一、基本案情
　　2010年3月28日上午，何某飞和同校学生张某月
　　发生言语冲突，双方约定在学校操场解决纠纷。下午3
　　时，张某月邀集同学刘某涵、徐某翔等十多人先到学校
　　操场，几分钟后，何某飞也带着老乡赵某、张某等十多
　　人到来。两人在谁先道歉的问题上又发生言语冲突。
　　后。何某飞首先用拳头殴打张某月，于是双方发生群
　　殴，结果参与斗殴的人员刘某涵、何某飞、张某月受伤。
　　经公安局物证鉴定所鉴定，刘某涵损伤程度属重伤，何
　　某飞损伤程度属轻伤。事后查明，刘某涵为何某飞一方
　　人员打伤，但具体人员无法确定。
　　二、分歧意见
　　第一种意见：聚众斗殴是必要的共同犯罪，无论聚
　　众斗殴造成的重伤后果出现在那一方。都是双方共同
　　行为的后果，故而参与斗殴的双方首要分子与积极参
　　加者均需为重伤后果负责。本案中受重伤的刘某涵虽
　　然属于张某月一方，但其重伤结果是双方斗殴的结果，
　　双方参与聚众斗殴的首要分子与积极参加者都应该转
　　化为故意伤害罪的共同犯罪。
　　第二种意见：根据主客观相统一的原则，聚众斗殴
　　中行为人只有在有伤害故意的前提下才能成立故意伤
　　害罪，没有对应故意的行为人只承担聚众斗殴的责任。
　　而不应该转化定罪。本案中，何某飞方人员虽然实施的
　　是聚众斗殴，但对聚众斗殴行为可能致人重伤的危害
　　后果都有概括性预见。属于不确定故意，其共同犯罪的
　　行为造成刘某涵重伤，应对何某飞方人员全部转化认
　　定为故意伤害罪。而参与聚众斗殴的张某月等人对造
　　成刘某涵重伤的结果并无故意，应当定聚众斗殴罪。
　　第三种意见：聚众斗殴中致人重伤的，致害方的首
　　要分子应对全案后果负责并予以转化定罪，对于其他
　　的积极参加者，应根据其有否致人重伤、死亡的客观行
　　为及其作用来确定，不宜全案转化定罪。何某飞系致害
　　方的首要分子，应对全案的后果承担责任，应按故意伤
　　害定罪。其余参与人员以聚众斗殴定罪。
　　第四种意见：聚众斗殴中出现重伤后果的，应当依
　　照刑法规定的故意伤害罪的具体构成要件定罪处罚。
　　本案在聚众斗殴过程中是何人直接造成刘某涵重伤结
　　果并无证据证明，故虽然何某飞系本案的首要分子，但
　　其只对聚众斗殴的行为负责，以聚众斗殴定罪。其他积
　　极参与斗殴人员也均以聚众斗殴定罪。
　　三、评析意见
　　笔者赞同第二种意见。
　　第一，刑法规定中聚众斗殴罪与故意伤害罪的条
　　文是法条竞合的关系。法条竞合是指一个行为同时符
　　合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的
　　逻辑关系来看，只能适用其中一个法条。当然排除适用
　　其他法条的情况。聚众斗殴与故意伤害行为有部分特
　　征是重合的——主观上皆具有明知自己的行为会造成
　　伤害他人身体健康的危害后果而希望或放任这种结果
　　发生的心理态度，客观上都实施了伤害他人的行为。单
　　以犯罪事实而言，所有的聚众斗殴行为都属于故意伤
　　害行为，但从规范角度出发，刑法基于功利性、谦抑性，
　　仅对造成轻伤以上后果的故意伤害行为成立犯罪。义
　　结合《刑法》第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤
　　的，依照本法第234条的规定定罪处罚。可知，聚众斗
　　殴罪与故意伤害罪所包涵的重合事实仅在于造成轻伤
　　结果之行为。换言之，行为人参与聚众斗殴致人轻伤，
　　既符合聚众斗殴罪构成要件又符合故意伤害罪构成要
　　件，但基于法条竞合特别法条优于一般法条的原则，适
　　用聚众斗殴罪处罚。行为人参与聚众斗殴致人轻微伤
　　
　　以下结果则由于危害结果条件不符而直接排除适用故
　　意伤害罪，致人重伤则排除适用聚众斗殴罪。但需要注
　　意的是，无论是行为人聚众斗殴致人轻微伤以下结果
　　还是致人重伤结果，在犯罪事实方面，都是既符合聚众
　　斗殴行为特征又符合故意伤害行为特征。只是基于危
　　害结果的不同，在具体的法律评价或价值评价上双方
　　被赋予了不同的称谓。
　　第二，《刑法》第292条第2款属于注意规定而非
　　法律拟制，聚众斗殴中行为人只要致人重伤即应被评
　　价为故意伤害罪。所谓注意规定是在刑法已作基本规
　　定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的
　　规定，法律拟制则是将原本不符合某种规定的行为也
　　按照该规定处理。若将《刑法》第292条第2款视为注
　　意规定，则行为人的行为在主客观方面皆应该符合故
　　意伤害罪的构成要件，而若视为法律拟制则只要在聚
　　众斗殴中发生重伤结果，不论行为人主观上是否符合
　　故意伤害的罪过皆以故意伤害罪论处。根据上文，聚众
　　斗殴的行为本就属于故意伤害的行为，故而。聚众斗殴
　　行为中致人重伤的行为也是故意伤害致人重伤的行
　　为，即聚众斗殴致人重伤的犯罪事实是符合故意伤害
　　罪构成的，《刑法》292条第2款关于致人重伤的条款
　　并未将不构成故意伤害罪的行为拟制为故意伤害罪，
　　其属于注意规定。
　　司法实践中也有观点赞同该款属于注意规定。但
　　又提出聚众斗殴致人重伤只有实施了致人重伤且主观
　　罪过由聚众斗殴的故意转化为伤害的故意的行为人方
　　可适用该款。此观点有一定的道理，但事实上聚众斗殴
　　的故意中本身就有伤害的故意存在，聚众斗殴与故意
　　伤害犯罪事实层面的重合反映于规范中即为犯罪构成
　　要件的类同，并不存在由聚众斗殴向故意伤害罪过的
　　转化，聚众斗殴和故意伤害的重合性导致聚众斗殴致
　　人轻伤向重伤的发展本身就是故意伤害轻伤向故意伤
　　害重伤的自然发展，而从故意伤害罪的构成来看，危害
　　后果的重伤、轻伤并未要求行为人在主观上有相应的
　　转化。何况，这种要求并不现实。故而，在聚众斗殴中，
　　行为人只要造成他人重伤的结果，就应该处以故意伤
　　害罪，而不需要专门去考察其是否具有故意重伤他人
　　的罪过。
　　第三，基于聚众斗殴与故意伤害行为重合的特殊
　　性和共同犯罪的基本原理，以故意伤害罪处罚的应该
　　为致人重伤的参与方所有成员。聚众斗殴属于必要的
　　共同犯罪，即其只有多人共同参与方可以构成犯罪，那
　　么是否是所有参与人都应该构成同样的罪名呢?并非
　　如此。上文已经指出，聚众斗殴致人重伤之所以以故意
　　伤害论处是因为其本就符合故意伤害的行为特征。与
　　其说需要判断那些人承担聚众斗殴致人重伤的刑事责
　　任，毋宁说是判断那些人需要承担故意伤害致人重伤
　　的刑事责任。换言之，聚众斗殴致人重伤的刑事责任承
　　担者应该是与直接责任人构成共同故意伤害犯罪的行
　　为人。
　　聚众斗殴与故意伤害的犯罪事实部分重合，但这
　　并不意味着参与人的共同斗殴行为与共同故意伤害行
　　为是一对一的重合。以聚众斗殴而言。所有参与人需要
　　对聚众斗殴承担共同的责任。就故意伤害而言，聚众斗
　　殴中的参与人却并非是一体的共同犯罪人，而是各自
　　形成阵营互相伤害，换言之，聚众斗殴与故意伤害的重
　　合是以不同的共同犯罪团体的故意伤害行为与所有参
　　与人的聚众斗殴行为的重合。虽然，对于聚众斗殴的结
　　果各方应该共同承担，但对于故意伤害的结果则只能
　　根据罪责自负原则各自承当。重伤结果只能由致使重
　　伤的一方承担，且应该由该方所有成员一体承担。
　　第四，结合本案而言，何某飞参与一方应构成故意
　　伤害罪，张某月一方构成聚众斗殴罪。分歧意见的第一
　　种意见认为重伤是聚众斗殴的行为所引起，有一定的
　　道理，但需要注意的是，重伤结果更直接的形成原因在
　　于故意伤害，而且《刑法》第292条第2款规定出现重
　　伤后按照故意伤害罪论处，已将聚众斗殴的行为还原
　　为考察各自的互相伤害行为而非考察共同的聚众斗殴
　　行为，故而，只需形成共同故意犯罪且造成重伤后果的
　　斗殴一方承担责任即可，而不需要另外一方承担。同
　　理，既然斗殴的各方各自构成共同的故意伤害，其成员
　　自然需要为其他成员所造成的危害后果承担责任，这
　　也是共同犯罪部分行为承担整体责任原则的体现，分
　　歧意见三、四的观点显然有忽视此原则的倾向。
　　何某飞和张某月各自召集人手聚众斗殴，双方皆
　　认识到自己的行为会造成对方伤害的后果、认识到多
　　人斗殴妨害社会管理秩序，而仍然实施互相斗殴，在犯
　　罪事实上，何某飞、张某月及积极参与人员都具有参与
　　多人斗殴的行为，在法律评价上，何某飞方造成了刘某
　　涵重伤的伤害后果，该后果不能被聚众斗殴罪所包含，
　　何某飞方应构成故意伤害罪，而
　　张某月方构成聚众斗殴罪。