig Advisory Opinion, ［1928］ PCIJ Ser. B, No.15, pp.1718。第二次世界大战以后出现的人权条约使国家对本国国民的基本权利认可与保护进入国际法范围。因此，内政的范围领域随着国际社会的发展进一步减小。参见A.Abass, International Law: Text, Cases, and Materials, Oxford: Oxford University Press, 2012, pp.131133。。但如果国际法的价值目标在于个人，则国家政府的正当性基础在于维护基本人权，国际社会甚至其他国家就可以进行干涉对不干涉内政的强调，见《联合国宪章》第2条第7款、1965年联大《关于各国内政不容干涉及其独立与主权之保护宣言》、1970年联大《国际法原则宣言》、1981年联大《不容干涉和干预别国内政宣言》。结合2012年国际法院审理的德国诉意大利一案就能看出对主权国家内政的尊重，即使是被视为强行法的规范，也有可能被违背，而且被国际司法机构认为受制于国家豁免规范。参见Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p.99, para.9497。；如果干涉的结果能够挽救一国的人权危机，提升一国的人权水平，这种干预就是可以接受的一些西方学者认为，需要限制主权，增加主权的人权责任，参见J. M. Welsh (ed.), Humanitarian Intervention and International Relations， Oxford: Oxford University Press, 2004, pp.2951。; 另一些学者指出，国家中心模式面临着危机，参见M.Rear, Intervention, Ethnic Conflict and StateBuilding in Iraq: A Paradigm for the PostColonial State，New York: Routledge, 2008, pp.6578; 在实践中，国际社会的干涉在某些方面已经成为一种现实,参见J.H. Matlry, Intervention for Human Rights in Europe, New York: Palgrave, 2002, pp.231239; A.Orford, Reading Humanitarian Intervention: Human Rights and the Use of Force in International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, pp.82125; A.Hehir, Humanitarian Intervention after Kosovo: Iraq, Darfur and the Record of Global Civil Society, New York: Palgrave Macmillan, 2008, pp.5370。。国际法学者争论的“人道主义干涉”问题，特别是21世纪以来出现的“保护的责任”的问题，就揭示了这个领域存在的矛盾。一些国家坚持主权至上、内政不容干涉、国家完整与独立不容侵犯；另一些国家倾向于人权最优，国际社会可以对此种情况予以干涉干涉问题不仅在法律上面临着巨大的挑战，在理论上也存在重大争论。参见J. L. Holzgrefe & R. O. Keohane (eds.), Humanitarian Intervention: Ethical, Legal, and Political Dilemmas, Cambridge: Cambridge University Press, 2003。。理论上的分歧导致了实践上的困局，从利比亚到叙利亚，国家之间争执不休正是在这个意义上，有学者正确地指出：规范理论与国际社会的现实在国际法上构成了紧张状态。参见A.Hehir, Humanitarian Intervention after Kosovo: Iraq, Darfur and the Record of Global Civil Society，New York: Palgrave Macmillan, 2008, pp.510。，而埃及自“阿拉伯之春”以来的遭遇更是让人们反思干涉的后果究竟如何。在干涉的问题中最敏感的问题就是“人道主义干涉”［56］［57］51276。进行干涉的国家能否承担起主权者的保护责任，应该作为考虑是否推翻据称为失败国家政府的基本前提研究者认为，干涉者是否遵循人道法的基本原则，达到何种效果，都是需要认真考量的。参见J. Pattison, Humanitarian Intervention and the Responsibility to Protect: Who Should Intervene？ Oxford: Oxford University Press, 2010, pp.99175。。国际法在这种核心价值问题上的悬置未决状态使得片面强调形式限于困顿，而无法真正达到法治的预期有学者甚至进一步认为，国际法应当作为国家行为的渊源，而非评价国家行为的固定标准。参见I. Hurd, ″Is Humanitarian Intervention Legal？ The Rule of Law in an Incoherent World,″ Ethics & International Affairs,Vol.25(2011), pp. 293313。。为了解决这个问题及一系列类似问题，需要国际社会不仅确立明晰的程序规范，并在运行过程中妥善施行，而且要形成广泛接受的实体标准。
六、 结论
国际社会正在经历着从大国霸权走向不断组织化和法治化的过程对这一趋势的分析，参见A.Watts, ″The International Rule of Law,″ German Yearbook of International Law, Vol.36(1993), p.15; 黄颖《国际社会组织化趋势下的国际法治》，载《昆明理工大学学报》2000年第7期，第101108页。。虽然国际法治的要素仍有歧义，有待于理论上的继续探索，但更主要的是实践层面的努力。对中国而言，在价值上有很多是需要参与和讨论的，如果只强调善治，可能会陷于被动。中国在践行国际法治方面取得了可观的成就，包括为国际法治的核心价值和目标提出新的理念和原则，全面参与国际立法和国际决策，积极参与国际维持和平与建设和平行动，以及构建地区安全，积极扶持中小发展中国家的法治能力建设，努力参加和实施多边国际条约，创造性地解决港澳问题和其他国际争端，大力促进国际法在中国的教学、传播与研究等。但与此同时，中国在国际法治的未来进程中仍然面临着严峻的挑战，包括如何对待国际法治人本化的趋势、提升在国际立法和决策中的地位与影响、是否接受国际司法机构的管辖权、如何完善对外关系立法体系、加强国际法人才的精英化培养与储备等等［58］。中国政府应当更加积极地参与国际法的立法与实施，从相对被动的规则接受者转变为更加主动的规则制定者和参与者［59］。
无论是西方对法律素朴的理解，还是中国的思维传统，都倾向将法律与公正的社会秩序联系起来。法治将若干种法律的理想和追求用一个简约有力的词汇凝聚和提炼到一起，从而更加鲜明直接地指引政治体系或者法律规范及其运行发展的方向，评价政治法律环境及个案的善恶、成败、优劣、得失。实质法治事实上是对法治做出“形式+实体”的界定，并不是不要形式只要实体。实质法治面临的最大困惑是，它所包含的内容过于广泛，几乎涵盖了所有的法律之善，因而，它究竟应当排除哪些方面来显示出这一概念的独特性，仍然是有待进一步思考的问题［60］。拉兹的论述确实提醒我们注意这样的问题：如果把实质问题和程序问题都放到法治这样一个概念中来，就可能导致法治包罗万象、庞大混杂的局面，而过于宽泛的概念界定会冲淡法治概念的独特性和必要性，导致其缺乏边界和特色。如果我们回到拉兹提出的问题，具有实体层面要求的“法治”，特别是“国际法治”会不会变成一个包罗万象的口袋，将所有的问题都囊括进去呢？答案仍然是清晰而否定的。因为法治仍然是对治理模式和治理格局的宏观价值考量，它对具体的技术层面的问题并不关涉。因此，“国际人权制度是否应当统一”、“安理会是否应当对使用武力的条件予以更具体的确立”，可以被认为属于法治领域的问题，而“WTO争端解决中的举证责任”、“紧追权开始与结束的时间”等就不属于法治领域的问题。
综上，正当程序的问题在国际法治之中不仅必要，而且占据着重要的地位。然而，鉴于当前“国家是国际社会的基本成员，而各种非国家实体处于国家的统辖之下或基于国家授权而成”［61］的状态以及国际关系的基本格局，抽空对法律实质价值的要求不仅不可行，也是不可能的。因而，在相当长一段时间内，追求国际法治的目标，不仅要注重分权及以法律的原则施行权力，更要注重保护权利［62］6067。为此，良法与善治同样重要。
（孙学致教授在本文思路形成阶段与笔者的讨论，使笔者获益良多，特致谢忱!）
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［作者简介］ 何志鹏，男，吉林大学法学院、公共外交学院教授，博士生导师，“2011计划”司法文明协同创新中心研究人员，法学博士，主要从事国际法研究。
［摘要］ 有学者从法学理论的角度进行研究，认为法治应当追求一种形式上的价值，而不适于考虑实体要求。虽然在一些国家范围内法治可以做这样的理解，但宏观来看，法治并不应仅限于形式领域，更应当有正义的追求，“法律乃公正与善良之艺术”；而就国际法自身而言，国际法体系尚处于初级的、不成熟的法律状态，不适于仅仅考虑形式，而必须同时强调良法和善治。因国际法不成体系，故追求形式法治在相当长时间内是不可能完成的任务；因国际法的程序不足，故树立形式法治也近于无本之木；国际法的二元体系使缺乏实体法价值的形式法治容易误入歧途。因而，在相当长的历史时期内，对国际法治的倡导应当将良法和善治结合在一起讨论。
［关键词］ 国际法治； 良法； 善治； 法治标准； 正义追求
Why Sound Law and Good Governance Are Equally Important:
The Criteria of International Rule of Law Revisited
He Zhipeng
（School of Law， Jilin University， Changchun 130012， China）Abstract：The term international rule of law is frequently used not just by scholars throughout the world, but also by many government officials and international organizations. However, the exact meaning of this term is far from clear. Controversies exist not only in whether the status of rule of law is desirable and possible in the international arena, but also in whether the main elements of international rule of law is simply the form of the legal process, or, substance of law also included. To put this in another word: do we wish to have international rule of law which emphasizes only on good governance, or both sound law and good governance?
Such a controversy stems from the debates in the legal philosophy on what should be included in the term ″rule of law.″ Since Aristotle, the first expounder on rule of law in human history, the term has long been accepted as requirements on sound law and good governance. And the wide spread discussion on the rule of law by Albert Dicey provided a more detailed factor on both sides. However, with the impact of legal positivist, legal philosophers like Joseph Raz takes the position that the rule of law should be only conceived as a set of requirements on the form and process of law, but not an overall requirements on the social morality of law per se as well as the operation of law. The traditional view is regarded as a thick understanding on the rule of law, and thenew view is regarded as a thin understanding.
The author is in the position that international rule of law should be thick instead of thin. This position is mainly based on the general conception that the rule of law should not necessarily be limited in form and process of law. Viewing form the history of the rule of law, the practice does not really show the progress from thick meaning to thin, but rather from thin meaning to thick. The thin understanding for the rule of law in the history of Europe resulted in disastrous consequences during the Nazi period, and resulted in the revitalization of natural law school in legal philosophy. Modern experiences in many states also proved that sound law and good governance link together closely, it is very hard to enforce a law which is not good in moral sense or technical sense, and strict application of law itself could not be accepted as the rule of law if the legal rules are not reasonable.
2014年4月何志鹏： “良法”与“善治”何以同样重要——国际法治标准的审思2014年4月浙江大学学报(人文社会科学版)Further, the author argues that, even in some highly developed legal territory in the Western society the rule of law may be understood in the thin way, it could not be the case for all states in the world, nor for the international community. The main reason for this argument is that the social values in law have been generally agreed by the Western society with the evolution of history as well as a common background of religion. The tension between fairness and efficiency, between human liberty and social order, is quite obvious in many societies, especiallytransitional societies. Without a perfection of law in its moral concern, it is not possible that the society may realize the rule of law in its true sense.
The international society as a common consensus is a primitive society, and therefore, international law is in a primitive stage. The first hindrance we meet in international rule of law is the fragmentation of international law. Since there is no organization and normal hierarchy in international relations, the competence and coverage of international institutions may conflict in many ways, and consequently conflict in social values, as free trade and protection of environment, financial innovation and financial security. Hence, the primary concern of international society is to reach more consensuses on social values and make more good laws to reduce the conflict of the rules. Another thing in consideration is that enforcement measures of international law and international judiciary are quite underdeveloped, as not all international institutions are equipped with procedural facilities. Most international legal rules are merely ethics and codes for activities in international affairs. If we stress the formal requirements in international rule of law only, we will have to ignore many such rules and thus neglect the progress in international law in many aspects. Moreover, there has been a tension between sovereignty of states and dignity of individuals as the core value of international law and international society for a long time, such issue is reflected in the debate in ″humanitarian intervention″ or the newly emerging ″responsibility to protect″ as well as the contention on the negotiation in the WTO with different views of industrialized members and developing members, and this reality calls for a settlement of substantial controversy first.
In conclusion, we may say that in the international society formal rule of law cannot be realized without the development of substances embodied in the rules. Good governance and sound law are the two sides of one coin, could not be virtually divided, and are equally significant.
Key words： international rule of law; sound law; good governance; criteria on rule of law; seeking for justice
一、 问题的提出
国际社会很早就提出了建设法治的观点。就联合国而言，1992年开始考虑将法律之治作为其议程之一，2005年的世界首脑会议讨论到了在国家和国际层面遵守和实施法治的重要性A/RES/60/1.，2006年则进一步通过了相关的决议A/RES/61/39, A/RES/62/70, A/RES/63/128.。安理会对法治问题进行了几次主题辩论S/PRST/2003/15, S/PRST/2004/2, S/PRST/2004/32, S/PRST/2005/30, S/PRST/2006/28.，并对妇女、和平与安全、儿童在武装冲突中的地位、武装冲突中的平民保护等相关领域的法治问题予以关注SC res 1325, SC res. 1820, SC res 1674, SC res 1612.。联合国建设和平委员会也在其日程中对有关国家的法治问题表示关注http://www.un.org/en/ruleoflaw/.。联合国还建立了法治协调和资源小组（Rule of Law Coordination and Resource Group），由联合国副秘书长担任组长，秘书处为其提供行政支持；在联合国秘书长办公厅（Executive Office of the SecretaryGeneral）内设立法治股（Rule of Law Unit）A/RES/66/102.。国际法并不仅仅是静态的条约、习惯和各国承认的一般法律原则的集合条约、习惯和各国承认的一般法律原则是《国际法院规约》所明确认定的国际法渊源，也被绝大多数国际法学者所认可。多数学者认为国家单边行为、国际组织的决议可能构成国际法渊源，王铁崖先生则认为严格意义上的渊源仅仅包括这三项。参见A.Clapham, Brielys Law of Nations, Oxford: Oxford University Press, 2012, pp.5564; J.Klabbers, International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2013, pp.2540; V.Lowe, International Law, Oxford：Oxford University Press, 2007, pp.3699; 王铁崖《国际法引论》，(北京)北京大学出版社1998年版，第5697页。，更是一系列鲜活的实践，形成一个个相互交织、相互影响的进程［1］212。所以，我们使用“国际法治”这一概念来描述国际法的动态目标，主要是利用其所代表的一系列国际社会价值对这个进程进行一种价值衡量。从发展的意义上看，国际法治是法治理念的国际化，是国际关系的法治化对国际关系领域的法治问题的探讨，参见G. T.Kurian (ed.), The Encyclopedia of Political Science，Thousand Oaks: CQ Press, 2011, p.1496。。但是，国际层面的法治仍然进展缓慢。这种难以令人满意的状态，一方面源于国际组织复杂的官僚体制和长期的无效率习惯，另一方面也是因为对国际法治的内涵、指向、要求缺乏明确的认识，导致以国家为主的国际行为体在这一问题上的讨论没有目标、重点和方向。那么，国际法治在国际关系中的具体要求是什么呢？试图达到的社会秩序状态是什么呢？此类问题需要我们通过法理学中的法治理念探讨，结合国际关系与国际法的情况进行分析和研究。
陈弘毅认为，澄清法治的概念能避免抽象和空泛的口号，使人们有机会投入仔细和理性的思考［2］。然而，法治（rule of law）这样一个未来发展方向的指针，其真正的、由实践所确立的内涵远不像初看的“法律之治”那样清晰。法治包含多维的价值《布莱克法律词典》从五种意义上阐释了rule of law（法治）这个术语：（1）一种实体法律原则；（2）常规而非专断权力的至上，也称“法律至上”；（3）人人均受制于法域内的通行法律的原则；（4）作为一种理念，一般宪法原则来自于法院决定私人权利的司法判决；（5）宽泛地指法律裁定和基于法律的裁定。参见B.A.Garner (ed.), Blacks Law Dictionary, St. Paul: West, 2009, p.1448。，其具体指向总是随着时代的发展而不断变化沈宗灵在为《中国大百科全书》编纂相关词条时认为，历史上有三次人治与法治的争论，第一次表现为中国春秋时期的儒法之争，第二次表现为古希腊柏拉图的人治观和亚里士多德的法治观的分歧，第三次体现为资产阶级文化兴起时资产阶级思想家与封建专制护卫者之间的论战。参见《中国大百科全书》总编辑委员会编《中国大百科全书·法学（修订版）》，（北京）中国大百科全书出版社2006年版，第9293页；《中国大百科全书》编辑部编《中国大百科全书》第6卷，（北京）中国大百科全书出版社2009年版，第216217页。而在现代社会考量法治还需要考虑人与自然的和谐等因素，参见辞海编辑委员会编《辞海》，（上海）上海辞书出版社2009年版，第560页。。当前，法理学界对法治的要求存在着不同的观点。有学者认为，法治应当是一个仅仅包含形式要求的概念，如约瑟夫·拉兹提出了这样的观点，即法治应当仅仅是一个形式的概念，它没有说明法律如何被制定，由暴君、多数人的民主或其他方式；它也没有说明基本权利、平等或正义；在一定意义上，甚至认为法治理论的形式性意味着它缺少实质内容。“如果法治是良法之治，那么解释其本质就是要提出一种完整的社会哲学。但是，如果这样，这一术语就缺少了任何有价值的功能……信仰法治就等于相信正义必胜。”［3］211而另有学者主张，法治应当是涵盖实体要求和形式要求双重指向的理念。一些西方学者明确地认识到了这种差异，并将之分别称为“薄法治”和“厚法治”［4］3。
与西方法理学界的争论相近，国内法理学界也存在关于法治内涵的争论。张千帆提到，法治就是依法之治，不包括民主和人本的含义，这些是形式概念之外的实质目标，法治不应关注民主、自由这些制度因素［5］。王人博认为，原旨主义（fundamentalism）和普世主义（ecumenicalism）理性的法律秩序既是合理的，也是可能的。不讨论基本价值和道德要求，但就法律秩序自身而言，不同文化按自己的观念去证立法治［6］。黄文艺总结道：形式法治与实质理论的分野和论争是第二次世界大战以来国际法学界法治研究中最具理论对抗性的问题［7］。他还提出，从形式法治概念出发，法治主要包括三个基本要素，即法律可预期原则、法律普遍适用原则和法律纠纷的有效解决原则［8］，主张将法治的概念仅限于程序的领域。
这种争论投射到国际法治的概念上，使国际法治的内涵也出现了“全面法治”和“程序法治”的不同理解。德国籍国际经济法学家彼德斯曼的国际法治观侧重于强调在规范中体现人权，是一种实体层面的法治要求彼德斯曼是较早从人权的角度分析司法体制和国际法治的学者，相关分析可见E.U.Petersmann, ″The WTO Constitution and Human Rights,″ Journal of International Economic Law,Vol.3,No.1(2000),pp.1925; E.U. Petersmann, ″International Rule of Law and Constitutional Justice in International Investment Law and Arbitration,″ Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol.16, No.2(2009), pp.513533。；而奥地利学者考施勒的国际法治观则更注意批判在武力使用、国际武力干涉、国际审判方面所存在的各种问题，特别要求实现分权制衡，可视为程序的国际法治追求考施勒的观点主要体现在联合国安理会改革、恐怖主义等问题上，参见H.Kchler, ″The United Nations, the International Rule of Law and Terrorism,″ in The Supreme Court Centenary Lecture Series I: July 2000June 2001; II: September 2001June 2002，Manila: Supreme Court of the Philippines/Philippine Judicial Academy, 2002, pp.550571；［奥］汉斯·考施勒《国际关系中的权力模糊与联合国的未来》， 孙璐译， 载《吉林大学社会科学学报》2013年第3期， 第8390页。。中国的国际法学者表现出对国际实体和程序问题的共同重视，而法理学者似乎更强调形式和程序的层面。车丕照提出，在无政府的国际社会基础上，建构国际法治的基本目标应当是建设一个更有秩序、更有效率和更加公平的国际社会［910］。那力和杨楠认为，维护人权、促进发展、达成国际争端的和平解决是国际法治发挥功能的过程［11］。笔者在对国际法治进行解析时，也分别从法律的实质追求和法律的形式与程序方面提出了良法和善治两类要求，并分别讨论了各自的指向［12］。
二、 一般意义上的法治并不必然是形式法治
（一） 良法和善治是法治的传统要素
从法治的一般理论看，良法与善治是不能截然分开的两个方面。从最古老的著述而言，亚里士多德阐释了法治的两个维度：第一，法律得到了良好的遵守；第二，有关的法律是良好的法律［13］115。英国学者戴西这个名字在中国宪法学传统上译为“戴雪”，而国际私法学界则译为“戴赛”或者“戴西”。《中国大百科全书·法学》（中国大百科全书出版社2006年版，第45、93页）统一使用了“戴西”这一译名。在《英宪精义》中阐释了作为宪法基本原则的“法治”概念，被很多人认为是对法治概念的权威解读。戴西所关注的法治包含三个方面的指向：（1）常规法律的绝对最高或者优越地位，限制政府专断权力的影响；（2）法律面前人人平等，特别避免官员免于常人的义务；（3）宪法是私人权利的结果，而不是原因［14］121122。戴西的观点受到了不少批评对于戴西观点局限性的概略分析，参见［英］戴维·米勒、韦农·波格丹诺主编《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等合编中译，（北京）中国政法大学出版社2002年版，第726727页。，而且随着时代的发展，实践中也出现了很多情况需要对戴西的观点进行限定［15］1074。近代以来的学者更多强调法治在程序角度的意义，例如认为法治包括以下几个方面：施与义务的法规必须公布，法律必须通过公正的司法程序被诚信地适用，国家政府应当遵行立法、行政、司法权力分立和制衡的原则而排除权利的任意行使，法律在形式上应当普遍适用于所有人相关探讨，参见P.Cane & J. Conaghan, The New Oxford Companion to Law, Oxford: Oxford University Press, 2008, pp.10371038; K.L.Hall (ed.), The Oxford Companion to American Law, Oxford: Oxford University Press, 2002, pp.150, 372; B.Z.Tamanaha, On the Rule of Law, History, Politics, Theory,Oxford: Cambridge University Press, 2004; T.S.Allan, Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of Law, Oxford: Oxford University Press, 2001。 。哈耶克认为，“抛除一切技术事项，这（法治）意味着政府在其所有行动中都受约束于事先确立并宣布的规则”需要提醒的是，该书中译本此处注释误将戴西译为狄骥，如不核查可能引起认识混乱，见［英］弗里德里希·奥古斯特·哈耶克《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，(北京)中国社会科学出版社1997年版，第73页。［16］7576。尽管如此，戴西的归纳对理解现代法治仍有关键意义。而注重实体正义的中国法律体系在历史上关注法律之善，更是学术界广泛认同的例如，在中国古代的法律中，就有“亲亲相隐”等对于人情、人性的考虑，参见张国钧《伦理豁免中的智慧——基于中华伦理法对伦理和法律关系两难的解决》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2014年第1期，第147158页。。
（二） 法治内涵在现代社会的发展仍要求良法和善治
如前文所述，法治的具体指向总是随着时代而不断发展的。从最基本的“崇尚法律秩序、反对混乱无序”出发，到吸纳一系列的合法性原则，直到要求法律认可和遵循一些基本价值，法治这一社会生活的治理概念具有了开放性的特征［17］14941495。康德在他所处的时代认为实现普遍的正义是人类最难的问题，也是人类发展的最终目标。要想达到这一目标，必须走法治的道路［18］4549。张文显认为，法治经历了两个阶段，第一阶段是从人治到以法而治（rule by law），第二阶段是从以法而治到良法善治（governance of good law）。他进一步指出，从工具主义的以法而治和依法而治再到良法善治的变迁，实际上意味着公共治理模式的实质革命，以法律的“人性化”、“人文化”、“人权化”而消解了“法律暴政”，实现了形式正义与实质正义的统一［19］，由此深入论证了他此前提出的“和谐法治”观念［20］。正由于此，张文显所理解的法治要素既包括程序的内容，也包括法律形式上的要求，以及一些基本的法律价值，例如“法律必须建立在尊重和保障人权的基础之上”、“法律必须以平等的保护和促进一切正当利益为其价值目标”、“法律应力求社会价值的平衡与互补”，法治由此成为一个融会多重要求的综合概念关于这些因素的详细阐述，参见张文显《法哲学通论》，（沈阳）辽宁人民出版社2009年版，第376379页；张文显《法治与法治国家》，（北京）法律出版社2011年版，第5，1316，2528页。。周永坤在回顾了法治自古希腊，经古罗马、中世纪的阿奎那，近代洛克、卢梭和孟德斯鸠直至20世纪各国的实践之后，认为法治除了法律至上、具有分权制衡等制度之外，更重要的是拥有保障基本人权的良法，这是法治的根本目的和灵魂［21］542547。张恒山也认为，在历史的每个阶段，法律都体现着时代的正义观念和要求［22］67。在欧洲大陆，一些德国学者指出，虽然历史上确曾有过立法与正义分离的观念，但当代法治国家的一般信念却是法律必须重视正义准则德国经历过严格的崇尚形式上的法律规范的时期，后来实现了较大的扭转。研讨法治应包含正义的论述，见［德］G. 拉德布鲁赫《法哲学》，王朴译，（北京）法律出版社2005年版，第185186页。类似地，法国在相当长的时间内远离这些法哲学层面的讨论，在实践中以立法为核心参照。但近年也发生了变化，既认识到了法律自身论证的意义，也认为法律规则的内容应由道德或者政治所论证。见［法］米歇尔·托贝《法律哲学：一种现实主义的理论》，张平、崔文倩译，（北京）中国政法大学出版社2012年版，第2022页。。换言之，法律欲成良法，必须追求的正义、秩序、平等、自由、安全和利益等目的性社会价值［23］7。
关于法治是仅包含善治，还是须包括良法，在一定程度上将我们带入实证法与自然法学派的争论之中。实证法学派认为法律问题仅仅是就规则而进行的分析和论证，注重严谨的逻辑分析，应当价值无涉关于现代实证法的学术传统及新发展，参见陈锐编译的几本文集：《法律实证主义：思想与文本》、《法律实证主义：从奥斯丁到哈特》、《作为实践理性的法律》，清华大学出版社2008、2010、2011年版。；而自然法学派则倾向于法律应当具有道德性，应符合社会之善。结合前面的结论可知，如果粗略地划分，主张形式法治者大多属于实证分析法学派，例如拉兹就被认为是“排他性实证主义”最著名的捍卫者拉兹主张法律中应当排除道德的因素。参见J.Raz, ″Legal Positivism and the Source of Law,″ in The Authority of Law: Essays on Law and Morality， Oxford: Oxford University Press, 1979, p.47。；而主张实质法治论者则大多属于自然法学派。卡多佐通过一系列的案例试图说明，如果一切都通过程序来进行，当然是一个理想的状态，但法律自身的不确定性意味着在法律进程之中一定要有哲学层面的法律目标和社会价值的考量［24］2126。
英美法系的诉讼规程、证据制度比较成熟，法官违背正当程序的概率很低。但是，其法律在很大程度上来自于法官的创造，法官关于法律所应维护的权利的实体理念左右着法治是否呈现［25］245。根据卡多佐的分析，如果对法律的起源、发展和目的不太了解，就容易陷入迷途［24］5658。大陆法系的法治基础是法典，有法方能治。法典的实体部分是法治的核心和关键。德国的萨维尼在19世纪坚持法律必须反映沉淀意志的知识和传统，反对匆忙地制订法典，也就是要求有了良法，才能有形式的程序和良好秩序［26］v.10， 481482，而法官在审理案件的时候，也仍然具有理解和适用法律的空间考夫曼特别提出，法官的判决并非制定法的精确复写，法官的审判活动也并非简单的三段论，因而，法学并不仅仅是一门技术。参见［德］考夫曼《法律哲学》，刘幸义译，（北京）法律出版社2004年版，第7290页。，此时，公平正义的理念就渗透到了法律的实施过程之中。追求的不仅是形式的法治，更是实质的法治。如果进一步思考如下问题：什么是法律？恶法是法吗？就会发现情势复杂。按照自然法学派的“恶法非法说”，则只要说明法治是法律之治就可以了，因为恶法会被排除在“法律”的范围之外，但这种理论上的纷争很容易导致法律的效力在不同时间、不同地点、不同人那里有不同的认识。如果我们不是从西方法律思想史的变迁角度去认知，即从自然法学派的兴盛到实证法学派的崛起，直至自然法学派以新的面貌复兴，也不仅仅考量中国自身的愿望和需求，我们至少可以说，主张良法的观点其实是对法律技术主义的一种提醒，也就是要求在法治的维度中，实体法律应当体现出价值层面的灵魂。正如彼得·斯坦和约翰·香德所言：人们希望法律能保障社会秩序，但更希望法律能够促进公平［27］12。
（三） 法治实践表明“无良法，难称善治”
法律依其社会伦理判断可分为良法和恶法。实证法学派认为，法律和非法律、善法和非善法这种区分对法治并无意义。拉兹提到了法治概念与“善”的分离，“一种根植于否定人权、普遍贫穷、种族隔离、性别歧视以及宗教迫害的非民主性法律体系，在总体上可能比任何更为开明的西方民主法治体系更符合法治的要求”［3］211。但问题在于，一种剥离了法律所应当蕴含的伦理、使法律不再具有道德性、没有了人们心中的正义的形式法治，符合法治的本意或社会直觉吗？这种基于法律的保证符合法治的标准吗？如果我们把民主、人权与法治看成是相互独立的要求，民主意味着表达自由和多数表决，人权意味着在社会可供资源的前提下满足人们的需求，而法治意味着依法行事，则法治的要求就仅仅是实证法学派所主张的对法律自身进行逻辑推断的技术体系，“法律乃公正与善良之艺术” （Jus est ars boni et aequi）此语来自古罗马的塞尔苏斯，见《学说汇纂（第1卷)》, 罗智敏译，（北京）中国政法大学出版社2008年版，第1页；罗马法强调，“法学是关于人和神的事务的知识，是关于正义和非正义的科学”，参见徐国栋《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，（北京）北京大学出版社2011年版，第30页。的最原初认识就不复成立了。
笔者并不主张恶的或者不符合社会情况的法律必然不是“法律”，但我们至少可以怀疑，这种有社会价值瑕疵的法律即使施行，也不能称之为“法治”，而且在实际运作中也容易走向失败。良法的治理才算是法治，非良法的治理，包括禁止表达自由的法律的统治，即使表面上非常有序，仍然难称法治“看一种社会组织结构是否为法治，不能只看法律的表现形式，更重要的是看法律追求的社会价值目标。”参见王人博、程燎原《法治论》，（济南）山东人民出版社1998年版，第106页。“法治不但要求一个社会遵从具有普遍性特征的法，而且还要求这种被普遍遵从的法必须是好法、良法、善法。”参见刘作翔《迈向民主与法治的国度》，（济南）山东人民出版社1999年版，第99页。“法治的基点在人，个人优位观念是其基本信条。”参见姚建宗《法治的生态环境》，（济南）山东人民出版社2003年版，第5页。。如果按照实证法学派的“恶法亦法”的观点，则进一步产生了德国纳粹时期那些令人厌恶的规则是否应当被遵从的问题［14］1075。除了在道德上违背人性的“恶法”不应当被视为法治基础之外，还有一些不太符合状况或难以操作或实施的法律，其公布与施行显然也不能被认为是法治状态。以国内法治的经验而言，如果立法本身存在问题，它获得人们认可和遵守的概率会比较低。那些不符合法律所处理的事务的内在规律、不符合法律所处社会情境的规范都会被边缘化，进而使效力消失。中国曾经订立过一些交通领域的法规，例如认定闯黄灯属于违法，要扣分罚款，不仅在订立之初就受到很大阻力，而且在实施过程中也被很多执法部门所忽略，并在实施数日后被中止。美国历史上曾经有在宪法层面上禁酒的经历，也同样受到了贩私酒这种行为的抵制，并被逐渐抛弃。法治是一种具有道德指向的概念，它比法律之治更加严格、更加复杂；良法是善治的基础，而非孤立于善治的因素。
如果法治仅仅意味着法律面前人人平等、正当程序、同样情况同样对待，只不过是一种严格有序的“统治”或者“治理”，非常接近于法律工具主义对法律工具主义的历史与影响的分析与批评，参见B.Z.Tamanaha, Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law, New York: Cambridge University Press, 2006。彼德斯曼还进一步认为，强调形式和程序的观点本质上还是“以法而治”（rule by law）而非真正的“法律之治”（rule of law），参见E.U.Petersmann, ″Competing ′Principles of Justice′ in Multilevel Commercial, Trade and Investment Adjudication: Need for More ′Judicial Dialogues′ and Legal ′CrossFertilization′,″ in M.C.Bassiouni, G.Joanna & P.Mengozzi et al. (eds.), The Global Community: Yearbook of International Law & Jurisprudence, Oxford: Oxford University Press, 2013, p.163。，那么这样的法律观念显然是违背人们对法律的期待和常识的，很难被认为是法治。笔者认为，理论研究可以超越常识，但如果无法解释常识，甚至被常识所否定，那就不是常识的错误，而是理论的偏差。作为形式法治论的首倡者，富勒对单纯的形式法治也持怀疑态度，他认为纯粹的邪恶体制是不符合法治标准的［28］159。斯蒂芬·汉弗雷的一段分析引人深思：“法治（rule of law）”这个词表面上看是同义反复：如果不能“治”，它还是法吗？或者说，难道事实上不是其“治”使得“法律”区别于“规则”？简言之，“法治”这一短语比起仅仅作为实证法的“法”，捕捉住了或者增加了哪些缺项？……在一个给定的语境下，法律可能容忍或者支持贫穷、暴力或者无知。然而，当提到法“治”的时候，显然被认定提供了额外的因素，在法律中注入了质量因素，或者意味着法律的具体配置，从而避免出现前述后果。更进一步的阐释，参见S.Humphreys, Theatre of the Rule of Law: Transnational Legal Intervention in Theory and Practice, New York: Cambridge University Press, 2010, p.35。 故而，法治的灵魂在于良法，没有良法的严格治理就很难区别于人治和德治“既然政治学制定着人们该做什么和不该做什么的法律，它的目的就包含着其他学科的目的。所以这种目的必定是属人的善。”参见［古希腊］亚里士多德《尼各马可伦理学》，廖申白译注，（北京）商务印书馆2003年版，第6页。。正如诚实信用、公序良俗等原则是对契约自由这一基本底色的限定一样，法律的规范及运行也应当始终着眼于对基本自由的确认和边界确定。侯健剖析了形式法治存在的缺陷，认为实质法治是较为妥当的理论，并提出了“多元实质法治论”，认为法治的类型是多样的，在一定条件下，不同法律、不同政体、不同文化均可为法治的实行提供基础和条件［29］。这恰恰是1959年各国的法学家已经认识到的：“法治的自由社会中，立法者的功能在于创制和维护人作为个体保有尊严的条件。此种尊严不仅需要承认其公民与政治权利，而且要求建立能使其人格全面发展所必需的社会、经济、教育条件。”″Report of Committee I of the International Congress of Jurists at New Delhi, 1959″, in 19522012: Congresses and Major Conferences of the International Commission of Jurists, Geneva: International Commission of Jurists, 2012, p.34.
根据道格拉斯·诺斯、瓦利斯和温格斯特的研究，社会秩序的理想状态是能够保护产权、确认人权、实现决策透明、自由竞争，特别是通过自由开放的组织形态促进公民社会发展，从而禁止强迫与暴力、避免政府寻租的权利开放秩序（open access orders），由此促进社会发展和繁荣；而以身份限制个人权利的社会属于权利限制秩序（limited access orders），构成了社会落后、贫穷的主要原因［30］13。这虽然是从制度经济学的角度认识问题的，但同样可以用法学的立场来予以透视：良好的社会结构绝不仅仅是妥善的程序设计，还需要维护一些最基本的价值理念。由此推论，自由、人权是一个社会秩序的基本前设，法律仅从技术上确立权利的实施方式与边界，始终为实现社会自由、实现个人人权而服务。到现在为止，人们基本已经达成了共识，即法律中一定有道德的成分，区别仅仅在于道德的具体内容何在，究竟有多大的道德成分，以及重视法律的哪些方面。换言之，认为法律是道德无涉的观点已经不存在了。从这个意义上说，笔者同意自然法学者罗伯特·乔治的论断：现代自然法学者与实证法学者并无本质差异，两者都认为法律中不可能没有道德的因素，其差异仅仅在于各自强调的领域不同［31］1719。因此，法治表达了合法性的价值，与正义和自由这两个同样重要的价值紧密相关，可以保护民众免受权力的任意施行［32］1037。
三、 国际法的初级性使形式法治的要求缺乏根基
如前所述，一般意义上的法治应当是良法与善治的有机结合。但如一些法理学者所分析的，法治在法律较为成熟的某些国家、在法律价值争议不大的语境下可以被理解为仅包含形式要求。但笔者要强调说明的是，在当代、在国际法的场景中，绝不能按这样的模式来理解和认识。这是因为国际法与国内法存在最显著的差别：国际法是初级法，国际法治并不仅仅是国内法治在国际社会中的应用［33］。
（一） 成熟的法律体系与初级的法律体系对法治的强调因素不同
在一个法律观念、法律运行尚处于初级阶段的社会，法律的道德性既不能被隐去，也不应被忽视。具有实体道德指向的法律不仅自身让人信服和遵从，而且有利于社会良性运行。这一论断不仅适用于国内法体制，也适用于国际法体制。在法律体系尚处于初级阶段时，强调良法非常重要；当法律体系已然成熟之时，人们对基本价值已经达成一致，则法治可以只讨论程序的问题。如果这一论断正确，我们很容易理解西方学者的形式法治主张：因为这些国家良法问题已基本解决，法律的基本价值在立法者、执法者、司法者、守法者之间均达成了共识。而具体操作的层面则存在诸多分歧，所以他们才强调善治，认为在法治体系中仅强调遵守规则即已足够，规则自身的可争论问题并不多。但对于不具有这种思想与制度背景、基本规范层面尚存在矛盾或者诸多不足的国度而言，特别是对于法律体系尚处于初级阶段、性质特殊的国际社会，以及基本价值领域存在很多争论的国际法而言，情况却并非如此。在个人的基本权利与自由还没有真正获得制度和观念的建构的土地上，宣示人权、避免以民主的形式吞噬人权，避免以“法治”的形式扼制人权，仍然是艰巨的社会任务。这种境况与高度发达的国内法体制迥然不同。在这个阶段，追求法治的理想绝不可能像西方国家那样，面对一个已经成熟的法律规范去探讨遵循法律的问题，而必须将确立良好的法律和以良好的模式确立法律、遵行法律、执行法律和裁断法律放在同一个体系之内加以分析和认识。
（一） 国际法治确实已经包含了一些程序上的要求
在法律制度完善的社会体制中，形式要求和程序规范以实体层面的价值共识为基础，有明晰的指标，可以按图索骥，为法治而努力；而在法律制度不够完善的国际社会中，价值领域可能存在多种分歧，更主要的是，形式要求也并不明确，而且程序规范更是远非发达。所以，单纯地追求形式法治很可能事倍功半、劳而无功。因而，虽然人们对于国际法治应当包括或者必然包括程序上的公平已经达成共识对程序公平的探讨，参见J. K. Burke, ″Understanding the International Rule of Law as a Commitment to Procedural Fairness,″ Minnesota Journal of International Law, Vol.18(2009),pp.357370; F.Fontanelli, G.Martinico & P.Carrozza(eds.),Shaping Rule of Law through Dialogue: International and Supranational Experiences,Groningen: Europa Law Publishing, 2010。，但如果没有善治层面的努力，良法也会变成空洞的术语基于人权而对这一问题的分析，参见M. A.Glendon, ″The Rule of Law in the Universal Declaration of Human Rights,″ Northwestern Journal of International Human Rights,Vol.2,No.1(2004),pp.119。。所以，一些国际法学者主张以国内法院来填补国际法治缺失的一环［42］；强调在跨国关系中强化国内和国际的司法［43］；有学者提出，《北美自由贸易协定》（NAFTA）是国际经济规制进化共识的例证，这种共识就是国际化和私有化，双边投资条约的广泛使用以及投资者与东道国之间通过仲裁来解决争端就是其表征［44］。国际法治的概念应被理解为：在国际关系中，依赖法律而非专断的权力，用法律代替武力来解决争端，将法律作为且应当作为促进国际合作以实现社会目标的工具，维护并推动个人的自由与尊严［45］。而我们这里需要讨论的仅仅是实体正义是否应当作为国际法治的必要组成部分这一问题。
（二） 国际法程序规范存在着诸多的模糊与不足
在程序问题上，国际法与国内法存在着显著的差异［35］11，国际法缺乏普遍的强制性，无法保证基本行为体遵守规范，特别在出现违背规范的情况时不能保证受到有效的惩治。虽然凯尔森曾努力将各国的单边强制措施视为国际法的强制力凯尔森的分析请见以下著作：H. Kelsen, General Theory of Law and State, Cambridge: Harvard University Press, 1945, pp.325363; H. Kelsen & R. W.Tucker (eds.), Principles of International Law, New York: Holt, Rhinehart and Winston Inc., 1966, pp.1687。，但这种论点的说服力是非常有限的，因为他很难区分丛林状态下的正义恢复努力和所谓的国际法的强制性。也正是由于缺乏这种强力后盾，按照哈特的理论，很多国际法规范只是确定了第一性义务，却没有规定第二性义务［46］7988， 208231。国际法不仅在立法层面上是分散的，国家以自身意愿为驱动力选择参与与否，在执法的层面也主要靠自身的行为（自助）而彼此约束。这就意味着国际法从根本上缺乏强制手段，绝大多数国际条约只能靠参加者自身的主动自觉，有限的例外包括WTO的贸易政策审议机制、国际人权领域的普遍定期审查制度、各人权条约的定期报告等相对松散且缺乏实质约束力的制度。国家责任制度也同样软弱，不仅到目前为止国际社会还没有做出一项有效的法律规范，而且短期之内也难以建立这样的规范联合国国际法委员会（ILC）在国家责任的国际立法方面做出了很多努力，2001年二读通过《国家对国际不法行为的责任条款草案》。虽然该草案在国际法院的“隔离墙”案中被援引，但仍不能被视为国际公约。有关情况参见J. Crawford, State Responsibility: The General Part, Cambridge：Cambridge University Press, 2013; J. Crawford, A. Pellet & S. Olleson (eds.), The Law of International Responsibility, Oxford：Oxford University Press, 2010。；至于国家的刑事责任就更是争论激烈，难有共识联合国国际法委员会（ILC）1996年的《国家责任条款草案》试图规定国际罪行作为国家不法行为的一个方面，但中、美、法等很多国家的代表提出反对。参见梁西主编《国际法》，（武汉）武汉大学出版社2011年版，第121页；黄瑶主编《国际法》，（北京）北京大学出版社2007年版，第290293页。 。加之从中世纪后期传下来的国家豁免制度也使得在一国之内追究国家责任困难重重。在国际司法层面，迄今仍没有一项被普遍接受的体制和一套通行的国际诉讼规范，没有一个国际司法机构能够强制国家或相应的国际行为体参与到法律诉讼中来：国际法院的强制管辖权必须以国家最初的承诺为基础，而这种承诺是可以撤销的。乐观地看，WTO的争端解决机制（DSB）和欧洲联盟的法院（ECJ）运行相对妥善，可以被视为国际司法体制的模范，但WTO的DSB所涉及的范围以与贸易有关的问题为限，而ECJ也仅仅只能处理欧盟成员国内部的争端。正如黄文艺所说，国内法治属于强制性法治和一元型法治，国际法治属于契约型法治，具有多元分散性。因而，既存在着WTO这样的全球层次法治，也存在着欧盟这一类的区域层次法治［8］。
而包括条约、习惯国际法、一般法律原则在内的庞杂而充满内部矛盾的国际法渊源体系，使法律的普遍性受到广泛质疑。双边条约、区域习惯、双边习惯、多边条约的大量存在导致普遍国际法的概念基本被架空。而被国际法学者推崇的强行法（jus cogens）又因一些大国的任意解释而陷入霸权危境。同时，法律的平等适用和确定性也经常无从谈起：哪些法律应予适用，哪些法律不应适用，不仅当事国各执一词，就连处理案件的法官也不能完全确定，所以争端解决没有明确的预期。
上述情况充分说明，国际层面的法律遵行、实施、责任追究都处于初级状态。此时，如果不考虑从实体层面在国家间凝聚共识、促进合作、形成良法，而单纯主张促进形式层面的治理，则可能事倍功半，甚至南辕北辙。第一次世界大战之后的莱比锡审判由于缺乏明确的实体规范，使得程序上的尝试几成闹剧；第二次世界大战之后的纽伦堡审判、东京审判由于缺乏起码的实体法基础，使得以戈林为代表的被诉者认为这只是战胜者的政治展示，是一个缺乏正当性的司法机构与过程。而苏联、英国、美国等盟国军人未被起诉和审理的事实，也和20世纪90年代的南斯拉夫特别刑事法庭没有接受对北约一方战争犯罪的起诉一样，使公众对审判的公正性产生怀疑。所有这些问题虽然在很大程度上确实是一个程序有待完善的问题，但在没有妥当的实体规范的国际社会中，形式上的追求可能被在国际体制中具有更大话语权和行动力的大国所操纵，离人们理解的法治越来越远，离强权政治越来越近［47］。正由于此，西方学者在“9·11”事件后痛定思痛，认为缩小全球不平等仍然是全球法治中一个至关重要的问题［48］31。刘雪斌和蔡建芳提出，平等性、规范性和司法性等国际法治要素与国际人权法律保护成就的契合，表明国际人权法治由理想转变为现实［49］。在实践中，我们不得不面对的现实就是很多国家的人权状况远不如人意，国际程序却无计可施。甚至可以说，在人权领域，国际制度呈现了二重性：或者任由一些政府无视民众的基本权利；或者对一些行为大动干戈，推翻原有政府，这种行为则大多带入新的人权危机。
国外的学术著作及政府官方的会议议程与决议并未阐释国际法治的概念和具体外延，但从其所强调的具体内容上可见一斑。联合国《国内和国际的法治问题大会高级别会议宣言》以及秘书长报告关注的法治焦点是冲突之后的持续和平、持续的经济增长和发展；法律的基本原则在于法律的公布、平等的适用、独立的裁判、从个人到国家都遵从法律。法律必须与人权的标准和要求相一致参见Declaration of the Highlevel Meeting of the General Assembly on the Rule of Law at the National and International Levels, Resolution adopted by the General Assembly, A/RES/67/1, 30 November 2012；联合国大会《伸张正义：加强国内和国际法治行动纲领》，A/66/749, 2012年3月16日。。也就是说，国际社会一直在主张良法的善治，而非仅仅法律的治理。
五、 国际法的二元价值体系需要首先确立良法才能遵行善治
国际法体系最突出的困境在于国际法价值取向的二元性。这就要求在国际法领域必须首先解决核心的实体价值，才有可能展开法治的形式。
（一） 无政府的国际社会存在主权与人权的二元价值紧张
法治意味着政府在法律规定的范围内行事，法律需要公布，要约束官员的自由裁量，非经正当程序不能施与刑罚。如果认为从形式的角度可以界定国际法治的基本指标，例如政府要受法律限制、法律的形式要具有合法性，包括法律要公布、要面向未来、具有普遍性、能够平等适用、具有确定性，要实现法律之治而非人的统治，实现客观而非主观的治理模式，激情而非理性的秩序确定手段，那么法治的目标在国际的维度一定会落空。因为“法治政府”在国际法上究竟约束作为国际共同体主要成员的政府，还是约束国家间的组织机构，尚无一致的认识。在国内法的意义上，善治意味着政府自身定位的重新调试。但对国际法而言，不仅立法层面的很多任务还没有完成，更主要的是，不存在世界层面的政府，主权原则仍是国际法的考量起点［50］36。此时，国际法的立法、变法、守法和执法都面临着一个核心的困惑：究竟是维护以国家为基本行为体的安定秩序，还是追求以个人为主的人权？
在国际法领域，最困难的问题是价值基点如何确立，也就是主权与人权的优越性问题。国家是国际法律关系最直接的参与者，也是国际法律权利的主要享有者和国际法律义务的直接承担者虽然当前国际组织的国际法律行为能力被广泛认可，但很多西方学者都主张将国际法主体的范围拓展到公司和个人，如L.F. Damrosch, L. Henkin & S. D. Murphy et al., International Law, London: Pearson Longman, 2003, pp.264265; N.GalOr, ″NAFTA Chapter Eleven and the Implications for the FTAA: The Institutionalization of Investor Status in Public International Law,″ Transnational Corporations, Vol.14, No.2(2005), pp.121131;J.E. Alvarez, ″Are Corporations ′Subjects′ of International Law？″ Santa Clara Journal of International Law, Vol.9(2011), pp.136。一些中国学者也认为个人的国际法主体地位问题可以讨论，见梁西主编《国际法》，（武汉）武汉大学出版社2011年版，第7477页。但国家的重要性从未被撼动。参见M.Shaw, International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2006, pp.197, 257259; M. D. Evans (ed.), International Law, Oxford: Oxford University Press, 2010, pp.284289; J.Crawford, Brownlies Principles of Public International Law, Oxford: Oxford University Press, 2012, pp.114118 ; H.Owada, ″International Environmental Law and the International Court of Justice: Inaugural Lecture at the Fellowship Programme on International and Comparative Environmental Law,″ Iustum Aequum Salutare, Vol.2, No.1(2006), pp.532 。，更是国际法的直接主体“直接主体”是指直接享有国际法上的权利、承担国际法上的义务和责任、参加国际法律行为、具有国际求偿资格的行为体。参见H.Kelsen, The Communist Theory of Law,New York: Frederick A. Praeger, Inc., 1955, p.182; R.Jennings & A.Watts, Oppenheims International Law: Vol.I, London: Longman, 1992, p.849; ″Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion,″ I.C.J. Reports 1949, p.178; ILC, Yearbook of the International Law Commission: Vol.I, New York: The United Nations, 1995, p.49。《国际法院规约》明确规定,“在法院得为诉讼当事国者，限于国家”（第34条第1款）。与之相对，公司和个人仍很难直接参加国际立法、守法、司法、执法环节，而只能是依据国际法去请求国家采取某些政策、避免某些行为，所以最多只能是国际法的间接主体。、主要主体、原生主体。在这种环境中，保证国家的独立与自由似乎是国际法的价值基点，传统国际法也确实以主权平等和独立作为强调的焦点康德在《永久和平论》中对国家的自在性、自主性、独立性予以了肯定，参见H. Reiss (ed.), Kant: Political Writings, trans. by H. B. Nesbit, Cambridge: Cambridge University Press, 1970, pp.9495。黑格尔对国家在国际法中的自主性有充分的认识，参见G.W.F.Hegel, Elements of the Philosophy of Right, trans. by H. B. Nesbit, Cambridge: Cambridge University Press, 1991, pp.366371。。但国家是一个集合体，真正的行为者仍然是国家背后的个人。对人民而言，法无规定即是私人的自由；政府则只能在法律的轨道之内行事，不能利用法律的模糊或者漏洞。而在国际体系中，法治究竟是约束作为国内法意义上政府的国家还是赋予国际社会主要行为体的国家以自由和权利，尚无明确共识［51］，这也使得国际法的问题更为复杂［52］。这种二元基点的价值界定方式虽然在大多数情况下并无问题，因为常态下主权应当是促进和维护人权的，就如中国人常说的人民政府为人民，美国先哲林肯所言的“民有、民治、民享”英语原文是“government of the people, by the people, for the people”, 来自林肯的《葛底斯堡演说》，参见［美］林肯《林肯选集》，朱曾汶译，（北京）商务印书馆2010年版，第278页。，但不能排除包括2014年的克里米亚这种特殊情况下主权与人权的冲突对立的事实。如果考虑施米特所分析的主权主要就是要考虑非常状态作为德国饱受争议的政治理论家，卡尔·施米特在政治方面有很多敏锐的洞见。通过对法律和政治理论及实践问题的考察，他提出了“主权就是决定非常状态”的论断，并进行了深入阐释。参见［德］卡尔·施米特《政治的概念》，刘宗坤等译，（上海）上海人民出版社2003年版，第6页。，那么主权与人权之间的紧张就是国际法必须认真对待的问题。
（二） 国际法治应当建立起人本主义的基本理念
从人本主义的角度讲，如人类的任何组织、行动和制度，国家的服务对象、国际法的服务对象，最终都应当是使个人能够良好地存续和发展。国际社会的最终价值并不是国家，国家是人民的委托者，国际法应当约束立法者，而不是私人。正是从这个意义上讲，传统国际法将个人作为客体（object），如果从“目标”的意义上理解object这个词汇，是符合现代需求的［50］。所以，个人的自由与福利又成为国际法的价值基点。联合国人权委员会早就认识到，法治是保护人权的基础因素，法治有助于社会关系在规范的指引和协调下发展，法律秩序的妥善持续，保障国家不任意滥用权力Commission on Human Rights, ″Strengthening of the Rule of Law,″ Resolution 1993/50.。从另一个侧面说，人权也是法治的题中应有之义。此时，国际法需要树立保护人权的共同标准，反对酷刑，约束国家的立法权［53］。值得注意的是，虽然根据罗尔斯的正义论，一般意义上的正义主要是一种程序上的要求和体现［54］53，但到了国际层面，罗尔斯就更加强调人民（而不是国家）的自由平等，在尊重和保护人权的基本前提之下形成合宜的“万民法”。此时，罗尔斯借鉴了卢梭、穆勒对人的自由的强调，特别是康德在《永久和平论》中实现世界公民权利的主张［18］105108，在尊重各国内政的前提下提出了世界正义的设计图景［55］8283，119120。因此，当代国际组织体系的核心目标在于推动和鼓励对所有人人权和基本自由的尊重Universal Declaration of Human Rights, General Assembly, A/RES/3/217 A, 10 December 1948; World Conference on Human Rights, General Assembly Res. 47/122, 18 December 1992.。
（三） 以人权为基础的国际法治体系需要在实体和程序上构建
法治的核心在于维护个人的自由，法治的根本目标是实现人的自由。法律的主要功能在于厘定伦理规范，形成自由可靠的边界。20世纪后半叶，人权话语在全世界范围内成为普遍的信念，体现在多数国家的宪法与《联合国宪章》之中，人权成了所有法律的基本准则和所有法律人的共同语言（lingua franca），此时，各国的法治可以仅从形式的角度予以分析和阐发，并将法律价值层面的深刻理论问题交给法哲学家去探讨和争论。《联合国宪章》可以被视为国际法治的核心，其序言部分即提出了一系列的实体性目标。如果没有这些目标，则联合国的组织、机构、运作过程都缺乏起码的合法性基础对这一观点的展开，参见B.Fassbender, The United Nations Charter as the Constitution of the International Community, Leiden: Martinus Nijhoff, 2009, pp.77109。。但问题在于，当作为主权者的政府忽视人权时，国际法应当如何处理？当作为主权者的政府成了大规模人权灾难的制造者时，国际法应当采取何种立场？有学者指出，恐怖主义和酷刑问题使“正义战争”的理论重新回到了人们的视野之中, 参见S. P. Lee (ed.), Intervention, Terrorism, and Torture: Contemporary Challenges to Just War Theory, Dordrecht: Springer, 2007, pp.319; 基于科索沃及阿尔及利亚的实践对这一问题的分析，参见H.Malmvig, State Sovereignty and Intervention: A Discourse Analysis of Interventionary and Noninterventionary Practices in Kosovo and Algeria, London: Routledge, 2006, pp.77104。这里最突出的例子就是国际法上的干涉问题。如果国际法的价值体系立足于国家，则国际法理所当然地强调主权平等，强调国家的自由，强调国家的内政是不容干涉的“内政”（domestic matters/internal affairs）一词，字面上是指“一国管辖范围内的事务”，但具体的含义是随着时代的发展而变化的。在19世纪末之前，一国主权如盾牌一般有效地防止了国际法涉及其领土范围内的特别是政府与人民关系的问题。参见L. Henkin, International Law: Politics and Values, Leiden: Martinus Nijhoff, 1995, p.172。但两次世界大战之间常设国际法院处理“但泽自由市”一案创造性地将国际法的终极目标定位为个人，一些原来视野中的“内政”就进入了国际法的范围。参见Case Concerning Jurisdiction of the Courts in Danzig Advisory Opinion, ［1928］ PCIJ Ser. B, No.15, pp.1718。第二次世界大战以后出现的人权条约使国家对本国国民的基本权利认可与保护进入国际法范围。因此，内政的范围领域随着国际社会的发展进一步减小。参见A.Abass, International Law: Text, Cases, and Materials, Oxford: Oxford University Press, 2012, pp.131133。。但如果国际法的价值目标在于个人，则国家政府的正当性基础在于维护基本人权，国际社会甚至其他国家就可以进行干涉对不干涉内政的强调，见《联合国宪章》第2条第7款、1965年联大《关于各国内政不容干涉及其独立与主权之保护宣言》、1970年联大《国际法原则宣言》、1981年联大《不容干涉和干预别国内政宣言》。结合2012年国际法院审理的德国诉意大利一案就能看出对主权国家内政的尊重，即使是被视为强行法的规范，也有可能被违背，而且被国际司法机构认为受制于国家豁免规范。参见Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p.99, para.9497。；如果干涉的结果能够挽救一国的人权危机，提升一国的人权水平，这种干预就是可以接受的一些西方学者认为，需要限制主权，增加主权的人权责任，参见J. M. Welsh (ed.), Humanitarian Intervention and International Relations， Oxford: Oxford University Press, 2004, pp.2951。; 另一些学者指出，国家中心模式面临着危机，参见M.Rear, Intervention, Ethnic Conflict and StateBuilding in Iraq: A Paradigm for the PostColonial State，New York: Routledge, 2008, pp.6578; 在实践中，国际社会的干涉在某些方面已经成为一种现实,参见J.H. Matlry, Intervention for Human Rights in Europe, New York: Palgrave, 2002, pp.231239; A.Orford, Reading Humanitarian Intervention: Human Rights and the Use of Force in International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, pp.82125; A.Hehir, Humanitarian Intervention after Kosovo: Iraq, Darfur and the Record of Global Civil Society, New York: Palgrave Macmillan, 2008, pp.5370。。国际法学者争论的“人道主义干涉”问题，特别是21世纪以来出现的“保护的责任”的问题，就揭示了这个领域存在的矛盾。一些国家坚持主权至上、内政不容干涉、国家完整与独立不容侵犯；另一些国家倾向于人权最优，国际社会可以对此种情况予以干涉干涉问题不仅在法律上面临着巨大的挑战，在理论上也存在重大争论。参见J. L. Holzgrefe & R. O. Keohane (eds.), Humanitarian Intervention: Ethical, Legal, and Political Dilemmas, Cambridge: Cambridge University Press, 2003。。理论上的分歧导致了实践上的困局，从利比亚到叙利亚，国家之间争执不休正是在这个意义上，有学者正确地指出：规范理论与国际社会的现实在国际法上构成了紧张状态。参见A.Hehir, Humanitarian Intervention after Kosovo: Iraq, Darfur and the Record of Global Civil Society，New York: Palgrave Macmillan, 2008, pp.510。，而埃及自“阿拉伯之春”以来的遭遇更是让人们反思干涉的后果究竟如何。在干涉的问题中最敏感的问题就是“人道主义干涉”［56］［57］51276。进行干涉的国家能否承担起主权者的保护责任，应该作为考虑是否推翻据称为失败国家政府的基本前提研究者认为，干涉者是否遵循人道法的基本原则，达到何种效果，都是需要认真考量的。参见J. Pattison, Humanitarian Intervention and the Responsibility to Protect: Who Should Intervene？ Oxford: Oxford University Press, 2010, pp.99175。。国际法在这种核心价值问题上的悬置未决状态使得片面强调形式限于困顿，而无法真正达到法治的预期有学者甚至进一步认为，国际法应当作为国家行为的渊源，而非评价国家行为的固定标准。参见I. Hurd, ″Is Humanitarian Intervention Legal？ The Rule of Law in an Incoherent World,″ Ethics & International Affairs,Vol.25(2011), pp. 293313。。为了解决这个问题及一系列类似问题，需要国际社会不仅确立明晰的程序规范，并在运行过程中妥善施行，而且要形成广泛接受的实体标准。
六、 结论
国际社会正在经历着从大国霸权走向不断组织化和法治化的过程对这一趋势的分析，参见A.Watts, ″The International Rule of Law,″ German Yearbook of International Law, Vol.36(1993), p.15; 黄颖《国际社会组织化趋势下的国际法治》，载《昆明理工大学学报》2000年第7期，第101108页。。虽然国际法治的要素仍有歧义，有待于理论上的继续探索，但更主要的是实践层面的努力。对中国而言，在价值上有很多是需要参与和讨论的，如果只强调善治，可能会陷于被动。中国在践行国际法治方面取得了可观的成就，包括为国际法治的核心价值和目标提出新的理念和原则，全面参与国际立法和国际决策，积极参与国际维持和平与建设和平行动，以及构建地区安全，积极扶持中小发展中国家的法治能力建设，努力参加和实施多边国际条约，创造性地解决港澳问题和其他国际争端，大力促进国际法在中国的教学、传播与研究等。但与此同时，中国在国际法治的未来进程中仍然面临着严峻的挑战，包括如何对待国际法治人本化的趋势、提升在国际立法和决策中的地位与影响、是否接受国际司法机构的管辖权、如何完善对外关系立法体系、加强国际法人才的精英化培养与储备等等［58］。中国政府应当更加积极地参与国际法的立法与实施，从相对被动的规则接受者转变为更加主动的规则制定者和参与者［59］。
无论是西方对法律素朴的理解，还是中国的思维传统，都倾向将法律与公正的社会秩序联系起来。法治将若干种法律的理想和追求用一个简约有力的词汇凝聚和提炼到一起，从而更加鲜明直接地指引政治体系或者法律规范及其运行发展的方向，评价政治法律环境及个案的善恶、成败、优劣、得失。实质法治事实上是对法治做出“形式+实体”的界定，并不是不要形式只要实体。实质法治面临的最大困惑是，它所包含的内容过于广泛，几乎涵盖了所有的法律之善，因而，它究竟应当排除哪些方面来显示出这一概念的独特性，仍然是有待进一步思考的问题［60］。拉兹的论述确实提醒我们注意这样的问题：如果把实质问题和程序问题都放到法治这样一个概念中来，就可能导致法治包罗万象、庞大混杂的局面，而过于宽泛的概念界定会冲淡法治概念的独特性和必要性，导致其缺乏边界和特色。如果我们回到拉兹提出的问题，具有实体层面要求的“法治”，特别是“国际法治”会不会变成一个包罗万象的口袋，将所有的问题都囊括进去呢？答案仍然是清晰而否定的。因为法治仍然是对治理模式和治理格局的宏观价值考量，它对具体的技术层面的问题并不关涉。因此，“国际人权制度是否应当统一”、“安理会是否应当对使用武力的条件予以更具体的确立”，可以被认为属于法治领域的问题，而“WTO争端解决中的举证责任”、“紧追权开始与结束的时间”等就不属于法治领域的问题。
综上，正当程序的问题在国际法治之中不仅必要，而且占据着重要的地位。然而，鉴于当前“国家是国际社会的基本成员，而各种非国家实体处于国家的统辖之下或基于国家授权而成”［61］的状态以及国际关系的基本格局，抽空对法律实质价值的要求不仅不可行，也是不可能的。因而，在相当长一段时间内，追求国际法治的目标，不仅要注重分权及以法律的原则施行权力，更要注重保护权利［62］6067。为此，良法与善治同样重要。
（孙学致教授在本文思路形成阶段与笔者的讨论，使笔者获益良多，特致谢忱!）
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