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【摘要】：《旅游纠纷司法解释》第一次提到“旅游辅助服务者”的概念，《旅游法》更是直接使用了 “履行辅助人”的称谓，关于旅游经营者和旅游辅助服务者间的责任划分也在《旅游法》中得到明确。在包价旅游合同中，旅游辅助服务者并非合同的一方当事人，而是向旅游者履行义务的第三人。旅游辅助服务者是否属于传统民法中的“履行辅助人”，在我国合同责任采严格责任的背景下并不重要。当旅游辅助服务者为瑕疵给付时，旅游者只能向旅游经营者主张合同责任的规则设计尚有商榷的余地。在侵权责任的承担上，《旅游纠纷司法解释》规定了旅游经营者承担补充责任，相比之下，《旅游法》规定旅游经营者与旅游辅助服务者承担连带赔偿责任才是更好的规则设计。当然《旅游法》作为旅游基本法，其规定还存在诸多不完善的地方，笔者旨在通过上述分析，以期对将来旅游立法的体系化提供有益指导。
【关键词】：旅游合同；旅游辅助服务者；合同责任；侵权责任
一、问题的提出
随着旅游出行的大众化和旅游活动的日益频繁，旅游合同俨然成为确定当事人间权利义务关系的“法锁”，与传统合同相比，旅游合同的产生及发展有其自身的独特性，就给付内容而言，作为合同一方当事人的旅游经营者常需向旅游者提供包括交通 、餐饮 、住宿 、观光等内容的综合性服务，但旅游经营者的经营范围毕竟有限，故“就有关旅游服务之各个给付，非必亲自张罗提出，盖在此事实上不可能，也没有其必要性，通常系透过各种给付提供人为之”[1]。例如旅行社通过汽运公司向旅游者提供客运服务，统一向景区购买门票安排旅游线路项目，从而通过以上旅游服务者的给付以更好地履行旅游合同。然而司法实务中，这些执业者的瑕疵给付不可避免地会出现，例如旅客旅游途中因乘坐汽运公司提供的汽车发生交通事故而受伤[2]，或游客在旅行社安排下榻的酒店因参加酒店赠送的骑马项目发生事故受到伤害[3]，从而引发了旅游者与旅游经营者及其辅助人的诸多法律纠纷。
与此同时，立法作出回应：2010年最高院颁布施行了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（ 以下简称《旅游纠纷司法解释》），该解释第一次提到“旅游辅助服务者”这一概念，在《旅游纠纷司法解释》出台前，我国法律中并无旅游辅助服务者的概念，架构的法律关系结构中只涉及旅行社与旅游者，调整范围的过于狭窄无法全面应对旅游领域的法律纠纷，一种全新的调整模式呼之欲出，旅游辅助服务者的概念应运而生。根据《旅游纠纷司法解释》给出的定义，旅游辅助服务者是指“与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人”。
紧随其后，2013年全国人大常委会公布施行的《中华人民共和国旅游法》（ 以下简称《旅游法》） 第5章“旅游服务合同”中更是直接使用了“履行辅助人”，并通过相关规则的设计明确了旅游经营者和“履行辅助人”在责任承担上的关系。笔者疑云由此产生：传统民法理论中亦有“履行辅助人”这一概念，对于《旅游法》中的“履行辅助人”是否可以认为是这一学理概念在旅游法中的特别规定？我们能否借助传统民法体系中的“履行辅助人”理论来分析我国旅游合同中旅游辅助服务者的法律地位和责任体系？
二、旅游辅助服务者民事责任承担的前提——法律地位的确立
（一）传统民法学说“履行辅助人”理论之确立与我国之继承
依《旅游纠纷司法解释》所述定义，旅游辅助服务者不同于旅游经营者和旅游者，后者是包价旅游合同的当事人。考虑到给付内容的复杂多样性，旅游经营者往往需借助第三人之手来向旅游者提供“一揽子服务”，该第三人即是“旅游辅助服务者”，因其与旅游者之间不存在直接的合同关系，故旅游辅助服务者的法律地位不同于其在旅游代办合同中的角色定位，后者是代理人的身份。
旅游辅助服务者作为第三人的法律地位直接决定着旅行社承担责任的范围。[4]我国学界通说采“履行辅助人”，赋予旅游辅助服务者“履行辅助人”的法律地位。
“履行辅助人”并非植根于我国大陆法学理论，渊源于德国的传统民法体系中“债之履行辅助人”的概念，在传统民法理论中，履行辅助人包括两类：代理人（法定代理人与意定代理人）和使用人。在包价旅游合同中，无论是同旅游者缔结合同还是向其负担整个合同债务，旅游经营者一直用自己的名义从事旅游经营活动，旅游辅助服务者并非旅游经营者的代理人，亦以自己的名义为给付，故我们对于旅游辅助服务者法律地位的分析，是对履行辅助人之使用人的概念及范围的探讨。
使用人，是指“基于债务人的意思，事实上辅助债务人履行债务之人，其与债务人之间不必有雇佣或委任等契约，也不问其辅助系一时或继续的，仅为履行一定债务而使用者，即包括在内”[5]。具体到旅游关系中，按照我国台湾地区的学说，旅游辅助服务者若是旅游经营者内部的工作人员如导游、领队，以及旅游经营者委任提供当地旅游服务的第三人，如饭店、游览车公司等，均属于民法上的履行辅助人[6]。
全国人大常委会使用“履行辅助人”理论来分析旅游辅助服务者的法律地位。 “履行辅助人”的概念在新颁布施行的《旅游法》中首次出现，并在第111条得到了界定：与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人。起草《旅游纠纷司法解释》的法官们也在其编写的《最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释理解与适用》一书中对“旅游辅助服务者”的法律地位进行了如下解读： 旅游辅助服务者不同于旅行社内部的导游或领队，不是在履行本职工作，而是根据旅游经营者的意思，辅助旅游经营者履行與旅游者所签订合同的义务，是为了旅游经营者的利益而从事相应的行为，是旅游合同义务的辅助履行者； 上述范围的旅游辅助服务者属于《合同法》第65条规定的向债权人履行债务的第三人，即履行辅助人； 因旅游辅助服务者的原因致使旅游经营者无法对旅游者履行合同义务的，按照合同相对性的原理，旅游经营者应向旅游者承担违约责任[7]。然对比传统民法学说“履行辅助人”理论，《旅游纠纷司法解释》将旅游辅助服务者的内涵做了明显的限缩，即必须与旅游经营者存在合同关系。 （二） 我国“旅游辅助服务者”法律地位之重新定位
笔者以为，赋予旅游辅助服务者“履行辅助人”的法律地位，在我国合同法采严格责任的归责原则下，大可不必。
首先，履行辅助人的制度来源于传统的大陆法系国家，典型的如德国和瑞士。这类国家对债务不履行采过错责任，当合同履行借由辅助人完成，且债务人本身无过错（包括对辅助人的监督和选任），此种情形下辅助人的过错是否需要债务人“埋单”？在对债务不履行采过错归责原则的情况下，当然得出“无过错，无责任”的结论，但事实上可能会出现这样一种悖论：辅助人替债务人拓展了业务范围，赢得了丰厚的利润，而债务人承受的风险、担责的范围却丝毫没有扩大。为寻求债务人担责的依据，在过错归责原则的框架下，出于利益衡量的考虑，让债务人为履行辅助人的过错负责这一规则的确立就十分有价值了。其具代表性的如德国《民法典》第278条：“在与债务人自己的过错的相同范围内，债务人的法定代理人和债务人为履行其债务而使用的人的过错 ，可以归责于债务人”[8]，该条首次在立法上将债务人为履行辅助人负责的规则确立起来。《瑞士债法典》第 101条和我国台湾地区“民法”第224条亦有相同之规定，日本虽无相同之立法例，也在学说与审判实务上对其进行了继受[9]。
然而对比我国，根据《合同法》第107条的规定，只要出现合同不履行或者未按照约定履行的情形，除了有不可抗力等法定免责事由外，债务人都要承担违约责任，无论债务人抑或是其履行辅助人是否存在过错。由此可以得出在《合同法》领域我国采严格责任，只有在法律另有规定的情况下个别采过错责任。因此在合同法采严格责任的前提下，分析招致债务人违约的其他人是否属于“履行辅助人”并不是解决问题的关键，其根本的在于判断这些人是否属于《合同法》第121条所规定的“第三人”。
具体到旅游合同，作为规范依据之一的《旅游纠纷司法解释》，其对旅游经营者违约责任的归责事由并未作出特殊规定，即不适用法律另有规定的情况下个别采过错责任的情形。另外《旅游法》关于旅游合同中经营者违约责任的归责原则延续了《合同法》第107条的做法，采严格责任。因此，分析旅游辅助服务者是否属于传统民法理论中的“履行辅助人”同样不是问题的核心，根本的在于其是否属于《合同法》第121条所规定的的“第三人”。
其次，依传统民法理论，“履行辅助人”概念辐射的范围十分宽广，不限于与债务人存在契约关系，实际提供服务，只要基于债务人的意思辅助为债务履行，就应当认定是“履行辅助人”。这与我国《旅游法》对“履行辅助人”所下定义不一。根据《旅游法》第111条第6项的规定，只有符合以下三个条件：与旅行社存在合同关系、协助其履行合同义务、实际提供服务，才是我国法意义上的“履行辅助人”。因此不难发现，较之传统民法理论中“履行辅助人”的概念，我国《旅游法》作出了限缩。
最后，履行辅助人是否仅指债务人有干涉可能性的人，即学界“干预可能性必要说”所主张的观点，与之相对立的还有“干预可能性不必要说”，关于两派学说谁更具合理性，至今尚无定论。因此采“履行辅助人”的说法，也将受到传统学说理论争议的困扰。
笔者在上文的分析中已经指出我国法中旅游辅助服务者是否是传统民法理论中的履行辅助人并不重要，在我国合同法的框架下，判断其是否为为合同法第121条的第三人甚为关键，尽管学界关于该条的第三人的具体范围众说纷纭，但无论哪一种解释都包含“履行辅助人”这一概念，故我们对于旅游辅助服务者是否属于第121条第三人的判断上不存在争议，即便存在也仅仅局限于“独立之给付提供者”如交通工具提供者是否属于第三人的判断上，下文将有所涉及，不再赘述。这里需要探讨的如何把握该条中的违约，以及违约的原因必须是第三人原因，否则不能援引第121条。具体到旅游合同中，必须旅游经营者存在违约事实，判断依据是当时人间达成的合同内容，换言之，即便存在作为第三人的旅游辅助服务者介入行为，只要旅游经营者不存在违约事实，法官就不能适用该条判决旅游经营者承担违约责任。再者旅游经营者因旅游辅助服务者的原因承担违约责任时，该第三人的原因排除构成不可抗力的情形，原因在于不可抗力是法定免责事由。
三、旅游辅助服务者之合同责任承担
对于旅游经营者与旅游辅助服务者在责任承担上的规则，《旅游法》第71条作出了规定，有两方面的内涵，其一若因履行辅助人的原因招致违约时的违约责任承担问题；其二若因履行辅助人的原因造成游客财产、人身损失时的侵权责任承担问题[10]。笔者以此展开对旅游辅助服务者民事责任的探讨，以期体系化。
（一）合同相对性原则的例外—赋予旅游者直接请求权
依《旅游法》第71条第一款的规定，在因旅游辅助服务者的原因导致违约的场合，游客只能向旅游经营者主张损害赔偿、继续履行等违约责任，旅游经营者不能以第三人原因为抗辩事由主张免责，其权利的救济途径在于向游客赔付后再向旅游辅助服务者追偿。法理基础严格遵循合同相对性原则，因为合同关系未发生在游客和旅游辅助服务者之间，故旅游者向旅游辅助服务者主张合同债权没有权利发生的原因。
然而现实中会遇到这样的情形，此时如果不赋予合同以外的第三人以直接请求权，会导致合同履行的成本過高，也不符合各方当事人的意思，例如忘带酒店钥匙出门的旅游者要求服务人员开门被拒，如果不承认旅游者的直接请求权，严格遵循合同相对性，其尚需借助旅行社之手才能保障游客进入自己房间的权利这显然与日常经验不符，也会给当事人造成不便。故因合同的性质和目的，即使当事人间未约定作为合同以外的第三人旅游者享有直接请求权，情理之下也宜推定游客享有某些合同权利。
上述合同关系发生在旅行社与相关履行辅助服务者之间，属于向第三人履行的合同，法律依据是合同法第64条，在这里，旅游者是作为合同以外的第三人而存在，关于第三人是否享有直接请求权，涉及到对合同法第64条的解释和利他合同制度在我国是否确立的讨论。虽然学界的主流观点承认利他合同作为合同相对性原则的例外而存在，也承认利他合同中第三人的直接请求权，但在立法上，合同法第64条的规定太过粗略，实务中涉及利他合同的司法判决寥寥无几。笔者以为随着社会关系的日益复杂和关联性的提升，几乎所有的契约都具备“第三方效应”，利他合同制度在经济交往中具有适用的空间，无论立法、还是司法实践，都应当大胆借鉴大陆法系国家关于利他合同制度的规定，丰富我国的合同制度，实现对利益第三人的保护。具体到旅游合同，笔者以为应当赋予旅游者对旅游辅助服务者以直接请求权，即在合同所定的范围内，享有直接请求债务人履行合同义务的权利以及在债务人不履行义务或履行义务不符合约定时，第三人享有直接请求损害赔偿的权利。首先是出于对旅客利益提供更加有效保护的考虑，旅游者作为利他合同的受益人，得享有直接请求权，当旅游辅助服务者为瑕疵给付时能及时主张合同权利，节约了成本，保证了旅游服务的质量。其次在举证责任方面因违约责任适用严格责任原则，故不需要证明对方的过错就能及时获得救济。 （二）违约之诉中旅游者主张精神损害赔偿的可行性分析
就违约之诉能否主张精神损害赔偿的问题，学界传统观点以为，违约损害的赔偿问题仅限于财产损害，不包括精神损害，实务界无论立法、司法亦持否定态度。文中摘录的部分案例中，当事人提起违约之诉主张精神损害赔偿的，法院均已“提起违约之诉主张精神抚慰金于法无据”为由不予支持。笔者以为由于旅游合同的标的特殊，即为旅游经营者提供精神产品，这与一般意义上的合同性质不同，需要我们重新审视实务中旅游者提起违约之诉主张精神损害赔偿的科学合理性。笔者持赞成态度，大致理由如下：
首先，学界对违约之诉可以主张精神损害赔偿的呼声日益高涨。如韩世远教授认为，既然精神损害赔偿在司法实践中已经得到采纳，现实生活也对此提出了要求，那么我们就应该在学说上对违约场合的非财产损害赔偿予以承认，并进一步在理论上使其正当化和系统化，在例外情况下允许适用精神损害赔偿。黄立教授也认为，债务人的不履行往往会对债权人造成重大伤害，因此，一方可以在合同之诉中请求精神损害赔偿。
其次，旅游合同的标的具有特殊性，在于给旅游者带来精神和美的享受。现实生活中，很多旅游侵权行为造成的损害是双重的，不仅造成旅游者财产及人身方面的损害，也同时使旅游活动无法继续进行或失去意义，导致旅游合同期待利益的落空。所以，法律有必要将旅游者的此项利益列入赔偿范围，并主要通过精神损害赔偿来予以保护。
当然，并非所有的旅游合同造成精神上的不满足都能主张精神损害赔偿，其适用有严格的限制，其一提起精神损害赔偿的仅限于旅游者，旅游经营者不能主张，出于弱者利益保护的规则设计。其二旅游者精神上的损害必须是真实和严重的，达到一定的程度和标准。其三违约行为和旅游合同目的未实现之间存在因果关系。
四、旅游辅助服务者之侵权责任承担
合同一方当事人的履行可能构成加害给付，受害人即便不是合同当事人也可以提起侵权之诉，寻求救济。这在《旅游法》严格遵循合同相对性原则的框架下，无疑为旅游者开辟了另外一条寻求权利救济的路径。
（一）旅游辅助服务者承担侵权责任的具体方式
《旅游纠纷司法解释》第14条是对旅游辅助服务者侵权责任的规定，其内涵是当旅游辅助服务者的瑕疵给付造成游客人身损害，财产损失，旅游者完全可以直接要求对方承担损害赔偿的责任；对于旅游经营者，如果其对旅游辅助服务者没有尽到审慎选择的义务，游客同样可以向其主张侵权责任，但这是一种补充责任。该规则类似于《侵权责任法》第37条关于第三人与管理人或组织者责任负担所设定的规则。
《侵权责任法》第37条设定的规则是由第三人承担完全侵权责任，负有安全保障义务的人仅承担与其过错相应的补充责任。具体到旅游关系中，一方面，例如，酒店作为旅游辅助服务者，负有保障在本酒店住宿的旅客的人身及财产安全免受外来的第三人或入住本店的其他旅客侵害的义务，据此诸如酒店之类的旅游辅助服务者是《侵权责任法》第37条规定的安全保障义务人。另一方面，旅游经营者负有审慎选择旅游辅助服务者的义务，据此酒店等旅游辅助服务者是《侵权责任法》第37条第二款规定的特殊的第三人。
实务中由于旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身、财产损失不外乎有两种情形，一种是旅游辅助服务者自身的行为直接侵害了旅游者的人身、财产利益，另一种是旅游辅助服务者之外的第三人造成旅游者人身、财产损失，但旅游辅助服务者也未尽到相应的安全保障义务。对于第一种情形，法律依据是《旅游纠纷司法解释》第14条，遭受人身、财产损失的旅游者可以向旅游辅助服务者主张直接的侵权责任，亦可要求旅游经营者承担与其过错相应的补充责任。对于第二种情形则相对复杂：由于存在作为直接加害人的第三人，根据“谁行为，谁负责”的法理，该第三人承担第一顺位的完全侵权责任。景区、宾馆等履行辅助人负有安全保障义务，作为第二顺位的责任主体承担补充责任。旅游经营者亦作为安全保障义务人（相对于履行辅助人而言），承担第三顺位的补充责任。所谓补充责任，不同于传统民法中连带责任，不真正连带责任，责任的承担有顺位利益，是一种过错责任。换言之只有当该第三人无法确定或无力赔偿的情况下，安全保障义务人才承担与其过错相当的赔偿责任。
然新实施的《旅游法》一改《旅游纠纷司法解释》中将旅游经营者定位为有顺位关系的补充责任的承担者的规则设计，确立了旅游经营者在侵权责任的承担上与履行辅助人一起承担不真正连带责任的规则。该规定与《侵权责任法》规定的“第三人过错饲养动物责任”、“产品缺陷责任 ”及“第三人过错环境污染责任”类似。根据《旅游法》第71条第2款的规定，当旅游者因履行辅助人的原因而招致人身、财产损失时，其寻求救济的选择权交由旅游者行使，既可以向旅游者主张，又可以向旅游辅助服务者行使，若旅游经营者先行赔付了游客所遭受的损失，其可以向旅游辅助服务者追偿；反过来若旅游辅助服务者填补了游客的所有损失，则游客对于旅游经营者的债权请求权消灭，游客不得再向旅游经营者主张权利。
（二）旅游辅助服务者的对内责任负担
虽然《旅游法》较之《旅游纠纷司法解释》在对外责任的承担上表现出极大地进步性，但在对内责任的承担上，在追偿问题上却没有再多涉及，相比产品侵权责任、环境侵权责任体系的严密性而言，黯然失色了不少，为此我们在肯定旅游法取得旅游立法进展的同时，也要看到其规定的简陋，不全面，笔者意图借鉴产品责任法的相关规定，就旅游者、旅游辅助服务者的内部追偿问题作出些许思考：
关于诉讼时效，在因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害，财产损失的场合中，如果旅游经营者在对外责任的承担上先行赔付给了旅游者，其向旅游辅助服务者追偿的依据是不当得利之债，其适用的诉讼时效是3年，自知道或者应当知道能够行使权利之日起。
关于举证责任，在对外责任承担上，无论《旅游纠纷司法解释》中的补充责任亦或《旅游法》中的不真正连带责任，本质上系过错责任，在对内责任的追偿上，旅游经营者需要就其已经尽到安全保障义务提出证据，然而实务中对于安全保障义务的范围因旅游活动的项目不同而有所区别，因而在法律中是无法具体其范围的，因此，在实践中，可通过以下几个标准来评判旅游经营者是否尽到了安全保障义务。其一是旅游经营者提供的的旅游项目在他这个行业中的普遍情况，其二要结合旅游经营者自身提供安保义务的能力，当然还要考虑在发生侵权行为后义务方所采取的防范措施和救助措施。关于抗辩事由，旅游辅助服务者可以围绕旅游侵权的责任构成要件：过错，违法行为，因果关系，损害结果展开，亦可基于其与旅游经营者的合同关系进行抗辩。可以就不可抗力主张免責，但就第三人的原因导致违约责任的承担方面，排除旅游辅助服务者将第三人原因作为免责事由的抗辩。
五、结语
《旅游纠纷司法解释》首倡旅游辅助服务者的概念，长期困扰实务界的该如何界分旅游者、旅游经营者、旅游辅助服务者三者间的法律关系也在新颁布施行的《旅游法》中得到明确。笔者以为在违约责任采严格责任原则的背景下，准确界定旅游辅助服务者是否属于《合同法》第121条中的“第三人”才是明智之举；在违约责任的承担上是否严格遵守合同相对性尚有商榷的余地，呼唤实务界赋予旅游者直接请求权，为利他合同制度的确立提供契机；在侵权责任的承担上，《旅游纠纷司法解释》规定的旅游经营者承担补充责任的权利救济效果明显差于违约责任的救济，相比之下，《旅游法》规定旅游经营者与旅游辅助服务者承担连带赔偿责任才是更好的规则设计。当然，《旅游法》作为旅游基本法其规定还存在诸多不完善的地方，笔者通过上述分析，以期将来旅游立法的体系化。
注释：
[1]刘春堂：“论旅游契约”，《辅仁法学》，2000年第1期。
[2]（2009）嘉善民初字第590号，案例来源：北大法意。
[3]（2013）穗越法民一初字第4252号，案例来源：北大法意。
[4]宁红丽：“旅游合同研究”，《民商法论丛》，2001年第1期。
[5]邱聪智：《新订民法债编通则》（Ⅱ），中国人民大学出版社，2004年版，第268-269页。
[6]林诚二：《民法债编各论》（中），中国人民大学出版社，2007年版，第130页。
[7]奚晓明：《最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2010年版，第34；57；174；189；224-228；225页。
[8]陈卫佐：《德国民法典》（第二版），法律出版社，2006年版，第92页。
[9]韩世远：“他人过错与合同责任”，《法商研究》，1999年第1期。
[10]周江红：“从旅游辅助服务者到履行辅助人”，《旅游学刊》，2013年第9期。
【关键词】：旅游合同；旅游辅助服务者；合同责任；侵权责任
一、问题的提出
随着旅游出行的大众化和旅游活动的日益频繁，旅游合同俨然成为确定当事人间权利义务关系的“法锁”，与传统合同相比，旅游合同的产生及发展有其自身的独特性，就给付内容而言，作为合同一方当事人的旅游经营者常需向旅游者提供包括交通 、餐饮 、住宿 、观光等内容的综合性服务，但旅游经营者的经营范围毕竟有限，故“就有关旅游服务之各个给付，非必亲自张罗提出，盖在此事实上不可能，也没有其必要性，通常系透过各种给付提供人为之”[1]。例如旅行社通过汽运公司向旅游者提供客运服务，统一向景区购买门票安排旅游线路项目，从而通过以上旅游服务者的给付以更好地履行旅游合同。然而司法实务中，这些执业者的瑕疵给付不可避免地会出现，例如旅客旅游途中因乘坐汽运公司提供的汽车发生交通事故而受伤[2]，或游客在旅行社安排下榻的酒店因参加酒店赠送的骑马项目发生事故受到伤害[3]，从而引发了旅游者与旅游经营者及其辅助人的诸多法律纠纷。
与此同时，立法作出回应：2010年最高院颁布施行了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（ 以下简称《旅游纠纷司法解释》），该解释第一次提到“旅游辅助服务者”这一概念，在《旅游纠纷司法解释》出台前，我国法律中并无旅游辅助服务者的概念，架构的法律关系结构中只涉及旅行社与旅游者，调整范围的过于狭窄无法全面应对旅游领域的法律纠纷，一种全新的调整模式呼之欲出，旅游辅助服务者的概念应运而生。根据《旅游纠纷司法解释》给出的定义，旅游辅助服务者是指“与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人”。
紧随其后，2013年全国人大常委会公布施行的《中华人民共和国旅游法》（ 以下简称《旅游法》） 第5章“旅游服务合同”中更是直接使用了“履行辅助人”，并通过相关规则的设计明确了旅游经营者和“履行辅助人”在责任承担上的关系。笔者疑云由此产生：传统民法理论中亦有“履行辅助人”这一概念，对于《旅游法》中的“履行辅助人”是否可以认为是这一学理概念在旅游法中的特别规定？我们能否借助传统民法体系中的“履行辅助人”理论来分析我国旅游合同中旅游辅助服务者的法律地位和责任体系？
二、旅游辅助服务者民事责任承担的前提——法律地位的确立
（一）传统民法学说“履行辅助人”理论之确立与我国之继承
依《旅游纠纷司法解释》所述定义，旅游辅助服务者不同于旅游经营者和旅游者，后者是包价旅游合同的当事人。考虑到给付内容的复杂多样性，旅游经营者往往需借助第三人之手来向旅游者提供“一揽子服务”，该第三人即是“旅游辅助服务者”，因其与旅游者之间不存在直接的合同关系，故旅游辅助服务者的法律地位不同于其在旅游代办合同中的角色定位，后者是代理人的身份。
旅游辅助服务者作为第三人的法律地位直接决定着旅行社承担责任的范围。[4]我国学界通说采“履行辅助人”，赋予旅游辅助服务者“履行辅助人”的法律地位。
“履行辅助人”并非植根于我国大陆法学理论，渊源于德国的传统民法体系中“债之履行辅助人”的概念，在传统民法理论中，履行辅助人包括两类：代理人（法定代理人与意定代理人）和使用人。在包价旅游合同中，无论是同旅游者缔结合同还是向其负担整个合同债务，旅游经营者一直用自己的名义从事旅游经营活动，旅游辅助服务者并非旅游经营者的代理人，亦以自己的名义为给付，故我们对于旅游辅助服务者法律地位的分析，是对履行辅助人之使用人的概念及范围的探讨。
使用人，是指“基于债务人的意思，事实上辅助债务人履行债务之人，其与债务人之间不必有雇佣或委任等契约，也不问其辅助系一时或继续的，仅为履行一定债务而使用者，即包括在内”[5]。具体到旅游关系中，按照我国台湾地区的学说，旅游辅助服务者若是旅游经营者内部的工作人员如导游、领队，以及旅游经营者委任提供当地旅游服务的第三人，如饭店、游览车公司等，均属于民法上的履行辅助人[6]。
全国人大常委会使用“履行辅助人”理论来分析旅游辅助服务者的法律地位。 “履行辅助人”的概念在新颁布施行的《旅游法》中首次出现，并在第111条得到了界定：与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人。起草《旅游纠纷司法解释》的法官们也在其编写的《最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释理解与适用》一书中对“旅游辅助服务者”的法律地位进行了如下解读： 旅游辅助服务者不同于旅行社内部的导游或领队，不是在履行本职工作，而是根据旅游经营者的意思，辅助旅游经营者履行與旅游者所签订合同的义务，是为了旅游经营者的利益而从事相应的行为，是旅游合同义务的辅助履行者； 上述范围的旅游辅助服务者属于《合同法》第65条规定的向债权人履行债务的第三人，即履行辅助人； 因旅游辅助服务者的原因致使旅游经营者无法对旅游者履行合同义务的，按照合同相对性的原理，旅游经营者应向旅游者承担违约责任[7]。然对比传统民法学说“履行辅助人”理论，《旅游纠纷司法解释》将旅游辅助服务者的内涵做了明显的限缩，即必须与旅游经营者存在合同关系。 （二） 我国“旅游辅助服务者”法律地位之重新定位
笔者以为，赋予旅游辅助服务者“履行辅助人”的法律地位，在我国合同法采严格责任的归责原则下，大可不必。
首先，履行辅助人的制度来源于传统的大陆法系国家，典型的如德国和瑞士。这类国家对债务不履行采过错责任，当合同履行借由辅助人完成，且债务人本身无过错（包括对辅助人的监督和选任），此种情形下辅助人的过错是否需要债务人“埋单”？在对债务不履行采过错归责原则的情况下，当然得出“无过错，无责任”的结论，但事实上可能会出现这样一种悖论：辅助人替债务人拓展了业务范围，赢得了丰厚的利润，而债务人承受的风险、担责的范围却丝毫没有扩大。为寻求债务人担责的依据，在过错归责原则的框架下，出于利益衡量的考虑，让债务人为履行辅助人的过错负责这一规则的确立就十分有价值了。其具代表性的如德国《民法典》第278条：“在与债务人自己的过错的相同范围内，债务人的法定代理人和债务人为履行其债务而使用的人的过错 ，可以归责于债务人”[8]，该条首次在立法上将债务人为履行辅助人负责的规则确立起来。《瑞士债法典》第 101条和我国台湾地区“民法”第224条亦有相同之规定，日本虽无相同之立法例，也在学说与审判实务上对其进行了继受[9]。
然而对比我国，根据《合同法》第107条的规定，只要出现合同不履行或者未按照约定履行的情形，除了有不可抗力等法定免责事由外，债务人都要承担违约责任，无论债务人抑或是其履行辅助人是否存在过错。由此可以得出在《合同法》领域我国采严格责任，只有在法律另有规定的情况下个别采过错责任。因此在合同法采严格责任的前提下，分析招致债务人违约的其他人是否属于“履行辅助人”并不是解决问题的关键，其根本的在于判断这些人是否属于《合同法》第121条所规定的“第三人”。
具体到旅游合同，作为规范依据之一的《旅游纠纷司法解释》，其对旅游经营者违约责任的归责事由并未作出特殊规定，即不适用法律另有规定的情况下个别采过错责任的情形。另外《旅游法》关于旅游合同中经营者违约责任的归责原则延续了《合同法》第107条的做法，采严格责任。因此，分析旅游辅助服务者是否属于传统民法理论中的“履行辅助人”同样不是问题的核心，根本的在于其是否属于《合同法》第121条所规定的的“第三人”。
其次，依传统民法理论，“履行辅助人”概念辐射的范围十分宽广，不限于与债务人存在契约关系，实际提供服务，只要基于债务人的意思辅助为债务履行，就应当认定是“履行辅助人”。这与我国《旅游法》对“履行辅助人”所下定义不一。根据《旅游法》第111条第6项的规定，只有符合以下三个条件：与旅行社存在合同关系、协助其履行合同义务、实际提供服务，才是我国法意义上的“履行辅助人”。因此不难发现，较之传统民法理论中“履行辅助人”的概念，我国《旅游法》作出了限缩。
最后，履行辅助人是否仅指债务人有干涉可能性的人，即学界“干预可能性必要说”所主张的观点，与之相对立的还有“干预可能性不必要说”，关于两派学说谁更具合理性，至今尚无定论。因此采“履行辅助人”的说法，也将受到传统学说理论争议的困扰。
笔者在上文的分析中已经指出我国法中旅游辅助服务者是否是传统民法理论中的履行辅助人并不重要，在我国合同法的框架下，判断其是否为为合同法第121条的第三人甚为关键，尽管学界关于该条的第三人的具体范围众说纷纭，但无论哪一种解释都包含“履行辅助人”这一概念，故我们对于旅游辅助服务者是否属于第121条第三人的判断上不存在争议，即便存在也仅仅局限于“独立之给付提供者”如交通工具提供者是否属于第三人的判断上，下文将有所涉及，不再赘述。这里需要探讨的如何把握该条中的违约，以及违约的原因必须是第三人原因，否则不能援引第121条。具体到旅游合同中，必须旅游经营者存在违约事实，判断依据是当时人间达成的合同内容，换言之，即便存在作为第三人的旅游辅助服务者介入行为，只要旅游经营者不存在违约事实，法官就不能适用该条判决旅游经营者承担违约责任。再者旅游经营者因旅游辅助服务者的原因承担违约责任时，该第三人的原因排除构成不可抗力的情形，原因在于不可抗力是法定免责事由。
三、旅游辅助服务者之合同责任承担
对于旅游经营者与旅游辅助服务者在责任承担上的规则，《旅游法》第71条作出了规定，有两方面的内涵，其一若因履行辅助人的原因招致违约时的违约责任承担问题；其二若因履行辅助人的原因造成游客财产、人身损失时的侵权责任承担问题[10]。笔者以此展开对旅游辅助服务者民事责任的探讨，以期体系化。
（一）合同相对性原则的例外—赋予旅游者直接请求权
依《旅游法》第71条第一款的规定，在因旅游辅助服务者的原因导致违约的场合，游客只能向旅游经营者主张损害赔偿、继续履行等违约责任，旅游经营者不能以第三人原因为抗辩事由主张免责，其权利的救济途径在于向游客赔付后再向旅游辅助服务者追偿。法理基础严格遵循合同相对性原则，因为合同关系未发生在游客和旅游辅助服务者之间，故旅游者向旅游辅助服务者主张合同债权没有权利发生的原因。
然而现实中会遇到这样的情形，此时如果不赋予合同以外的第三人以直接请求权，会导致合同履行的成本過高，也不符合各方当事人的意思，例如忘带酒店钥匙出门的旅游者要求服务人员开门被拒，如果不承认旅游者的直接请求权，严格遵循合同相对性，其尚需借助旅行社之手才能保障游客进入自己房间的权利这显然与日常经验不符，也会给当事人造成不便。故因合同的性质和目的，即使当事人间未约定作为合同以外的第三人旅游者享有直接请求权，情理之下也宜推定游客享有某些合同权利。
上述合同关系发生在旅行社与相关履行辅助服务者之间，属于向第三人履行的合同，法律依据是合同法第64条，在这里，旅游者是作为合同以外的第三人而存在，关于第三人是否享有直接请求权，涉及到对合同法第64条的解释和利他合同制度在我国是否确立的讨论。虽然学界的主流观点承认利他合同作为合同相对性原则的例外而存在，也承认利他合同中第三人的直接请求权，但在立法上，合同法第64条的规定太过粗略，实务中涉及利他合同的司法判决寥寥无几。笔者以为随着社会关系的日益复杂和关联性的提升，几乎所有的契约都具备“第三方效应”，利他合同制度在经济交往中具有适用的空间，无论立法、还是司法实践，都应当大胆借鉴大陆法系国家关于利他合同制度的规定，丰富我国的合同制度，实现对利益第三人的保护。具体到旅游合同，笔者以为应当赋予旅游者对旅游辅助服务者以直接请求权，即在合同所定的范围内，享有直接请求债务人履行合同义务的权利以及在债务人不履行义务或履行义务不符合约定时，第三人享有直接请求损害赔偿的权利。首先是出于对旅客利益提供更加有效保护的考虑，旅游者作为利他合同的受益人，得享有直接请求权，当旅游辅助服务者为瑕疵给付时能及时主张合同权利，节约了成本，保证了旅游服务的质量。其次在举证责任方面因违约责任适用严格责任原则，故不需要证明对方的过错就能及时获得救济。 （二）违约之诉中旅游者主张精神损害赔偿的可行性分析
就违约之诉能否主张精神损害赔偿的问题，学界传统观点以为，违约损害的赔偿问题仅限于财产损害，不包括精神损害，实务界无论立法、司法亦持否定态度。文中摘录的部分案例中，当事人提起违约之诉主张精神损害赔偿的，法院均已“提起违约之诉主张精神抚慰金于法无据”为由不予支持。笔者以为由于旅游合同的标的特殊，即为旅游经营者提供精神产品，这与一般意义上的合同性质不同，需要我们重新审视实务中旅游者提起违约之诉主张精神损害赔偿的科学合理性。笔者持赞成态度，大致理由如下：
首先，学界对违约之诉可以主张精神损害赔偿的呼声日益高涨。如韩世远教授认为，既然精神损害赔偿在司法实践中已经得到采纳，现实生活也对此提出了要求，那么我们就应该在学说上对违约场合的非财产损害赔偿予以承认，并进一步在理论上使其正当化和系统化，在例外情况下允许适用精神损害赔偿。黄立教授也认为，债务人的不履行往往会对债权人造成重大伤害，因此，一方可以在合同之诉中请求精神损害赔偿。
其次，旅游合同的标的具有特殊性，在于给旅游者带来精神和美的享受。现实生活中，很多旅游侵权行为造成的损害是双重的，不仅造成旅游者财产及人身方面的损害，也同时使旅游活动无法继续进行或失去意义，导致旅游合同期待利益的落空。所以，法律有必要将旅游者的此项利益列入赔偿范围，并主要通过精神损害赔偿来予以保护。
当然，并非所有的旅游合同造成精神上的不满足都能主张精神损害赔偿，其适用有严格的限制，其一提起精神损害赔偿的仅限于旅游者，旅游经营者不能主张，出于弱者利益保护的规则设计。其二旅游者精神上的损害必须是真实和严重的，达到一定的程度和标准。其三违约行为和旅游合同目的未实现之间存在因果关系。
四、旅游辅助服务者之侵权责任承担
合同一方当事人的履行可能构成加害给付，受害人即便不是合同当事人也可以提起侵权之诉，寻求救济。这在《旅游法》严格遵循合同相对性原则的框架下，无疑为旅游者开辟了另外一条寻求权利救济的路径。
（一）旅游辅助服务者承担侵权责任的具体方式
《旅游纠纷司法解释》第14条是对旅游辅助服务者侵权责任的规定，其内涵是当旅游辅助服务者的瑕疵给付造成游客人身损害，财产损失，旅游者完全可以直接要求对方承担损害赔偿的责任；对于旅游经营者，如果其对旅游辅助服务者没有尽到审慎选择的义务，游客同样可以向其主张侵权责任，但这是一种补充责任。该规则类似于《侵权责任法》第37条关于第三人与管理人或组织者责任负担所设定的规则。
《侵权责任法》第37条设定的规则是由第三人承担完全侵权责任，负有安全保障义务的人仅承担与其过错相应的补充责任。具体到旅游关系中，一方面，例如，酒店作为旅游辅助服务者，负有保障在本酒店住宿的旅客的人身及财产安全免受外来的第三人或入住本店的其他旅客侵害的义务，据此诸如酒店之类的旅游辅助服务者是《侵权责任法》第37条规定的安全保障义务人。另一方面，旅游经营者负有审慎选择旅游辅助服务者的义务，据此酒店等旅游辅助服务者是《侵权责任法》第37条第二款规定的特殊的第三人。
实务中由于旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身、财产损失不外乎有两种情形，一种是旅游辅助服务者自身的行为直接侵害了旅游者的人身、财产利益，另一种是旅游辅助服务者之外的第三人造成旅游者人身、财产损失，但旅游辅助服务者也未尽到相应的安全保障义务。对于第一种情形，法律依据是《旅游纠纷司法解释》第14条，遭受人身、财产损失的旅游者可以向旅游辅助服务者主张直接的侵权责任，亦可要求旅游经营者承担与其过错相应的补充责任。对于第二种情形则相对复杂：由于存在作为直接加害人的第三人，根据“谁行为，谁负责”的法理，该第三人承担第一顺位的完全侵权责任。景区、宾馆等履行辅助人负有安全保障义务，作为第二顺位的责任主体承担补充责任。旅游经营者亦作为安全保障义务人（相对于履行辅助人而言），承担第三顺位的补充责任。所谓补充责任，不同于传统民法中连带责任，不真正连带责任，责任的承担有顺位利益，是一种过错责任。换言之只有当该第三人无法确定或无力赔偿的情况下，安全保障义务人才承担与其过错相当的赔偿责任。
然新实施的《旅游法》一改《旅游纠纷司法解释》中将旅游经营者定位为有顺位关系的补充责任的承担者的规则设计，确立了旅游经营者在侵权责任的承担上与履行辅助人一起承担不真正连带责任的规则。该规定与《侵权责任法》规定的“第三人过错饲养动物责任”、“产品缺陷责任 ”及“第三人过错环境污染责任”类似。根据《旅游法》第71条第2款的规定，当旅游者因履行辅助人的原因而招致人身、财产损失时，其寻求救济的选择权交由旅游者行使，既可以向旅游者主张，又可以向旅游辅助服务者行使，若旅游经营者先行赔付了游客所遭受的损失，其可以向旅游辅助服务者追偿；反过来若旅游辅助服务者填补了游客的所有损失，则游客对于旅游经营者的债权请求权消灭，游客不得再向旅游经营者主张权利。
（二）旅游辅助服务者的对内责任负担
虽然《旅游法》较之《旅游纠纷司法解释》在对外责任的承担上表现出极大地进步性，但在对内责任的承担上，在追偿问题上却没有再多涉及，相比产品侵权责任、环境侵权责任体系的严密性而言，黯然失色了不少，为此我们在肯定旅游法取得旅游立法进展的同时，也要看到其规定的简陋，不全面，笔者意图借鉴产品责任法的相关规定，就旅游者、旅游辅助服务者的内部追偿问题作出些许思考：
关于诉讼时效，在因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害，财产损失的场合中，如果旅游经营者在对外责任的承担上先行赔付给了旅游者，其向旅游辅助服务者追偿的依据是不当得利之债，其适用的诉讼时效是3年，自知道或者应当知道能够行使权利之日起。
关于举证责任，在对外责任承担上，无论《旅游纠纷司法解释》中的补充责任亦或《旅游法》中的不真正连带责任，本质上系过错责任，在对内责任的追偿上，旅游经营者需要就其已经尽到安全保障义务提出证据，然而实务中对于安全保障义务的范围因旅游活动的项目不同而有所区别，因而在法律中是无法具体其范围的，因此，在实践中，可通过以下几个标准来评判旅游经营者是否尽到了安全保障义务。其一是旅游经营者提供的的旅游项目在他这个行业中的普遍情况，其二要结合旅游经营者自身提供安保义务的能力，当然还要考虑在发生侵权行为后义务方所采取的防范措施和救助措施。关于抗辩事由，旅游辅助服务者可以围绕旅游侵权的责任构成要件：过错，违法行为，因果关系，损害结果展开，亦可基于其与旅游经营者的合同关系进行抗辩。可以就不可抗力主张免責，但就第三人的原因导致违约责任的承担方面，排除旅游辅助服务者将第三人原因作为免责事由的抗辩。
五、结语
《旅游纠纷司法解释》首倡旅游辅助服务者的概念，长期困扰实务界的该如何界分旅游者、旅游经营者、旅游辅助服务者三者间的法律关系也在新颁布施行的《旅游法》中得到明确。笔者以为在违约责任采严格责任原则的背景下，准确界定旅游辅助服务者是否属于《合同法》第121条中的“第三人”才是明智之举；在违约责任的承担上是否严格遵守合同相对性尚有商榷的余地，呼唤实务界赋予旅游者直接请求权，为利他合同制度的确立提供契机；在侵权责任的承担上，《旅游纠纷司法解释》规定的旅游经营者承担补充责任的权利救济效果明显差于违约责任的救济，相比之下，《旅游法》规定旅游经营者与旅游辅助服务者承担连带赔偿责任才是更好的规则设计。当然，《旅游法》作为旅游基本法其规定还存在诸多不完善的地方，笔者通过上述分析，以期将来旅游立法的体系化。
注释：
[1]刘春堂：“论旅游契约”，《辅仁法学》，2000年第1期。
[2]（2009）嘉善民初字第590号，案例来源：北大法意。
[3]（2013）穗越法民一初字第4252号，案例来源：北大法意。
[4]宁红丽：“旅游合同研究”，《民商法论丛》，2001年第1期。
[5]邱聪智：《新订民法债编通则》（Ⅱ），中国人民大学出版社，2004年版，第268-269页。
[6]林诚二：《民法债编各论》（中），中国人民大学出版社，2007年版，第130页。
[7]奚晓明：《最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2010年版，第34；57；174；189；224-228；225页。
[8]陈卫佐：《德国民法典》（第二版），法律出版社，2006年版，第92页。
[9]韩世远：“他人过错与合同责任”，《法商研究》，1999年第1期。
[10]周江红：“从旅游辅助服务者到履行辅助人”，《旅游学刊》，2013年第9期。