《慈善法》首次“大考”

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  “赠人玫瑰,手有余香”,如何让捐赠者“手有余香”,是《慈善法》该考虑的问题
  4年前的9月1日,经过多方努力,一部被寄于厚望的《慈善法》横空出世。4年后,它迎来首次“大考”。
  2020年7月中旬至8月底,全国人大常委会对《慈善法》进行了执法检查,在全面了解《慈善法》实施情况的基础上,重点检查了配套法规规章制订、慈善组织设立和发展、慈善募捐和捐赠、慈善服务、慈善信息公开、慈善促进措施制定及落实、慈善监管工作开展的情况。
  值得一提的是,此次执法检查再次借用“外脑”,委托第三方机构对法律实施情况进行了评估。
  没有完美的法律,
  只有不断健全的制度
  2016年全国两会,《慈善法》立法成为焦点,无论是个中表述还是具体用词,乃至具体的数字比率,都经历了一次次热烈的讨论乃至博弈。
  这部法律被寄于厚望。它以怎样的姿态皈依慈善本心,同时顺应市场机制下的慈善规律,这不仅仅是立法导向与立法技术的问题,更是社会价值导向的问题。
  早在2005年,民政部就已经开始主导启动《慈善法》的立法;2009年,草案制定完毕,却又因分歧较大被搁置;直到2016年提请全国人大审议,这部法律经历了几度沉浮。
  立法之初,中国慈善事业的发展可谓大步流星,尤其是网络公益发展飞速,新浪微公益、腾讯公益、支付宝E公益等平台呈现大幅度增长的趋势,逐步成为慈善公益的重要平台。而在另一方面,网络公益也是泥沙俱下、鱼龙混杂,因规则与监管阙如,出现不少令善心受辱的公共事件。
  当时,中国慈善事业的捐赠总额已从2006年的不足100亿元,发展到2016年的1000亿元。不管是政府职能部门还是学界,都一致认为,是时候该为慈善事业立规矩了。
  终于,第十二届全国人民代表大会第四次会议于2016年3月16日通过了《慈善法》,2016年9月1日起正式实施。该法系统规范了慈善组织、慈善募捐、慈善捐赠、慈善信托、慈善财产、慈善服务、信息公开、监督管理、法律责任等内容,明确了一系列促进措施,是国内慈善制度建设的基础性、综合性法律。
  北师大中国公益研究院院长王振耀认为,《慈善法》实施4年以来,各项政策更加完善,充分调动大家依法行善,实现了有组织的善,从政府到社会形成了一个非常好的平台,实现了比较大的转型。
  民政部数据显示,截至今年8月,全国登记或认定的慈善组织逾7300家,有公开募捐资格的慈善组织约1900家;设立的慈善信托有446单,慈善信托的规模达到323,199.44万元。
  但另一方面,《慈善法》在实践过程中也暴露出了一些问题,慈善法律体系建设及实施环节仍存在短板。比如,在疫情发生初期,相关部门、地方通过公告形式指定特定组织机构接收捐赠财物,有的地方将民众向慈善组织的捐赠款物纳入财政归集使用,还有的地方对绕开红十字会、慈善总会等直接捐赠予以严格监管,其合法性存在争议。这说明,《慈善法》在落地过程中还存在重视度不够的问题,也折射出制度设计层面仍有短板。
  作为长期专职从事慈善领域法律实务的律师,何国科见证了《慈善法》实施4年来所经历的风风雨雨。“近年来,在公益慈善相关的一些领域,不管是政府机关还是司法部门,或是个人求助,遇到了太多问题,很多都解决不了。”何国科告诉《中国慈善家》。
  8月中旬,何国科跟随北京市人大第四组参与执法检查的蹲点调研,他认为,没有完美的法律,只有不断健全和完善的制度。
  上下联动开展执法检查
  “按照《慈善法》规定,慈善组织应当每年向其登记的民政部门报送年度工作报告和财务会计报告。但从材料里的数据汇总来看,显然不是所有慈善组织都报送了年度工作报告和财务会计报告,这个原因在哪?”
  “关于这个情况,我们在整理汇报材料时也注意到了,在核查后了解到,没有报送年报的慈善组织,都是在注册后还没有开展慈善业务的。”
  这是在8月31日,全国人大常委会《慈善法》执法检查组在山西开展执法检查时发展问题后,与当地官员展开的对话。
  根据公开报道,8月31日至9月4日,全国人大常委会副委员长白玛赤林率全国人大常委会《慈善法》执法检查组在山西开展执法检查。5天时间里,执法检查组先后赴太原市、临汾市、运城市,通过召开座谈会、实地考察、随机抽查等方式,对配套法规规章制定、慈善组织设立和发展、慈善募捐和捐赠、慈善服务、慈善信息公开、慈善促进措施制定及落实、慈善监管工作开展等情况进行了重点检查。
  慈善的一个重要特点,是用社会捐赠的钱物从事慈善活动。慈善财产的使用情况、效果如何,都是公众关注的焦点。慈善监管工作的开展情况,是此次执法检查的重点内容。
  在听取山西省关于《慈善法》贯彻实施情况汇报时,执法检查组对其中的一组数据提出了疑问:截至目前,山西省共登记认定慈善组织139家;2016年以来,共有306家次慈善组织按照要求报送了年报,145家次慈善组织按规定在慈善中国网进行了年报公示。
  “在监管过程中,有没有发现问题?都是怎样处理的?”执法检查组再次发问。
  “对发现问题的慈善组织约谈16家,下达整改通知书10家,行政处罚1家,列入異常名录20家,列入严重违法失信名单1家。今年,为进一步加强对慈善组织财务情况的监管力度,委托第三方会计事务所对22家慈善组织进行了专项抽查审计。”山西省副省长卢东亮回答。
  检查完山西,白玛赤林又带队到陕西咸阳市、西安市、延安市进行实地检查,召开座谈会,听取陕西省政府及相关地市贯彻实施《慈善法》情况汇报,并与参会人员展开座谈交流。
  陕西省慈善协会会长吴前向检查组建议,要广泛宣传普及《慈善法》,严格依法做好慈善募集管理,落实《慈善法》的各项法律条文和规定,推动政府购买服务进一步向慈善社会公益组织倾斜,提高慈善组织汇集社会资源和参与社会治理的能力。   根据工作安排,10月下旬,执法检查组将向全国人大常委会报告执法检查情况。
  《中国慈善家》注意到,此次执法检查,全国人大常委会还采取“上下联动”的方式,即全国人大常委会《慈善法》执法检查组分赴山西、辽宁、江苏、浙江、陕西、宁夏6个省区进行检查,同时委托北京、黑龙江、安徽、湖南、广东、四川、云南7个省级人大常委会分别对本行政区域内《慈善法》实施情况进行检查。
  第三方评估形成上万字
  报告递交全国人大
  今年8月初,北师大中国公益研究院接到了全国人大社会建设委员会的公函,对方委托研究院对《慈善法》实施情况做第三方评估。
  全国人大常委会执法检查中引入第三方评估并不多见。2019年年初,全国人大环资委委托中国工程院开展了水污染防治法实施情况评估研究工作,这是首次在全国人大常委会执法检查中引入第三方评估。
  去年5月,根据监督工作计划,全国人大常委会组成执法检查组开展了高等教育法执法检查,也引入了第三方评估机构,目的就是为增强执法检查的科学性、专业性和针对性。
  此次《慈善法》的执法检查中,北师大中国公益研究院作为“外脑”,为全国人大常委会提供了长达上万余字的研究报告。
  “《慈善法》作为一部慈善制度建设的基础性、综合性法律和社会领域的重要法律,对其执法检查引入第三方做评估,意义重大,能让法律更接地气,增强立法科学性。”北师大中国公益研究院常务副院长高华俊告诉《中国慈善家》,接到全国人大常委会任务后,中国公益研究院组织内部专家团队制定方案,设计了评估指标体系。
  “我们也希望借此进一步完善配套的法律法规、实施流程、各方面通道平台,通过政府和民间共同努力,让《慈善法》发挥真正的作用。”高华俊说。
  为了做好评估工作,中国公益研究院组织了“基金会十人谈”“社会服务机构十人谈”和“专家十人谈”三场座谈会。
  在第一场座谈会上,除了中国扶贫基金会、中国红十字基金会等“国字头”基金会以外,主办方还邀请了上海、广东、浙江、四川、宁夏、内蒙古、福建等地基金会机构的代表前来与会。
  “基金会是实践《慈善法》的一线机构,能感觉到大家对这次执法检查的关注程度,都希望推动法律的进一步完善。”高华俊说。
  基金会代表在肯定慈善法积极意义的同时,也指出了需要解决的一些现实问题,如完善慈善信托税收优惠政策、简化免税资格确认、对不同规模基金会进行分级分类管理、大力推进慈善专业人才培养等。
  社会服务机构和法律财税相关的专业性机构,是实践《慈善法》的重要部分,因此第二场座谈会邀请了北京春泽社会服务能力促进与评估中心、北京市中咨律师事务所、成都市锦江区爱有戏社区文化发展中心、南昌益心益意公益服务中心等机构。他们从专业角度反映了一些需要关注的问题,比如慈善财产的保值增值、社会服务机构信息公开、互联网公开募捐平台的完善等等。
  而第三场座谈会重点征求了行业“大咖”们的意见,南都公益基金会理事长徐永光、中国社科院社会政策研究中心副主任杨团、清华大学公共管理学院副院长邓国胜、北京大学新闻与传播学院教授师曾志就互联网、大数据、人工智能等现代科技对慈善事业发展起到的影响发表了看法,提出了建议。此外,中国公益研究院还征求了董方军、牛根生等12位知名慈善家的意见。
  “时间紧、任务重,连续加班写报告,而且没有任何经费。但作为学术研究机构,为承担社会责任去做这样的评估,是一件很光荣的事情。”高华俊说。
  针对此次执法检查,中国公益研究院将《慈善法》整个实施过程中,积极的方面和存在的一些问题做了比较充分的梳理和剖析,形成了约5万字的评估报告递交给全国人大。
  “外脑”的评估报告提出建设性、有操作性的意见建议,无疑更有利于全国人大发现法律实践中存在的问题,便于督促执法单位整改落实,增强人大监督权威。
  慈善组织
  的权利和义务不匹配
  “配套法律政策还有提升空间”,这是在专家座谈会上,业界人士的普遍看法。其中,“三大條例”与《慈善法》的衔接问题,尤其受到业界人士关注。
  目前,社会组织管理领域的纲领性文件主要包括1998年出台的《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》和于2004年颁布实施的《基金会管理条例》,被行业内称为“三大条例”。其中,《社会团体登记管理条例》部分条款在2016年2月6日做出了修订,主要是取消了社会团体筹备阶段相关要求。
  从1998年到2020年,虽然三大条例一直在施行,但社会组织领域已经发生了很多变化,尤其是《慈善法》的出台,很多规定与三大条例并不一致。
  “《慈善法》出台,三大条例却没有及时地更新,已经严重滞后。”高华俊说。
  其实,在《慈善法》出台之初,全国政协委员、招商银行前行长、深圳壹基金理事长马蔚华和中国互联网发展基金会理事长马利联名向全国政协十二届四次会议提交提案,建议尽快推动以社会组织“三大条例”为主的慈善制度体系与《慈善法》的衔接。
  提案建议,尊重公益慈善组织独立法人地位,减少对公益慈善组织法人主体内部事务的行政干预,并尽快取消“基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%”“基金会的法定代表人不得同时担任其他组织的法定代表人”的规定。专家认为,这样的限制性规定不利于公益组织招聘人才和留住人才,使得高端人才难以进入基金会行业,而这个问题已经成为严重制约基金会发展的瓶颈。
  上述提案建议,鉴于一些优秀社会人士有意愿拿出自己的财产资金和时间精力用于公益慈善事业,又希望自主决定和管理资金的使用以保证捐赠意愿的实现,应该取消上述规定,以鼓励他们更好地造福社会、履行社会责任。
  民政部数据显示,国内登记在册的社会组织已经达到86万多家,而注册为慈善组织的仅有7000余家,不足1%。   根据当前有关法规,慈善组织包括社会团体、基金会、社会服务机构,但并不包含“民办非企业单位”。
  “三大条例没有及时修订,打击了一些机构注册为慈善组织的积极性。”清华大学公共管理学院副院长邓国胜告诉《中国慈善家》。
  何国科告诉《中国慈善家》,不少社会组织的负责人认为,登记成为慈善组织不但没有好处,反而多了不少束缚和监管,但他们做的又是公益慈善的事情。“经常有人咨询我,何律师,我们是否应该注册成为慈善组织?遇到这种问题,我很难给出明确的答案——说‘是’,确实会面临很多的现实问题;但如果说‘否’,又怕打击他们行善的积极性。”
  何国科进一步解释说,现行法律中,慈善组织的权利和义务不匹配,更多的是要承担义务,“这不利于慈善组织的发展,也不符合《慈善法》的立法初衷。”他认为,慈善法应该保护慈善组织的权益,尤其是程序上和财税上的政策应该优于普通企业。
  根据目前税法以及相关配套政策的相关规定,慈善组织免税的范畴仅限于捐赠;政府补助、银行存款利息免税;而保值增值以及其他合法收入,还需要相应缴纳企业所得税。
  何国科认为,这个规定并不合理,“《慈善法》规定,慈善组织及其取得的收入依法享受税收优惠。那么在税法相关规定当中,应当予以配套和落实。
  业界反映比较多的另一个问题,集中在慈善信托方面。
  在现行《慈善法》当中,关于“慈善信托”专设一章,立法之初被认为是《慈善法》的最大亮点,但到目前为止,企业备案的慈善信托屈指可数。普遍认为,主要原因也是出于税收问题。
  “《慈善法》规定,没有登记备案的慈善信托不能享受税收减免优惠,但没有明确备案了能不能享受,这就让很多企业不敢开设慈善信托。”邓国胜说。
  慈善组织在慈善信托当中没有专业优势,而信托公司也没有开展慈善信托的积极性。此外,慈善信托税收政策无法落地,又衍生了一系列棘手的问题,比如慈善组织作为慈善信托的委托人,如何认定公益支出的问题,以及捐赠人捐赠设立慈善信托公益性捐赠票据问题等等。
  鉴于慈善信托是开展慈善活动的一种重要方式,何国科建议,应该进一步落实慈善信托的税收优惠政策,并且进一步加强对慈善信托的规范管理,明确对慈善信托资金管理和使用的具体要求。
  此外,根据《慈善法》规定,捐赠财产包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。而目前对于房屋、有价证券、股权、知识产权类等捐赠的操作规则并不明确,在实践中,房屋捐赠、股权捐赠还存在众多不明确和难以解决的问题,比如关于房屋过户的税费,股权捐赠后续管理,知识产权定价等问题。
  在信息公开透明方面,也存在不少问题,专家学者建议《慈善法》对此做出更明確的规定。
  “赠人玫瑰,手有余香。如何让捐赠者‘手有余香’,是《慈善法》该应当考虑的问题。”高华俊说。
  四川凉山,彝族来洛小学的学生们在享用免费午餐。
  2020年9月9日,云南昆明,云南省第五个“中华慈善日”活动在昆明举行,活动期间还举办了全省慈善组织参与脱贫攻坚、儿童陪伴、老人关爱等公益项目展,参展的社会组织在现场开展了爱心义卖等活动。图/IC
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