本文案例启示：随着器官移植技术的成熟，患者对器官的需求日益增加，巨大的经济利
　　益催生了“器官中介”这一新兴“行业”，并有规模化发展的趋势。我国《刑法修正案(八)》已
　　增加了组织出卖人体器官罪。但是，该罪仅时组织他人出卖人体器官的行为进行处罚。为遏
　　制该类违法行为进一步发展，彻底实现对公民人格权的保护。应将打击对象从组织行为扩
　　张到介绍行为。
　　一、背景：经济利益诱发新型犯罪
　　近年来，人体器官买卖案件频发，渐渐成为进入司
　　法视野的一类新型犯罪。据卫生部门统计数据显示，全
　　国每年约150万名等待器官移植的患者中，只有约1
　　万人能够获得移植。在如此严重失衡的供需比例下，
　　人体器官买卖有着巨大的市场。紧张的供需关系和巨
　　额的经济利益催动了器官交易黑市的活跃。由于器官
　　来源缺口巨大，患者为保生命健康，不惜重金寻求器官
　　供给者，这使一些不法分子看到“商机”，他们在“供体”
　　与患者之间牵线搭桥，并从中牟取经济利益。在一些大
　　中城市，器官中介逐渐变成一种专门的“行业”，并形成
　　一定规模。他们通常是犯罪团伙，具有严密的组织性，
　　各成员之间分工明确、手段专业，他们利用互联网等通
　　讯手段联系和招募器官的供给者，有的甚至豢养“供
　　体”多人并主动寻找买主，他们熟悉办理人体器官移
　　植的流程及相关法律手续。能够骗取医疗机构的信任，
　　以合法形式掩盖非法交易行为。
　　二、对《刑法修正案(八)》实施前的有关判例评析
　　2011年2月，全国人大常委会审议通过的《中华
　　人民共和国刑法修正案(八)》增加了“组织出卖人体器
　　官罪”。而在此之前，我国刑法尚无针对买卖人体器官
　　的专门罪名。各地司法机关对此类行为的处理莫衷一
　　是：一种意见是依照《刑法》第234条规定以故意伤害
　　罪论处。另一种意见是依照《刑法》第225条第(四)项
　　规定以非法经营罪认定。
　　[案例一]2009年5月，不满18周岁的陕西少年
　　王某、周某，在偶然间认识了陕西籍男子解某。解某骗
　　王某、周某说卖肾可以挣好几万元钱。王某、周某便跟
　　解某来到兰州。之后，解某将王某、周某交给了陕西籍
　　女子杨某。随后，杨某、尚某给王某和周某抽了血，带着
　　血样到医院进行配型。同时，将王某、周某的配型结果
　　放到QQ群里，等待合适的配型。2009年6月下旬，王
　　某的血样配对成功。杨某等人为王某制作了虚假的身
　　份证明信息，经王某本人同意后。以捐献的方式由医院
　　将她的右侧肾脏摘除，移植给了需要配对的患者，后患
　　者家属私下支付给尚某、杨某14.8 万元，尚某仅付给王
　　某现金5.1 万元。2009年7月9日。周某的血样经配对
　　成功后，杨某等人以相同方法将周某的右侧肾脏移植
　　给了患者张某，张某家属私下里支付给杨某111万元，
　　而周某却只拿到了4万元现金。事后，王某和周某了解
　　到杨某、解某等人在这两次卖肾过程中，拿走了大部分
　　钱。于是到公安机关报了案。王某、周某肾脏被摘除，经
　　法医鉴定二人所受损伤可评定为重伤。2009年10月1
　　日，解某被公安机关逮捕。兰州市城关区检察院认为，
　　杨某、解某无视刑律，故意伤害他人身体，致两人重伤，
　　其行为应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
　　本案中，司法机关认为，器官移植势必会侵害器官
　　供给者的身体权和健康权，器官作为人体的重要组成
　　部分，维系着人的生命和健康。活体器官移植破坏了
　　器官的完整性，严重影响了其机能的发挥，甚至会缩
　　短供给者的寿命。根据国家有关人体伤情鉴定标准，
　　摘除活人身上的器官符合重伤的标准，因此应当定故
　　意伤害罪。
　　但是，从故意伤害的角度对买卖人体器官行为定
　　罪存在一些问题，值得商榷。首先，对器官买受人而言，
　　以支付一定金钱的方式有偿取得人体器官是为了延续
　　
　　自己或者亲属的生命而不得已对他人身体健康造成伤
　　害，属于为了使自己或者他人的人身权利免受正在发
　　生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成他人损害
　　的情形，符合紧急避险的特征。由于生命法益要高于健
　　康法益，因此器官移植行为并未超过必要限度造成不
　　应有的损害。
　　其次，有学者认为，医生实施的摘取器官行为，表
　　面上似乎符合故意伤害罪的构成要件，但其特殊性在
　　于被摘取器官者事先承诺捐献器官，也就是存在被害
　　人承诺这一阻却违法性的事由，从而使行为正当化。因
　　为在器官提供者承诺捐献器官的条件下，医生按规定
　　摘取其器官移植给其他患者，虽然会对其身体健康造
　　成一定的损害，但却可以救治其他危重病人，给受者带
　　来的利益超过对供者所造成的损害，从社会整体而言，
　　无疑是减少了损害。是有益的行为。为此，法律允许公
　　民在不危及生命安全的条件下，有权做出捐献自己身
　　体器官的处分决定。德日刑法理论将被害人承诺视为
　　超法规的违法阻却事由，行为造成的侵害只要不违反
　　被害人的承诺且不超出法律所容许的限度，就阻却行
　　为的违法性。我国刑法虽然没有将被害人承诺规定为
　　正当化事由，但实践中一般认为，对故意伤害行为定
　　罪时应当考虑被害人承诺的因素。当然，被害人承诺
　　也有一定的限度，有些法益不能由权利人随意处分和
　　放弃，比如生命权。另外，未成年人、不能正确判断自
　　己行为性质的精神病人以及他们的监护人做出的承
　　诺是无效的。
　　再次，造成伤害结果的直接行为是器官移植手术。
　　任何手术都不可避免地要给受术对象造成一定创伤。
　　但手术是严格依据医疗操作规程进行的治疗措施，器
　　官移植遵循对患者救治的必要性原则，尽可能地对移
　　植者造成最小的创伤，因此，只要移植器官对于患者来
　　说是必要的，并且对器官提供者造成的伤害是合理的
　　伤害。就是具有社会相当性的行为。不是刑法意义上的
　　伤害行为。实践中，整形整容手术、变性手术等外科手
　　术，均会给受术者造成一定创伤。有些甚至可以达到重
　　伤的程度(如变性手术)，但都不按照故意伤害罪处理。
　　综上，在器官提供者同意实施器官移植手术的情
　　形下，既然无法对器官购买者和实施器官移植手术的
　　医生认定为故意伤害。也就难以认定器官买卖中介构
　　成故意伤害罪。通常只有在行为人未经本人同意摘取
　　其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强
　　迫、欺骗他人捐献器官的场合，才能够以故意伤害罪定
　　罪处罚。
　　[案例二]2009年4月至5月间，刘某某伙同杨某
　　某、刘某等人，在北京、河南等地招募非法出卖人体器
　　官的“供体”，并于同年5月13日在北京海淀区解放军
　　总医院介绍“供体杨某与患者谢某某进行肝脏移植手
　　术，收取患者谢某某人民币15万元。2010年，北京市海
　　淀区法院以非法经营罪判处刘某某和杨某某有期徒刑
　　4年，罚金10万元；判处刘某有期徒刑5年，罚金5万
　　元。这是国内首例以非法经营罪认定器官买卖行为的
　　判例。
　　本案中，司法机关以非法经营罪认定被告人的行
　　为，主要是从行为牟利性的角度加以考虑的。买卖人体
　　器官的行为是《人体器官移植条例》第26条所明确禁
　　止的，只要是法律禁止从事的经营活动，就是扰乱市场
　　秩序的非法经营行为，因此，只要其违法所得数额或者
　　经营数额较大，就应当以非法经营罪定罪处罚。
　　不过。这种意见值得商榷，从刑法及相关司法解释
　　的规定来看，非法经营罪所侵害的客体主要是国家对
　　特殊商品专营、专卖和对特殊行业实行的经营许可制
　　度。例如，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许
　　可证、批发许可证、零售许可证，从事生产、批发、零售
　　烟草制品的行为，扰乱了烟草专卖的经营秩序。再如，
　　未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保
　　险业务，或者非法从事资金支付结算业务的，扰乱了相
　　关金融行业经营秩序。可见，非法经营罪实际上属于违
　　反法律、法规规定，未经有关主管部门批准或者许可，
　　擅自从事某种经营活动的行为，即破坏了国家的市场
　　准人和经营许可制度。打击非法经营者，目的是保护相
　　关的合法经营者，维护规范的市场竞争秩序。而人体器
　　官在我国是绝对禁止任何人买卖，谈不上合法的人体
　　器官买卖的问题。既然人体器官不允许被商品化，也就
　　不存在扰乱市场经营秩序的问题。
　　行政犯是以违反国家规定为前提的。但是，作为经
　　济犯罪的非法经营罪，违反的必然是国家规范市场主
　　体经营行为的经济法律法规，《人体器官移植条例》是
　　医疗卫生行政法规，属社会法范畴。显然，以非法经营
　　罪论处并不适当。
　　三、买卖人体器官行为侵害的客体
　　买卖人体器官不仅侵害了公民的身体健康权，还
　　侵犯了人之为人所应当享有的尊严。人身具有不可买
　　
　　卖性，作为人体组成部分的器官也具有不可买卖性。因
　　此，无论是采取何种方式获取人体器官，无论器官来源
　　是活体还是尸体，无论器官提供者是否同意处分，只要
　　将人体器官作为物或者商品进行交易、流通，就构成了
　　对一般人格尊严的严重侵犯。器官移植只能依法通过
　　器官捐献或互助等方式获得，有偿获得器官移植造成
　　了生命的不等价，患病的富人可以通过购买器官延续
　　生命，而贫穷的病人则只能面对死亡，甚至健康的穷
　　人迫于生计要出卖器官，这是社会伦理所不能接受
　　的。因此。器官买卖所侵害的法益已经超出了个人的
　　健康权，同时也侵害了一般人的人格尊严。从优先保
　　护人格法益的角度审视这一行为，其主要客体应为一
　　般人格权，次要客体是医疗卫生管理秩序。《刑法修正
　　案(八)》将该罪规定在刑法分则第四章，突显了对人格
　　尊严的保护。
　　四、对介绍人体器官买卖行为涉及犯罪的处理
　　我国《刑法修正案(八)》第37条专门就出卖人体
　　器官进行了法律规制，但遗憾的是，《刑法修正案(八)》
　　仅规定了组织他人出卖器官的行为。所谓组织一词用
　　作动词指安排分散的人或事物使具有一定的系统性或
　　整体性：用作名词指按照一定的宗旨和系统建立起来
　　的集体。根据刑法规定及司法实践中的一般认识，组
　　织行为，是指采用招募、雇佣、教唆、引诱、欺骗、强迫等
　　各种手段将多人聚集起来，有目的地从事某种犯罪活
　　动，组织者一般在活动中起到领导、策划、指挥的作用，
　　对团伙成员或者被组织者有控制和约束作用。构成有
　　组织犯罪，要求参与者为“多人”，一般认为是三人或三
　　人以上。在团伙内部，被组织者通常按照组织者的意志
　　或者听从组织者的分工、安排行事。组织者与被组织者
　　之间一般表现为一种主动与被动，指挥和服从的关系。
　　具体到本罪，组织行为既包括组织多名“供体”非法出
　　卖器官，也包括组织多人组成专门从事器官中介活动
　　的犯罪团伙。例如，组织多人在互联网上从全国各地招
　　募出卖器官的“供体”，承租房屋安排“供体”居住，照料
　　他们的饮食起居，并联系急需器官移植的患者或患者
　　亲属等买主。指导和协助“办理”相关手续等，即属于组
　　织行为。
　　然而，如果行为人仅仅在患者和“供体”之间牵线
　　搭桥，介绍器官买卖，促成交易后收取报酬，与“供体”
　　之间没有组织与被组织的关系，就不能适用组织出卖
　　人体器官罪。现实中，器官中介并不都具有组织行为。
　　组织出卖器官只是器官中介发展到一定程度的高端形
　　式。器官中介基本上都是通过介绍个别器官买卖牟利，
　　渐渐发展到有组织、有规模地“经营”。如果仅仅打击组
　　织行为，刑法的威慑力将大打折扣。多次介绍他人出卖
　　器官的，其危害性并不比组织行为小。为了有效遏制人
　　体器官买卖违法活动，刑法有必要将介绍买卖人体器
　　官的行为作为打击对象。
　　同时应当注意，在适用时，不能违反罪刑法定原则
　　将介绍或者多次介绍的行为类推解释为组织行为，以
　　组织他人出卖人体器官罪定罪处罚。同样地，也不应将
　　介绍人体器官买卖的行为认定为故意伤害罪或者非法
　　经营罪。不过这并不妨碍司法机关以其他罪名对其追
　　究刑事责任。例如，由于人体器官买卖在法律上是绝对
　　禁止的，买卖人体器官的供需双方只能打着器官捐献
　　的幌子进行私下交易。我国《人体器官移植条例》明确
　　规定，活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、
　　直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与
　　活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。
　　为了顺利达成交易，“供体”常常会冒认患者的亲属。器
　　官中介为了隐瞒“供体”的真实身份，往往会利用一些
　　医疗机构对身份信息的审核手段落后，缺乏与公安等
　　有关部门的联动和协作的漏洞，采取伪造户口、居民身
　　份证或者其他亲属关系证明材料，欺骗医院审查通过。
　　同时构成伪造居民身份证罪、伪造国家机关证件罪等
　　罪名的，应当追究刑事责任。对于一般的介绍人体器官
　　买卖行为，可由卫生行政主管部门依照条例规定给予
　　没收违法所得、罚款等行政处罚。
　　注释：
　　[1]黑丁：《中国买卖人体器官第一案》，载《法庭内
　　外》2011年第1期。
　　[2]“供体”，原为医学词汇，是指在医疗过程中为人
　　体器官移植受术者提供器官的活体或尸体。本文指出
　　卖自身器官的人。
　　[3]参见《西部商报》2010年4月15日。
　　[4]刘明祥：《器官移植涉及的刑法问题》，栽《中国
　　法学》2001年第6期。
　　[5](2010)海刑初字第1082号判决书。
　　[6]《现代汉语词典》，商务印书馆2008年版，第1820
　　页。