目前,我国行政法学界对于行政诉讼受案范围的争论主要集中在受案范围是否要扩大的问题上。考虑到随着社会事务日益复杂化,行政活动多样化,行政主体与行政相对人之间的纠纷类型日见增多的现实,以及从切实保障行政相对人合法权益,尽可能完善诉权以制约日益膨胀的行政权角度出发,大多数学者主张应对行政诉讼受案范围予以扩大,但对于如何扩大或者说应当扩大到何种范围及程度,却是众说纷纭、莫衷一是。
　　只有少数学者主张目前我国行政诉讼受案范围还不宜扩大,理由主要在于目前我国对行政权进行司法审查的理论研究尚不到位,法院对行政事务了解较少或者目前的受案范围已使法院系统感觉吃力并导致诉讼疲软以及司法公正的困境等。①还有一部分学者如江必新认为,《若干解释》规定的受案范围实际上并不是在原有的行政诉讼法受案范围的基础上的扩大,而是为了取消对受案范围的不当限制,把受案范围恢复到行政诉讼法的本来面目上来,这是一个很有见地的观点。②
　　但笔者认为,这种观点未免显得牵强,与实际情况和司法解释的字面意义不能吻合。行政诉讼受案范围的扩大是一个实际的也是必然的趋势,这体现了行政诉讼制度良性发展的方向。问题在于,我们必须考虑的是,应该在哪些方面或从什么方向对行政诉讼的受案范围加以扩大,以期科学地、合理地突破现有的立法及司法解释的限制,并取得良好的法治效果。我国各项法律制度的进步具有一个渐进性的显著特点,这是我国法律制度改革的优点,因此,在我国行政诉讼受案范围问题上,也应该如此。目前从以下四个方面进行突破是十分有利和有效的。
　　第一,扩大对行政主体外延的理解,把部分公共行政行为纳入行政诉讼领域。在我国,由于公法制度的不发达,行政法调整的范围主要限于国家行政,其他的公共行政不受公法规范,行政诉讼机制也主要规制国家行政部分。随着社会的发展,在现实生活中大量存在行使公共行政职能的组织。这些组织在行使职权过程中与相对方形成的关系并不是一种民事上的平等关系,但由于其主体不符合行政主体的要件,从而游离于法律的控制之外。③从这些组织产生的原因来看,它是国家行政职能的延伸,是一种行政权让位的表现。社会关系的复杂化,国家行政管理手段的滞后,必然使行政管理的模式产生变化。职权型政府向服务型政府转变,直接管理向间接管理过渡,职权行使的民主化等,必然使一些新的充当直接管理者的组织出现。从这些组织的职权性质上来看,这些组织代替国家行使一定的管理职能,在我国法律实际上是承认这类组织职权性质的,如法律法规授权组织在行政法上是可以作为行政主体的,但由于这类主体的复杂性以及法律法规授权的狭窄,实践中大量的公共行政行为并没有被纳入行政诉讼范围。因此,笔者建议,在行政诉讼法中扩大对行政主体外延理解的同时,依据实体法具体认定它们的主体资格。
　　第二,以行政诉讼受案范围的形式标准作为区分行政诉讼与民事诉讼受案范围的根据,解决行政事实行为的可诉性问题。划清行政诉讼和民事诉讼受案范围的界限主要是解决行政事实行为和准法律行为的可诉性问题。笔者坚持对事实行为可进一步分类的观点,认为应当分情况讨论,有些行政事实行为具有可诉性而有些却不具有可诉性,不能一概而论。首先,以是否影响相对方合法权益为标准决定行政事实行为是否可诉。如果从法律效果的角度看,有些事实行为完全没有法律意义,属于指导性、参考性行为,如天气预报等;有些不直接发生法律效力但又与法律行为相联系,这些事实行为有时会加强法律行为的效果,如作出决定前的材料准备;有些虽然产生法律后果但与行政主体的意思表示无关,如警车撞伤路人。从事实行为的表现形式来看,有些事实行为是由于法律效果与主观目的不同而不属于法律行为,而有些是由于缺少法律效果要件而不属于法律行为。对于不发生实际法律效果的事实行为可不予诉讼,但对于影响相对方权益的事实行为,根据“有权利必有救济”的理论,是应当准予起诉的。在我国,国家赔偿法对于“不服赔偿程序的当事人可以提起行政诉讼”的规定实际已承认部分事实行为的可诉性。其次,分清由于主观要素不符合法律行为要件的事实行为与客观效果不符合法律行为要件的事实行为的不同。我们认为,只要行政主体具有行使公权力或公务的主观目的,就属于行政事实行为,应纳入行政诉讼;对于行政主体在行政管理过程中,主观要件不符合行政行为要件的实际上是属于民事事实行为,应纳入民事诉讼。
　　第三,以法律明确规定以及行政侵权或滥用职权为标准,界定行政机关行使自由裁量权与接受司法审查的范围,解决行政内部行为的可诉性问题。在行政行为接受司法审查的前提下,赋予行政机关一定的自由裁量权是许多国家的通例,但其共同的特点,一是根据行为的性质决定是否接受审查,二是自由职权范围以法律的严格规定为限。在我国,行政诉讼法不仅从国家利益的角度赋予行政机关一些自由裁量权,而且从职能分工的角度赋予行政机关一些自由职权行为等。④笔者认为,这种从职能分工的角度确定受案范围的方式缺少理论根据,而且有很大的弊端。决定行政机关自由职权范围和接受司法审查的依据不应是职能分工,而是行为的性质;行政机关行使自由裁量权应以法律明确规定为限,在行政主体违反法律规定或侵犯公民合法权益时,应当接受司法审查。笔者建议,对于法律规定由行政机关最终裁决行为和自由裁量行为,如果符合侵权或违法的实质标准,相对方应有权提起诉讼。在行政诉讼法中取消划分内部行(下转第329页)(上接第327页)政行为与外部行政行为的规定,内部行政行为只要符合受案范围的双重标准就应该接受司法审查。
　　第四,以救济权利还是单独审查法律问题为标准,理顺行政诉讼和人大监督的关系,解决抽象行政行为的可诉性问题。前文已阐述过,我国现行法律未将抽象行政行为纳入司法审查范围之内,存在缺陷,针对此问题,笔者认为,应引入行政诉讼与人大监督关系概念,以受案范围实质标准解决抽象行政行为可诉性问题,并进一步理顺人大监督与行诉之间关系。
　　其一,抽象行政行为应具有可诉性。原因有三,首先,抽象行政行为是随着社会关系的复杂化和行政机关管理方式的转变过程中逐渐发展起来的,从功能上来说与一般行政行为并无本质区别,有些抽象行政行为只是一种间接的管理行为,有些抽象行政行为与具体行政行为也难以截然分开。其次,对抽象行政行为的审查并非仅仅指对规范性文件的审查,也包括对作出抽象行政行为的主体和程序的审查。违法的规范性文件与没有立法权的主体“私自立法”以及有权主体“违法立法”并没有本质区别,违法立法并不能被认为是抽象行政行为而不接受司法审查。再次,在我国很多具体行政行为是直接依据抽象行政行为作出的,在抽象行政行为违法的状态下,把它作为依据而不被审查,其危害性是很大的,也无法真正实现保护权益的目的。因此,从效力登记的角度划分抽象行政行为的可诉性是有缺点的,对于抽象行政行为,只要符合受案范围的双重标准就应该接受审查。
　　其二,监督抽象行政行为应理顺行政诉讼与人大监督的关系。首先,对抽象行政行为拥有审查权并不是意味着所有法院对任何立法行为都拥有审查权,法院对行政立法行为可以是独立审查或附带审查,低级法院受理后可根据法律效力的高低移送有权法院处理,对于自己无权处理的抽象行政行为,法院在审查以后可以建议人大或上级行政机关适当处理。在这种意义上说,法院的司法审查实质上是一种司法监督权。在此完全可以说,这些抽象行政行为属于行政诉讼的受案范围。其次,实现对抽象行政行为的监督,通过的种种途径并无优劣之分,法院对抽象行政行为的审查权也并不排斥其他方式对抽象行政行为的监督,但对于救济公民的权利来说,通过司法程序救济却具有更大的优越性。
　　总而言之,笔者建议,以救济权利还是单独审查法律问题为标准理顺行政诉讼和人大监督的关系,公民可以抽象行政行为侵权为由提起诉讼,而不可单独提起对于抽象行政行为的法律审查。法院在审理过程中发现不属于职权范围内的问题应移交有关单位处理。但法院有权根据上位法对侵权事项进行处理,并监督对违法抽象行政行为的纠正。