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摘 要 世界各国的继承立法为了保护胎儿的权利，都赋予胎儿继承能力和受遗赠能力，我国现行立法也不例外。然而我过现行民事立法的规定对胎儿的保护显然不力，宜采总括保护主义。
关键词 民事权利能力 继承能力 总括保护主义 损害请求权
中图分类号：D913 文献标识码：A
在罗马法有“胎儿其利益为问题时，视为既已出生”（naciturus pro iam nats habetur de commodies ejus agitur）之法律格言，为胎儿之利益一般的视为胎儿既已出生。 胎儿迟早终将出世，直接保护胎儿，即间接保护将来出生的人，故保护胎儿的意义重大。下面笔者将就保护胎儿之利益的问题阐述自己的观点。
胎儿，是指在母体内的幼体，即自受胎之时起至出生完成之时止为胎儿 。 因此笔者认为，对胎儿的保护，最关键的是胎儿在何种情况下具有民事权利能力且具有该能力有何种限制。
按照一般的民法原理，一切生存着的人都具有民事权利能力，也都有继承能力和受遗赠能力。但是，此原则又一个例外--对于胎儿不适用。按此原则，胎儿在继承开始时继承能力尚未出生，应当没有继承能力和受遗赠能力。然而，世界各国的继承立法，为了保护胎儿的权利，都赋予胎儿继承能力和受遗赠能力，将胎儿视为已出生的婴儿。
日本《民法典》第886条规定：“胎儿就继承视为已出生，但不适用于以死体出生的情形。”这就是说，在财产继承的问题上，胎儿有继承能力，但以胎儿降生时是活着的为限。德国《民法典》第1923条第2款规定：“在继承开始时尚未出生，但已孕育的胎儿，视为在继承开始前出生。”法国《民法典》还规定，在继承开始时尚未受胎的或出生时没有成活的婴儿，没有继承能力（法国民法典第725条）。保加利亚《继承法》第2条规定，继承开始时已受胎者、出生而具有生命力者，有继承能力。
从上述的立法例看，世界上许多国家的民法均承认胎儿享有继承权，但又以降生后活着为限。我国《继承法》也采纳了这种立法惯例。我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”大多数国家的法律仅规定胎儿出生时活着即有继承能力，并未要求胎儿必须在出生后存活一定期限以上才有继承能力。
显然，世界上许多国家的民法和我国《继承法》对于胎儿的继承能力采取了很好的立法保护。这里补充说明一下， 胎儿保护的立法例主要有：（1）总括保护主义。即只要其出生时尚生存，则将胎儿视为既已出生者，和已出生婴儿一样具有民事权利能力。（2）个别保护主义。即如果其出生时尚生存，即在继承，遗赠等法定方面将胎儿视为既已出生者。
然而，此又涉及到何谓“出生时尚生存者视为胎儿既已出生”，理论上大致有两种说法。一是拟制说。二是条件说。有分法定解除条件说和法定延缓条件说。从我国《继承法》第28条和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第45条可见，我国民事立法采个别保护主义，而且采法定延缓条件说。
但是，随着社会的发展，我国现行民事立法的规定显然没有像我国《继承法》保护胎儿的继承能力那样保护胎儿的民事权利能力，其对胎儿的保护力显然不力。例如，我国司法实践中已经发生于胎儿时遭受损害，其出生后不能对加害人行使损害赔偿请求权的问题。
在我国，当胎儿继承权受到侵害时，根据民法的基本原理，如果胎儿出生时为活产的，则有其法定监护人即婴儿的母亲为其代理人。胎儿出生前也应准用这一原理，由怀有胎儿的妇女保护胎儿的继承权利。 那么，对于上述的例子，是否也应采取上述做法还是单独赋予胎儿权利能力？
有的学者认为，从保护妇女儿童合法权益上说，胎儿受到不法侵害的，于其出生后可以请求赔偿。但从计划生育和优生的方针上看，不能承认胎儿的民事权利能力，即不能承认其为民事主体； 亦有的学者认为，自然人民事权利能力始于出生，没有例外。胎儿有未来利益，只需用法律加以明文规定即可，如我国《继承法》中的“胎儿特留份”制度，无需赋予胎儿以权利能力，则流产无异于少人，将对妇女保护和中国社会发展极大不利。
为了切实保护胎儿利益，我国民事立法采总括保护主义实为上策，其可防给社会发展带来新的问题且并不与我国计划生育政策相违背。如我国台湾地区“民法”第7条就采取了总括保护主义的做法：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”
另一方面，关于胎儿的损害请求权。由于现实生活中存在着大量针对处于妊娠期间的母亲发生的侵害行为，该侵害行为可能会给胎儿带来终身难以愈合或者难以矫正的损害，若不赋予胎儿以权利能力，则实在是显失公平。因此，我国民事立法应该确定在这种情况下，不论胎儿是否作为活体出生，其母均享有损害赔偿请求权。
综上所述，我国民事立法应采总括保护主义，同时赋予胎儿的母亲损害赔偿请求权，从两方面切实的保护胎儿的合法权益。
（作者单位：武汉大学法学院法学专业2008级三班）
注释：
史尚宽.继承法论.国政法大学出版社2000年版.第47页.
马俊驹 余延满.民法原论.法律出版社2007年版，第77页.
刘文编著.继承法比较研究.中国人民公安大学出版社2004年版，第18页.
马俊驹 余延满.民法原论.法律出版社2007年版，第77页.
马俊驹 余延满.民法原论.法律出版社2007年版，第78页.
刘心稳主编.中国民法学研究述评.中国政法大学出版社1996年版，第796页.
郭明瑞等.民商法原理.（1），中国人民大学出版社1999年版，第131页.
刘心稳主编.中国民法学研究述评.中国政法大学出版社1996年版，第91-92页.
关键词 民事权利能力 继承能力 总括保护主义 损害请求权
中图分类号：D913 文献标识码：A
在罗马法有“胎儿其利益为问题时，视为既已出生”（naciturus pro iam nats habetur de commodies ejus agitur）之法律格言，为胎儿之利益一般的视为胎儿既已出生。 胎儿迟早终将出世，直接保护胎儿，即间接保护将来出生的人，故保护胎儿的意义重大。下面笔者将就保护胎儿之利益的问题阐述自己的观点。
胎儿，是指在母体内的幼体，即自受胎之时起至出生完成之时止为胎儿 。 因此笔者认为，对胎儿的保护，最关键的是胎儿在何种情况下具有民事权利能力且具有该能力有何种限制。
按照一般的民法原理，一切生存着的人都具有民事权利能力，也都有继承能力和受遗赠能力。但是，此原则又一个例外--对于胎儿不适用。按此原则，胎儿在继承开始时继承能力尚未出生，应当没有继承能力和受遗赠能力。然而，世界各国的继承立法，为了保护胎儿的权利，都赋予胎儿继承能力和受遗赠能力，将胎儿视为已出生的婴儿。
日本《民法典》第886条规定：“胎儿就继承视为已出生，但不适用于以死体出生的情形。”这就是说，在财产继承的问题上，胎儿有继承能力，但以胎儿降生时是活着的为限。德国《民法典》第1923条第2款规定：“在继承开始时尚未出生，但已孕育的胎儿，视为在继承开始前出生。”法国《民法典》还规定，在继承开始时尚未受胎的或出生时没有成活的婴儿，没有继承能力（法国民法典第725条）。保加利亚《继承法》第2条规定，继承开始时已受胎者、出生而具有生命力者，有继承能力。
从上述的立法例看，世界上许多国家的民法均承认胎儿享有继承权，但又以降生后活着为限。我国《继承法》也采纳了这种立法惯例。我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”大多数国家的法律仅规定胎儿出生时活着即有继承能力，并未要求胎儿必须在出生后存活一定期限以上才有继承能力。
显然，世界上许多国家的民法和我国《继承法》对于胎儿的继承能力采取了很好的立法保护。这里补充说明一下， 胎儿保护的立法例主要有：（1）总括保护主义。即只要其出生时尚生存，则将胎儿视为既已出生者，和已出生婴儿一样具有民事权利能力。（2）个别保护主义。即如果其出生时尚生存，即在继承，遗赠等法定方面将胎儿视为既已出生者。
然而，此又涉及到何谓“出生时尚生存者视为胎儿既已出生”，理论上大致有两种说法。一是拟制说。二是条件说。有分法定解除条件说和法定延缓条件说。从我国《继承法》第28条和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第45条可见，我国民事立法采个别保护主义，而且采法定延缓条件说。
但是，随着社会的发展，我国现行民事立法的规定显然没有像我国《继承法》保护胎儿的继承能力那样保护胎儿的民事权利能力，其对胎儿的保护力显然不力。例如，我国司法实践中已经发生于胎儿时遭受损害，其出生后不能对加害人行使损害赔偿请求权的问题。
在我国，当胎儿继承权受到侵害时，根据民法的基本原理，如果胎儿出生时为活产的，则有其法定监护人即婴儿的母亲为其代理人。胎儿出生前也应准用这一原理，由怀有胎儿的妇女保护胎儿的继承权利。 那么，对于上述的例子，是否也应采取上述做法还是单独赋予胎儿权利能力？
有的学者认为，从保护妇女儿童合法权益上说，胎儿受到不法侵害的，于其出生后可以请求赔偿。但从计划生育和优生的方针上看，不能承认胎儿的民事权利能力，即不能承认其为民事主体； 亦有的学者认为，自然人民事权利能力始于出生，没有例外。胎儿有未来利益，只需用法律加以明文规定即可，如我国《继承法》中的“胎儿特留份”制度，无需赋予胎儿以权利能力，则流产无异于少人，将对妇女保护和中国社会发展极大不利。
为了切实保护胎儿利益，我国民事立法采总括保护主义实为上策，其可防给社会发展带来新的问题且并不与我国计划生育政策相违背。如我国台湾地区“民法”第7条就采取了总括保护主义的做法：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”
另一方面，关于胎儿的损害请求权。由于现实生活中存在着大量针对处于妊娠期间的母亲发生的侵害行为，该侵害行为可能会给胎儿带来终身难以愈合或者难以矫正的损害，若不赋予胎儿以权利能力，则实在是显失公平。因此，我国民事立法应该确定在这种情况下，不论胎儿是否作为活体出生，其母均享有损害赔偿请求权。
综上所述，我国民事立法应采总括保护主义，同时赋予胎儿的母亲损害赔偿请求权，从两方面切实的保护胎儿的合法权益。
（作者单位：武汉大学法学院法学专业2008级三班）
注释：
史尚宽.继承法论.国政法大学出版社2000年版.第47页.
马俊驹 余延满.民法原论.法律出版社2007年版，第77页.
刘文编著.继承法比较研究.中国人民公安大学出版社2004年版，第18页.
马俊驹 余延满.民法原论.法律出版社2007年版，第77页.
马俊驹 余延满.民法原论.法律出版社2007年版，第78页.
刘心稳主编.中国民法学研究述评.中国政法大学出版社1996年版，第796页.
郭明瑞等.民商法原理.（1），中国人民大学出版社1999年版，第131页.
刘心稳主编.中国民法学研究述评.中国政法大学出版社1996年版，第91-92页.