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[摘 要]我国的行政法规对代孕持完全否定的态度，可是“地下代孕”在我国的盛行却没有受到任何法律的规范。代孕并不违反公序良俗原则，代孕是对公民生育权的维护，代孕合同的订立符合合同法关于合同成立的要件，是合法有效的。在“地下代孕”盛行的中国，一味地禁止代孕显然不能解决代孕的纠纷，应该确立代孕的合法化地位并立法规范，使代孕从“地下”走到阳光下。
[关键词]代孕 代孕现状 合法性 立法建议
中图分类号：S391 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2018）08-0396-02
引言
说起代孕，人们大多想到“借腹生子”、中国古代的“纳妾”制度，将代孕与不正当性关系、封建糟粕和败坏伦理道德联系起来。人们谈“代孕”色变，认为这是一种伤风败俗的事情。究竟什么是代孕呢，我国代孕的现状如何，我们该如何正确对待代孕呢？
1.代孕及我国代孕现状
1.1 代孕
所谓代孕是“人类辅助生殖技术的一种，指用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工受精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养”。①这里我们将妻子与丈夫称为委托夫妇或委托父母，将自愿代理妻子的怀孕者称为代理母亲即代孕母。②
理论界还将代孕分为三类：商业代孕即在代孕过程中向委托父母收取一定费用且费用的数额超过了代孕中代孕母为代孕所付出的与代孕相关的费用；合理有偿代孕即在代孕过程中代孕母向委托父母收取一定费用且费用的数额没有超过代孕中代孕母为代孕所付出的与代孕相关的费用；利他主义代孕即在代孕过程中代孕母不向委托父母收取任何费用。③
1.2 我国代孕现状
1988年，中国著名的妇产科医学专家张丽珠教授在北京大学第三医院开创了中国首例试管婴儿的先河。从此，我国人工生殖技术就未停止发展的脚步。④人工生殖技术的进步为代孕提供了技术保障，代孕产业悄然兴起，有关代孕的纠纷、法律适用及道德伦理的争议此起彼伏。
我国的行政法规对代孕持完全否定的态度，可是，行政法规只禁止医疗机构和醫务人员实施代孕技术，对医疗组织和医务人员以外的组织和自然人没有约束力，因此，这些组织和自然人实施代孕技术是合法有效的，这与行政规章完全禁止代孕的态度是矛盾的。法律对民间组织和个人实施的代孕技术无力监管，造成这一领域秩序的混乱。如今，在百度搜索中输入“代孕”一词，各种各样的代孕机构鱼目混杂，看得人眼花缭乱。点开一家代孕机构的网站，发现机构是“一条龙”服务，包括代孕母的条件、代孕合同的签订、代孕儿的户口、代孕纠纷解决办法等，这些规定没有任何法律规范，代孕母和委托父母的合法权益难以得到保障。在我国司法领域，同样出现了矛盾。法院从合同的制定的有效性方面肯定了代孕合同的有效，与行政法规的规定相矛盾。
2.代孕立法的必要性
虽然我国的行政法规对代孕持完全禁止的态度，但代孕的需求量总体在增加。从全球范围看，代孕也是呈发展状态的。以前，大多数委托父母去代孕环境宽松的美国实现生儿育女的愿望，现在，越来越多的美国夫妇去印度等发展中国家寻找更便宜的代孕母。综合国内外的代孕状况，代孕蓬勃发展主要有这么几个原因。第一，现代人工生殖技术的发展为代孕提供了技术保障，随着该技术的普及，越来越多的医疗机构能够从事人工生殖的技术。其次，全球环境、气候的变化，加上现代社会环境污染、女性多次妊娠终止手术等因素，使我国不孕不育率上升，代孕为不孕不育患者带来福音。自上世纪八十年代开始实行的独生子女政策，使我国增加了100多万的失独家庭，这些家庭的夫妇大多已不适宜生育，代孕就成了抚平心中悲痛的唯一办法。第三，与收养相比，代孕的子女与委托父母有基因上的亲子关系，除了实现委托父母拥有亲生孩子的愿望，还有利于子女的成长。第四，我国行政规章完全禁止医疗机构和医务人员实施代孕技术，却不禁止也不规范其他组织和自然人实施代孕技术，使这一领域成为法律的灰色地带，有关代孕的纠纷此起彼伏，规范和审理起来却无法可依，代孕立法迫在眉睫。
我国传统观念不能接受代孕，认为其与不正当性行为有关，与伦理道德相悖；持反对意见的人还认为代孕合同无效，笔者将对代孕的合法性进行分析。
3.代孕的合法性
3.1 代孕与公序良俗原则
我国是个家庭观念很重的国家，所谓“不孝有三，无后为大”，一个家庭的美满幸福与家庭成员的完整有很大关系。而不孕不育患者因自身原因不能实现家庭美满，会危害家庭关系的和睦，甚至导致婚外情、离婚等悲剧。通过上文对现代代孕概念的介绍可知，代孕并不涉及两性关系，传统观念认为代孕与不正当两性关系有关是不正确的。
代孕不违反公序良俗原则，并非完全不受公序良俗原则的约束。公序良俗原则在两方面对代孕有约束，首先，代孕目前只针对不孕不育夫妇，对单身人士及同性恋不适用。本着代孕儿利益最大化的原则，单身人士不宜适用代孕，以避免单亲家庭给子女带来的不利影响。我国《婚姻法》规定婚姻缔结的主体是男女双方，不承认同性恋婚姻的合法性，所以应先解决同性恋婚姻的合法性问题。其次，公序良俗应禁止商业代孕，防止委托父母以报酬金要挟代孕母，使代孕母的合法权益受到威胁。
3.2 代孕与生育权
不论是国外还是国内的法律法规，都对生育权作了规定。生育权作为一项基本人权，国家不得任意剥夺。不孕不育夫妇因自身原因不能生育，并不代表其生育权被剥夺，国家既然保护公民的生育权，也应保护公民生育的方式。如果生育是受到保护的，那么生育的方式也应受到保护。”⑤我国行政法规禁止代孕，是对绝对不孕不育夫妇生育权的剥夺。卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条和第二十四条规定可以运用人工生殖的技术为非绝对不孕不育夫妇适用，其可以通过人工受精、体外受精的方式使妻子受孕，而绝对不孕不育夫妇因妻子身体不能受孕就被排除在人工生殖技术的运用之外，那代孕就成为绝对不孕不育夫妇最后的稻草。行政法规对代孕的禁止同样违背了民法人人平等的公共原则，使不孕不育夫妇的生育权得到了不平等的待遇，仅仅因为不孕妇女身体状况的不同就给予完全不同的规定，是不能更好的保护公民基本人权的。 3.3 代孕与合同
反对代孕的人认为我国《合同法》规定合同的标的物只能是物，不能是人，而代孕合同的标的物是代孕儿，所以代孕合同无效。代孕合同的内容主要是规定代孕母及委托父母的权利和义务、代孕儿的归属、代孕必需的费用及纠纷解决方式等，是为了保障合同双方的利益及确定代孕儿的身份而订立，所以代孕合同应属身份关系的协议，其订立不违法《合同法》的规定，是合法有效的。
4.对我国代孕的立法建议
综上所述，在我国，不应对代孕持完全禁止的态度，即使完全禁止，“地下代孕”不会因此而消失。法律要随着社会和科技的进步而发展，不能因社会观念的落后而举棋不定。全国人大及其常委会至今未制订任何关于人工生殖或代孕的法律，法律在代孕和人工生殖领域仍是空白。从世界范围上看，英国、美国、台湾地区、香港地区对代孕和人工生殖技术的规范采用的是特别法，我国也应订立相关特别法，提高规范代孕的法律效力层级，使代孕技术在法律规范的范围内对人类发挥其积极作用。笔者认为，我国代孕立法应在三个方面展开，首先，确定非商业代孕的合法性地位，其次，国家如何规范代孕，最后，对以意思自治原则为基础的代孕合同进行合理规范。确立代孕的合法性地位笔者已在上文分析，不再赘述。
4.1 国家对代孕的规范
国家的规范是前提，只有国家在制度层面上对代孕进行规范，公民才能基于意思自治原则订立代孕合同，才能更好地保护代孕合同双方的合法权益。
首先，国家对代孕的规范体现在立法上。全国人大及其常委会应该加快代孕立法的步伐，在肯定非商业代孕合法性的前提下，对代孕技术的应用、代孕实施机构的职权范围、代孕技术管理机构的设立事项及职权等方面进行法律层面上的规范。其次是对代孕的监督，当代孕母与委托父母发生纠纷时，可以诉至人民法院，由人民法院确定代孕儿的归属、代孕合同的效力等问题。
4.2 代孕合同
4.2.1 代孕合同主体
代孕合同主体包括委托父母和代孕母两方。首先是委托父母。我们倡导代孕技术的初衷是为不孕不育夫妇带来福音，所以代孕技术是提供给为无法治愈的不孕不育夫妇的。这样做的目的是防止有生育能力的夫妇利用金钱等利益，使代孕母成为生育的工具，从而威胁代孕母的合法权益。其次，为了代孕儿的健康成长，不允许单身人士利用代孕技术，以避免单亲家庭给代孕儿的身心健康带来不利影响。其次是代孕母。懷孕并非易事，通常伴随风险，而且代孕母的健康与否直接影响代孕儿的健康。所以代孕母应该是身体健康，而且是有过一次以上活产经验的成年女性。
4.2.2 双方系真实的意思表示
委托父母应该充分知晓代孕的后果，即代孕母所生之子与其有血缘关系，委托父母是代孕儿生物学上的父母，按我国法律为该子女的监护人，应该承担对子女的抚养义务。委托父母如果不承担或者监护不当，应承担相应的法律责任。如果委托父母一方在代孕儿出生之前去世，或者委托父母离婚的，代孕儿仍是委托父母法律上的子女，委托父母依然承担代孕儿的监护义务，代孕儿归属于委托父母。
4.2.3 代孕合同主体的权利义务
委托父母是代孕儿的父母，其享有代孕儿的监护权，自代孕儿出生之时享有。委托父母应按合同规定向代孕母支付合理费用。
代孕母为他人代孕，在孕育过程中要注意保证胎儿健康，尽职尽责，要像孕育自己孩子一样。怀孕过程中如果出现了必须终止妊娠的状况，代孕母有权终止妊娠，妊娠手术的费用应由委托父母承担，因为代孕母代孕并非出于盈利目的，如果由代孕母缴纳手术费有失公平。
4.2.4 代孕纠纷解决
代孕合同中，纠纷解决条款必不可少，以便解决问题。如妊娠终止条款：（1）在胎儿患有遗传疾病或发育畸形，不符合国家优生政策时，委托父母有权要求代孕母终止妊娠。若代孕母不同意终止妊娠，不得有强制终止妊娠的条款，此时，应约定代孕儿归属于代孕母，委托夫妇自检查结果公布之日起不再承担代孕费用；（2）在代孕过程中，委托父母有理由要求终止妊娠的，如一方去世或双方离婚，此时应分两种情况。一是代孕母同意终止妊娠，此时终止妊娠的手术费用及术后恢复费用由委托父母承担。终止妊娠后，代孕合同解除。二是代孕母不同意终止妊娠，如果代孕母愿意成为代孕儿的母亲，则可基于分娩者为母的法律原则，代孕母为代孕儿的母亲。如果代孕母不愿意成为代孕儿的母亲又不愿意终止妊娠，代孕母应请求人民法院判决代孕儿的归属。
5.结论
在我们享受儿孙绕膝的天伦之乐时，我们不能忽视这样一个群体：他们因自身的疾病终身不能怀孕生子，他们要承受巨大的心理压力，有的家庭甚至因此支离破碎。当代生物医学科技的进步，使代孕技术成为不孕不育患者的曙光，它有别于传统生育方式，对伦理道德、法律制度带来冲击和挑战。
所以，笔者认为不能一味禁止代孕，代孕作为一种新的生育方式，可以使不孕不育患者拥有自己的子女，维护了他们的家庭和睦。我们应该以发展的眼光看待代孕，用法律将其引导至造福人类的道路上，制定专门法规规范代孕，使其更好地为人类造福。
在传统观念根深蒂固的中国，代孕立法的道路不是一帆风顺的，需要在实践中不断完善，更需要借鉴国外相关立法经验。不能因为道路上充满荆棘，就固步自封、徘徊不前。笔者相信，随着科学技术的进步，人们的观念和法律制度的更新，代孕作为辅助人类生殖的方式，会使我们的生活更加美好和和谐。
参考文献
[1] 孙丽娜.代孕辅助生育的法律问题研究[D].新疆师范大学，2013.
[2] 李长生.代孕的法律问题研究[D].吉林财经大学，2013.
[3] 闫晓辉.代孕中的法律问题研究[D].大连理工大学，2008.
[4] 杨军.代孕法律问题研究[D].西南政法大学，2007.
[5] 王薇.代孕生育法律问题研究[D].西南大学，2007.
注释
①陈明侠：《亲子法基本问题研究》，载梁慧星《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第6页。
②王晶晶、罗满景：《代孕行为合法性问题研究》，《中国商界》2009年第6期，第280页。
③徐继响、杨文心：《论代孕的合理使用及其法律调控》，《科技与法律》2003年第3期，第82页。
④《经批准开展人类辅助生殖技术和设置人类精子库机构名单（审批时间截至2012年12月31日）》，http：//www.moh.gov.cn/zwgkzt/pzxspjd/201303/2921d7238b954430b71d2e3917944c1a.shtml（2015.2.1.）。
⑦康茜：《代孕关系的法律调整问题研究》，中国知网，第52页。
[关键词]代孕 代孕现状 合法性 立法建议
中图分类号：S391 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2018）08-0396-02
引言
说起代孕，人们大多想到“借腹生子”、中国古代的“纳妾”制度，将代孕与不正当性关系、封建糟粕和败坏伦理道德联系起来。人们谈“代孕”色变，认为这是一种伤风败俗的事情。究竟什么是代孕呢，我国代孕的现状如何，我们该如何正确对待代孕呢？
1.代孕及我国代孕现状
1.1 代孕
所谓代孕是“人类辅助生殖技术的一种，指用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工受精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养”。①这里我们将妻子与丈夫称为委托夫妇或委托父母，将自愿代理妻子的怀孕者称为代理母亲即代孕母。②
理论界还将代孕分为三类：商业代孕即在代孕过程中向委托父母收取一定费用且费用的数额超过了代孕中代孕母为代孕所付出的与代孕相关的费用；合理有偿代孕即在代孕过程中代孕母向委托父母收取一定费用且费用的数额没有超过代孕中代孕母为代孕所付出的与代孕相关的费用；利他主义代孕即在代孕过程中代孕母不向委托父母收取任何费用。③
1.2 我国代孕现状
1988年，中国著名的妇产科医学专家张丽珠教授在北京大学第三医院开创了中国首例试管婴儿的先河。从此，我国人工生殖技术就未停止发展的脚步。④人工生殖技术的进步为代孕提供了技术保障，代孕产业悄然兴起，有关代孕的纠纷、法律适用及道德伦理的争议此起彼伏。
我国的行政法规对代孕持完全否定的态度，可是，行政法规只禁止医疗机构和醫务人员实施代孕技术，对医疗组织和医务人员以外的组织和自然人没有约束力，因此，这些组织和自然人实施代孕技术是合法有效的，这与行政规章完全禁止代孕的态度是矛盾的。法律对民间组织和个人实施的代孕技术无力监管，造成这一领域秩序的混乱。如今，在百度搜索中输入“代孕”一词，各种各样的代孕机构鱼目混杂，看得人眼花缭乱。点开一家代孕机构的网站，发现机构是“一条龙”服务，包括代孕母的条件、代孕合同的签订、代孕儿的户口、代孕纠纷解决办法等，这些规定没有任何法律规范，代孕母和委托父母的合法权益难以得到保障。在我国司法领域，同样出现了矛盾。法院从合同的制定的有效性方面肯定了代孕合同的有效，与行政法规的规定相矛盾。
2.代孕立法的必要性
虽然我国的行政法规对代孕持完全禁止的态度，但代孕的需求量总体在增加。从全球范围看，代孕也是呈发展状态的。以前，大多数委托父母去代孕环境宽松的美国实现生儿育女的愿望，现在，越来越多的美国夫妇去印度等发展中国家寻找更便宜的代孕母。综合国内外的代孕状况，代孕蓬勃发展主要有这么几个原因。第一，现代人工生殖技术的发展为代孕提供了技术保障，随着该技术的普及，越来越多的医疗机构能够从事人工生殖的技术。其次，全球环境、气候的变化，加上现代社会环境污染、女性多次妊娠终止手术等因素，使我国不孕不育率上升，代孕为不孕不育患者带来福音。自上世纪八十年代开始实行的独生子女政策，使我国增加了100多万的失独家庭，这些家庭的夫妇大多已不适宜生育，代孕就成了抚平心中悲痛的唯一办法。第三，与收养相比，代孕的子女与委托父母有基因上的亲子关系，除了实现委托父母拥有亲生孩子的愿望，还有利于子女的成长。第四，我国行政规章完全禁止医疗机构和医务人员实施代孕技术，却不禁止也不规范其他组织和自然人实施代孕技术，使这一领域成为法律的灰色地带，有关代孕的纠纷此起彼伏，规范和审理起来却无法可依，代孕立法迫在眉睫。
我国传统观念不能接受代孕，认为其与不正当性行为有关，与伦理道德相悖；持反对意见的人还认为代孕合同无效，笔者将对代孕的合法性进行分析。
3.代孕的合法性
3.1 代孕与公序良俗原则
我国是个家庭观念很重的国家，所谓“不孝有三，无后为大”，一个家庭的美满幸福与家庭成员的完整有很大关系。而不孕不育患者因自身原因不能实现家庭美满，会危害家庭关系的和睦，甚至导致婚外情、离婚等悲剧。通过上文对现代代孕概念的介绍可知，代孕并不涉及两性关系，传统观念认为代孕与不正当两性关系有关是不正确的。
代孕不违反公序良俗原则，并非完全不受公序良俗原则的约束。公序良俗原则在两方面对代孕有约束，首先，代孕目前只针对不孕不育夫妇，对单身人士及同性恋不适用。本着代孕儿利益最大化的原则，单身人士不宜适用代孕，以避免单亲家庭给子女带来的不利影响。我国《婚姻法》规定婚姻缔结的主体是男女双方，不承认同性恋婚姻的合法性，所以应先解决同性恋婚姻的合法性问题。其次，公序良俗应禁止商业代孕，防止委托父母以报酬金要挟代孕母，使代孕母的合法权益受到威胁。
3.2 代孕与生育权
不论是国外还是国内的法律法规，都对生育权作了规定。生育权作为一项基本人权，国家不得任意剥夺。不孕不育夫妇因自身原因不能生育，并不代表其生育权被剥夺，国家既然保护公民的生育权，也应保护公民生育的方式。如果生育是受到保护的，那么生育的方式也应受到保护。”⑤我国行政法规禁止代孕，是对绝对不孕不育夫妇生育权的剥夺。卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条和第二十四条规定可以运用人工生殖的技术为非绝对不孕不育夫妇适用，其可以通过人工受精、体外受精的方式使妻子受孕，而绝对不孕不育夫妇因妻子身体不能受孕就被排除在人工生殖技术的运用之外，那代孕就成为绝对不孕不育夫妇最后的稻草。行政法规对代孕的禁止同样违背了民法人人平等的公共原则，使不孕不育夫妇的生育权得到了不平等的待遇，仅仅因为不孕妇女身体状况的不同就给予完全不同的规定，是不能更好的保护公民基本人权的。 3.3 代孕与合同
反对代孕的人认为我国《合同法》规定合同的标的物只能是物，不能是人，而代孕合同的标的物是代孕儿，所以代孕合同无效。代孕合同的内容主要是规定代孕母及委托父母的权利和义务、代孕儿的归属、代孕必需的费用及纠纷解决方式等，是为了保障合同双方的利益及确定代孕儿的身份而订立，所以代孕合同应属身份关系的协议，其订立不违法《合同法》的规定，是合法有效的。
4.对我国代孕的立法建议
综上所述，在我国，不应对代孕持完全禁止的态度，即使完全禁止，“地下代孕”不会因此而消失。法律要随着社会和科技的进步而发展，不能因社会观念的落后而举棋不定。全国人大及其常委会至今未制订任何关于人工生殖或代孕的法律，法律在代孕和人工生殖领域仍是空白。从世界范围上看，英国、美国、台湾地区、香港地区对代孕和人工生殖技术的规范采用的是特别法，我国也应订立相关特别法，提高规范代孕的法律效力层级，使代孕技术在法律规范的范围内对人类发挥其积极作用。笔者认为，我国代孕立法应在三个方面展开，首先，确定非商业代孕的合法性地位，其次，国家如何规范代孕，最后，对以意思自治原则为基础的代孕合同进行合理规范。确立代孕的合法性地位笔者已在上文分析，不再赘述。
4.1 国家对代孕的规范
国家的规范是前提，只有国家在制度层面上对代孕进行规范，公民才能基于意思自治原则订立代孕合同，才能更好地保护代孕合同双方的合法权益。
首先，国家对代孕的规范体现在立法上。全国人大及其常委会应该加快代孕立法的步伐，在肯定非商业代孕合法性的前提下，对代孕技术的应用、代孕实施机构的职权范围、代孕技术管理机构的设立事项及职权等方面进行法律层面上的规范。其次是对代孕的监督，当代孕母与委托父母发生纠纷时，可以诉至人民法院，由人民法院确定代孕儿的归属、代孕合同的效力等问题。
4.2 代孕合同
4.2.1 代孕合同主体
代孕合同主体包括委托父母和代孕母两方。首先是委托父母。我们倡导代孕技术的初衷是为不孕不育夫妇带来福音，所以代孕技术是提供给为无法治愈的不孕不育夫妇的。这样做的目的是防止有生育能力的夫妇利用金钱等利益，使代孕母成为生育的工具，从而威胁代孕母的合法权益。其次，为了代孕儿的健康成长，不允许单身人士利用代孕技术，以避免单亲家庭给代孕儿的身心健康带来不利影响。其次是代孕母。懷孕并非易事，通常伴随风险，而且代孕母的健康与否直接影响代孕儿的健康。所以代孕母应该是身体健康，而且是有过一次以上活产经验的成年女性。
4.2.2 双方系真实的意思表示
委托父母应该充分知晓代孕的后果，即代孕母所生之子与其有血缘关系，委托父母是代孕儿生物学上的父母，按我国法律为该子女的监护人，应该承担对子女的抚养义务。委托父母如果不承担或者监护不当，应承担相应的法律责任。如果委托父母一方在代孕儿出生之前去世，或者委托父母离婚的，代孕儿仍是委托父母法律上的子女，委托父母依然承担代孕儿的监护义务，代孕儿归属于委托父母。
4.2.3 代孕合同主体的权利义务
委托父母是代孕儿的父母，其享有代孕儿的监护权，自代孕儿出生之时享有。委托父母应按合同规定向代孕母支付合理费用。
代孕母为他人代孕，在孕育过程中要注意保证胎儿健康，尽职尽责，要像孕育自己孩子一样。怀孕过程中如果出现了必须终止妊娠的状况，代孕母有权终止妊娠，妊娠手术的费用应由委托父母承担，因为代孕母代孕并非出于盈利目的，如果由代孕母缴纳手术费有失公平。
4.2.4 代孕纠纷解决
代孕合同中，纠纷解决条款必不可少，以便解决问题。如妊娠终止条款：（1）在胎儿患有遗传疾病或发育畸形，不符合国家优生政策时，委托父母有权要求代孕母终止妊娠。若代孕母不同意终止妊娠，不得有强制终止妊娠的条款，此时，应约定代孕儿归属于代孕母，委托夫妇自检查结果公布之日起不再承担代孕费用；（2）在代孕过程中，委托父母有理由要求终止妊娠的，如一方去世或双方离婚，此时应分两种情况。一是代孕母同意终止妊娠，此时终止妊娠的手术费用及术后恢复费用由委托父母承担。终止妊娠后，代孕合同解除。二是代孕母不同意终止妊娠，如果代孕母愿意成为代孕儿的母亲，则可基于分娩者为母的法律原则，代孕母为代孕儿的母亲。如果代孕母不愿意成为代孕儿的母亲又不愿意终止妊娠，代孕母应请求人民法院判决代孕儿的归属。
5.结论
在我们享受儿孙绕膝的天伦之乐时，我们不能忽视这样一个群体：他们因自身的疾病终身不能怀孕生子，他们要承受巨大的心理压力，有的家庭甚至因此支离破碎。当代生物医学科技的进步，使代孕技术成为不孕不育患者的曙光，它有别于传统生育方式，对伦理道德、法律制度带来冲击和挑战。
所以，笔者认为不能一味禁止代孕，代孕作为一种新的生育方式，可以使不孕不育患者拥有自己的子女，维护了他们的家庭和睦。我们应该以发展的眼光看待代孕，用法律将其引导至造福人类的道路上，制定专门法规规范代孕，使其更好地为人类造福。
在传统观念根深蒂固的中国，代孕立法的道路不是一帆风顺的，需要在实践中不断完善，更需要借鉴国外相关立法经验。不能因为道路上充满荆棘，就固步自封、徘徊不前。笔者相信，随着科学技术的进步，人们的观念和法律制度的更新，代孕作为辅助人类生殖的方式，会使我们的生活更加美好和和谐。
参考文献
[1] 孙丽娜.代孕辅助生育的法律问题研究[D].新疆师范大学，2013.
[2] 李长生.代孕的法律问题研究[D].吉林财经大学，2013.
[3] 闫晓辉.代孕中的法律问题研究[D].大连理工大学，2008.
[4] 杨军.代孕法律问题研究[D].西南政法大学，2007.
[5] 王薇.代孕生育法律问题研究[D].西南大学，2007.
注释
①陈明侠：《亲子法基本问题研究》，载梁慧星《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第6页。
②王晶晶、罗满景：《代孕行为合法性问题研究》，《中国商界》2009年第6期，第280页。
③徐继响、杨文心：《论代孕的合理使用及其法律调控》，《科技与法律》2003年第3期，第82页。
④《经批准开展人类辅助生殖技术和设置人类精子库机构名单（审批时间截至2012年12月31日）》，http：//www.moh.gov.cn/zwgkzt/pzxspjd/201303/2921d7238b954430b71d2e3917944c1a.shtml（2015.2.1.）。
⑦康茜：《代孕关系的法律调整问题研究》，中国知网，第52页。