【摘 要】
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“法的渊源”概念认识的混乱在很大程度上与其前提,即“法的渊源理论”的视角、性质与任务的理解不明有关.在视角上,法源理论应以法理论研究为主,它致力于在法律论证的场域内
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“法的渊源”概念认识的混乱在很大程度上与其前提,即“法的渊源理论”的视角、性质与任务的理解不明有关.在视角上,法源理论应以法理论研究为主,它致力于在法律论证的场域内,寻找和证成对司法裁判具有法律拘束力之规范基础.在性质上,法源理论是一种宏观理论,而非微观理论,旨在确定法律论证之大前提的“适格”来源,而不涉及法律规范与其表现形式(法律语句)之间的关系及其具体适用问题.在任务上,法的渊源是一切围绕规范命题的法律论证活动得以开展的起点,肩负从外部划定司法裁判之依据来源的范围,以及从内部确定不同法源(表现形式)的层级或适用顺序的双重任务.据此,法的渊源指的是法律论证过程中对司法裁判具有法律拘束力之规范基础(裁判依据)的来源.
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