论文部分内容阅读
摘要随着“钉子户”们用各种方式,甚至过激的行为来维护其合法权利,使得人们越来越关注《城市拆迁条例》的合法性和合理性,更关注如何保障被拆迁人的利益,本文拟从效力等级适用规则的角度出发,指出在面对与上位法冲突时,该条例适用应然的状态,再对比实然的适用结果,最后指出造成如此差距的原因所在。
关键词法律冲突 效力等级 城市拆迁条例
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-266-02
自《物权法》颁布以来,围绕《城市拆迁条例》的争论就愈演愈烈。重庆钉子户在面对政府的强制拆迁证时,以拆迁条例违背宪法、物权法为由,来守卫自己的合法财产,挥舞着私有财产不可侵犯的旗帜。自此,钉子户便在全国生根发芽,遍地开花,也称为“中国式维权”的典型代表。面对房屋四周近十米的大坑,面对两年多停水停电的生活,他们究竟是法律的忠实捍卫者,还是高额补偿金的追随者?而对于开发商而言,只要有拆迁证在手,就能对抗产权证、对抗私有合法财产吗?本文仅从效力等级规则的角度出发,分析其运用失败的原因。
一、城市拆迁的法律性质
关于城市拆迁的法律性质,学界一直存在三种说法:一是行政行为说,二是民事行为说,三是行政民事混合说。笔者认为,城市拆迁的法律性质根据拆迁类型不同而不同。城市拆迁根据目的不同,可以分为商业拆迁和公益拆迁。就商业拆迁而言,开发商和房屋所有人之间的地位是完全平等的,开发商只有在与房屋所有人达成补偿协议之后,才能申请拆迁许可证,房屋所有人可以自由决定是否让渡房屋及其所占地块的使用权。这种情况下的房屋拆迁行为是典型的民事行为。而公益拆迁的法律性质,可以参考《宪法》修正案中的相关规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用,并给予补偿。”所谓征收就是国家为了公共利益的需要,将公民个人所有的财产收归国有,公民丧失了对该财产的所有权。公益性拆迁中政府和被拆迁人处于一种法律地位不平等的状态,实质是行政征收行为。
二、《城市拆迁条例》的法律冲突
随着《物权法》的颁布生效,2001年制定实施的《城市拆迁条例》逐渐暴露出其局限性,如对人权的侵害、拆迁主体错位等,人们也越来越关注对被拆迁人权利的保护,但是刘福珍自焚等“暴力抗法”事件仍然层出不穷,该条例在实践中仍被奉为拆迁的主要法律依据,甚至置其与上位法的冲突于不顾。
首先,《条例》与《宪法》相冲突。《宪法》第13条:“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”第39条:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯,禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第33条:“国家尊重和保障人权。而《条例》不仅不尊重和保护公民合法私人财产,而且对人权也是极大地践踏。在强制拆迁中,面对政府的威慑力被拆迁人不得不将自己的财产以不能接受的价格出卖;拆迁执行者者甚至强行闯入私人住宅,将被拆迁人的财产自行拿出后强行拆迁等等,都与宪法保护公民权利的立法精神相违背。
其次,《条例》与《物权法》相冲突。《物权法》第42条的规定:“征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件”。从以上的规定可以清楚的看出公益拆迁属于房屋所有权征收,政府才是真正意义上的征收者。但是根据《条例》的规定,政府只负责核发相关规划、许可文件,扮演着征收、拆迁纠纷裁决者的角色。这实际上混淆了公益拆迁和商业拆迁,回避了国家作为征收者的责任和义务。
另外,《条例》违背了《立法法》,甚至与民法中意思自治原则冲突,下文会有具体分析,在此不再赘述。
三、《拆迁条例》效力等级运作的应然与实然
(一)效力等运作的应然结果
目前作为规范城市房屋征收、拆迁最高依据的《城市拆迁条例》,其法律位阶是国务院行政法规,而《宪法》是具有最高效力的,《民法》《物权法》等是由全国人民代表大会通过的法律,因此根据上位法优于下位法的规则,当拆迁条例与二者存在冲突时,应当优先适用《宪法》、《物权法》和《民法》的相关规定。那么如果优先适用其上位法,会出现怎样的运作结果呢?
民法规定了意思自治的原则,就是平等主体之间可以根据自由的意思表示为一定的民事法律行为。而《条例》第16条规定,拆遷人与被拆迁人经协商达不成补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。对裁决不服的,可以提起行政起诉。但是商业拆迁具有民事性质,是平等主体之间的法律行为,就此发生纠纷也应属于民事纠纷,房屋拆迁管理部门根本就无插手的必要,应直接向人民法院提起民事诉讼。
根据《宪法》、《物权法》的规定,当被拆迁人手持房产证,且登记薄上依然登记被拆迁人为产权人的时候,其就是合法财产的持有者,任何人不得侵犯其合法财产权。而另一方面征收的前提是为了公共利益的需要,意味着房屋产权将被征收,不再属于个人,而属于政府所有。属于政府所有时,政府就有了拆迁权,但如果不经征收,则不得拆迁。由此可以得出,所谓的强制拆迁均属于违法侵权行为,因为此时被拆迁人的房屋属于个人合法财产,且没有被政府征收,还享有完全的物权,任何人都不得侵犯其权利。而在商业拆迁就中就更谈不上强制拆迁了,因为平等民事主体之间根本就不应存在公权力的介入。
(二)效力等级运作的实然结果
虽然根据效力等级规则,应当适用《宪法》、《物权法》、《民法》等的相关规定,但是在实际运作中往往是失败的,具体体现在:
拆迁行为中公益拆迁和商业拆迁混淆,公权力不断介入商业拆迁这一民事行为,但政府却对二者均不负任何责任,只是审核文件的仲裁者。在现实拆迁中面对某些钉子户,强制拆迁的现象屡屡发生,政府甚至动用了大量武警去“震慑”被拆迁人这些平民老百姓。不人性化的拆迁仍然进行着,前不久武汉钉子户竟然被活活埋在土里最后死亡,这样的悲剧这样的暴力拆迁不禁让我们心寒,但这样的事却时常发生。
另外,补偿款项的确定过程没有体现平等自愿的原则,而是政府单方面确定价格,评估机关的活动不公开,补偿标准高低无据,随意性极大,价格往往远远低于市场价,无视被拆迁方的情况,不适当地提高了公权力的地位。而在行政诉讼中,法院只审查行政行为的合法性而不审查合理性,这对被拆迁人是非常不利的。
四、效力等级规则运作失败的原因分析
根据效力等级规则,《物权法》《宪法》《民法通则》等的效力等级是大于《城市拆迁条例的》,但是为何在现实中经常出现其运作的失败呢?拆迁证就大于物权证吗?私利一定要让步于公益吗?效力等级规则本能解决而没有解决,其中的原因是多方面的。
(一)法律原因
法律规定的模糊性是导致效力等级规则适用失败的根本原因。首先,法律中对拆迁的性质没有进行明确区分,由于公益拆迁和商业拆迁规定的模糊性,使得《物权法》或者《宪法》中关于征收问题的表述,不能在实践中充分发挥作用,因为大家对公益拆迁是否属于国家征收存在争议。其次,法律对政府的角色没有进行准确定位,因为如果只是作为审核拆迁文件或者是中立裁决的角色,那么政府就完全不是拆迁的主体,那究竟谁才是拆迁行为的启动者?由于法律规定政府只是作为中立者,那么就不能适用《行政法》的相关规定进行申诉等。最后,法律对开发商与被拆迁人之间的法律关系定位不清,使公权力过多介入平等民事主题之间的纠纷中,如上文提到的房屋拆迁管理部门裁决等行为,使得《民法》的适用被限制。
(二)政府原因
笔者认为,政府是导致效力规则适用失败的主要原因,这是其自身利益所决定的。首先,政府可以通过房屋拆迁获得可观的经济性收益,如土地使用权出让金的直接性收益、房地产税费及转嫁部分公益性项目等获得的间接性收益等。这时土地出让金的多少直接决定了政府的收益,所以政府更愿意将土地交予开发商进行房地产开发等项目,这样一方面提高了土地价值,另一方面也增加了政府的财政收入。其次,政府和政府官员可以通过房屋拆迁获得政绩。目前对领导政绩的考核,过分侧重于各种经济指标,如生产总值、财政收入、招商引资等,于是不少地方官员就不顾民生,大搞所谓的“形象工程”或“政绩工程”。通过拆迁,不仅可以搞房地产开发、搞招商引资,而且更新了城市硬件设施,使城市的形象得到提升,自己的政绩也得到提升,但这都建立在牺牲被拆迁人的利益而获得的。最后,在城市房屋拆迁制度中政府拥有着对该垄断领域的审批权,划定拆迁区域、发放拆迁许可证都是垄断性的资源,不少官员便从中捞取外快,贪污受贿,当然有钱的开发商更受他们青睐。
(三)经济原因
法律是由特定的经济基础决定的,法律的制定、法律的内容、法律的性质、法律的重要特征以及法律的发展变化,一般都取决于经济基础。2001年,随着我国经济的飞跃,城市化进程的加速发展,《拆迁条例》应运而生。旧城改造、房地产业兴起,刺激着土地价格不断攀升,但是另一方面,土房旧房不仅占地面积大、居住人口少,而且严重影响市容市貌,所以拆迁工作成为经济发展和城市化进程必经之路。因为拆迁后的土地利用可以使其价值等到更好地利用,不论是城市规划还是高层建筑的架构都能更加顺利。然而我国城市化进程过快、城市人口暴增,使房价一路走高,拆迁工作必须加速,因此,为了适应市场需要,不少政府和开发商只有牺牲一部分群众的权利,从而保证经济的持续增长,所以为了经济需要,适用上位法保障被拆迁人的利益显然是不可取的,所以效力等级规则的运用只能以失败而告终。
(四)文化原因
面对《拆迁条例》存在的法律冲突,执行者以及适用者一般没有权利作违法性审查,但根据我国《立法法》的规定,可以提请审查建议。然而法律的运行并不是国家单方的行为,而是个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活,这就是社会文化。受我国传统文化影响,中庸之道、多一事不如少一事,法院大多不愿对此发表言论,更别说提请审查建议,而是按章办事,按规定办事。于是上行下效,《拆迁条例》在实际运作中仍然被拆迁人等奉为合法规定,效力等级规则运作自然失败。
五、结语
《城市拆迁条例》的内容存在多处与上位法相抵觸的地方,但是在实践中援引上位法来解决某些矛盾却总是失败,究其原因,是政府的利益冲突引起的。因此改变拆迁中利益主体的是非常必要的,例如将土地出让金这完全收归国有,地方政府就不能得到任何利益,另外,政绩考核不能只看一些经济指标,还应包括民生指标,如上访率等。
值得欣慰的是,《国有土地房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》已经出台,其中的内容做了很多改变,解决了诸多问题,这确是一大进步,但也会存在疏漏之处,不管是我们现在发现的或是将来实践后才发现的,总会存在不尽如意之处,这时候运用效力等级规则来解决其中的问题就是很必要的,也具有相当大的现实意义。由上位法的原则或规定来指导下位法的具体运行,将会使其朝着更好的方向运作,也进一步保护了公民的合法权益不受侵犯。
注释:
重庆钉子户.http://news.sina.com.cn/z/cqzndzh/.
上海闵行拆迁中女子用燃油瓶“暴力”抗法.http://site.jhnews.com.cn/?action-viewthread-tid-660303.
上海闵行钉子户,4层小洋楼只补偿60多万.http://site.jhnews.com.cn/?action-viewthread-tid-660303.
参考文献:
[1]张改清,白洪涛.中国语境下公权与私权的博弈——兼论我国征地与拆迁制度的完善.河北法学.2006(4).
[2]冯玉军.权力、权利和利益的博弈——我国当前城市房屋拆迁问题的法律与经济分析.中国法学.2007(4).
[3]张向东.城市房屋拆迁法律性质之定位.现代法学.2009(9.
[4]费安玲.私权理念与城市私房拆迁的立法.政法论坛.2004(9).
关键词法律冲突 效力等级 城市拆迁条例
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-266-02
自《物权法》颁布以来,围绕《城市拆迁条例》的争论就愈演愈烈。重庆钉子户在面对政府的强制拆迁证时,以拆迁条例违背宪法、物权法为由,来守卫自己的合法财产,挥舞着私有财产不可侵犯的旗帜。自此,钉子户便在全国生根发芽,遍地开花,也称为“中国式维权”的典型代表。面对房屋四周近十米的大坑,面对两年多停水停电的生活,他们究竟是法律的忠实捍卫者,还是高额补偿金的追随者?而对于开发商而言,只要有拆迁证在手,就能对抗产权证、对抗私有合法财产吗?本文仅从效力等级规则的角度出发,分析其运用失败的原因。
一、城市拆迁的法律性质
关于城市拆迁的法律性质,学界一直存在三种说法:一是行政行为说,二是民事行为说,三是行政民事混合说。笔者认为,城市拆迁的法律性质根据拆迁类型不同而不同。城市拆迁根据目的不同,可以分为商业拆迁和公益拆迁。就商业拆迁而言,开发商和房屋所有人之间的地位是完全平等的,开发商只有在与房屋所有人达成补偿协议之后,才能申请拆迁许可证,房屋所有人可以自由决定是否让渡房屋及其所占地块的使用权。这种情况下的房屋拆迁行为是典型的民事行为。而公益拆迁的法律性质,可以参考《宪法》修正案中的相关规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用,并给予补偿。”所谓征收就是国家为了公共利益的需要,将公民个人所有的财产收归国有,公民丧失了对该财产的所有权。公益性拆迁中政府和被拆迁人处于一种法律地位不平等的状态,实质是行政征收行为。
二、《城市拆迁条例》的法律冲突
随着《物权法》的颁布生效,2001年制定实施的《城市拆迁条例》逐渐暴露出其局限性,如对人权的侵害、拆迁主体错位等,人们也越来越关注对被拆迁人权利的保护,但是刘福珍自焚等“暴力抗法”事件仍然层出不穷,该条例在实践中仍被奉为拆迁的主要法律依据,甚至置其与上位法的冲突于不顾。
首先,《条例》与《宪法》相冲突。《宪法》第13条:“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”第39条:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯,禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第33条:“国家尊重和保障人权。而《条例》不仅不尊重和保护公民合法私人财产,而且对人权也是极大地践踏。在强制拆迁中,面对政府的威慑力被拆迁人不得不将自己的财产以不能接受的价格出卖;拆迁执行者者甚至强行闯入私人住宅,将被拆迁人的财产自行拿出后强行拆迁等等,都与宪法保护公民权利的立法精神相违背。
其次,《条例》与《物权法》相冲突。《物权法》第42条的规定:“征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件”。从以上的规定可以清楚的看出公益拆迁属于房屋所有权征收,政府才是真正意义上的征收者。但是根据《条例》的规定,政府只负责核发相关规划、许可文件,扮演着征收、拆迁纠纷裁决者的角色。这实际上混淆了公益拆迁和商业拆迁,回避了国家作为征收者的责任和义务。
另外,《条例》违背了《立法法》,甚至与民法中意思自治原则冲突,下文会有具体分析,在此不再赘述。
三、《拆迁条例》效力等级运作的应然与实然
(一)效力等运作的应然结果
目前作为规范城市房屋征收、拆迁最高依据的《城市拆迁条例》,其法律位阶是国务院行政法规,而《宪法》是具有最高效力的,《民法》《物权法》等是由全国人民代表大会通过的法律,因此根据上位法优于下位法的规则,当拆迁条例与二者存在冲突时,应当优先适用《宪法》、《物权法》和《民法》的相关规定。那么如果优先适用其上位法,会出现怎样的运作结果呢?
民法规定了意思自治的原则,就是平等主体之间可以根据自由的意思表示为一定的民事法律行为。而《条例》第16条规定,拆遷人与被拆迁人经协商达不成补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。对裁决不服的,可以提起行政起诉。但是商业拆迁具有民事性质,是平等主体之间的法律行为,就此发生纠纷也应属于民事纠纷,房屋拆迁管理部门根本就无插手的必要,应直接向人民法院提起民事诉讼。
根据《宪法》、《物权法》的规定,当被拆迁人手持房产证,且登记薄上依然登记被拆迁人为产权人的时候,其就是合法财产的持有者,任何人不得侵犯其合法财产权。而另一方面征收的前提是为了公共利益的需要,意味着房屋产权将被征收,不再属于个人,而属于政府所有。属于政府所有时,政府就有了拆迁权,但如果不经征收,则不得拆迁。由此可以得出,所谓的强制拆迁均属于违法侵权行为,因为此时被拆迁人的房屋属于个人合法财产,且没有被政府征收,还享有完全的物权,任何人都不得侵犯其权利。而在商业拆迁就中就更谈不上强制拆迁了,因为平等民事主体之间根本就不应存在公权力的介入。
(二)效力等级运作的实然结果
虽然根据效力等级规则,应当适用《宪法》、《物权法》、《民法》等的相关规定,但是在实际运作中往往是失败的,具体体现在:
拆迁行为中公益拆迁和商业拆迁混淆,公权力不断介入商业拆迁这一民事行为,但政府却对二者均不负任何责任,只是审核文件的仲裁者。在现实拆迁中面对某些钉子户,强制拆迁的现象屡屡发生,政府甚至动用了大量武警去“震慑”被拆迁人这些平民老百姓。不人性化的拆迁仍然进行着,前不久武汉钉子户竟然被活活埋在土里最后死亡,这样的悲剧这样的暴力拆迁不禁让我们心寒,但这样的事却时常发生。
另外,补偿款项的确定过程没有体现平等自愿的原则,而是政府单方面确定价格,评估机关的活动不公开,补偿标准高低无据,随意性极大,价格往往远远低于市场价,无视被拆迁方的情况,不适当地提高了公权力的地位。而在行政诉讼中,法院只审查行政行为的合法性而不审查合理性,这对被拆迁人是非常不利的。
四、效力等级规则运作失败的原因分析
根据效力等级规则,《物权法》《宪法》《民法通则》等的效力等级是大于《城市拆迁条例的》,但是为何在现实中经常出现其运作的失败呢?拆迁证就大于物权证吗?私利一定要让步于公益吗?效力等级规则本能解决而没有解决,其中的原因是多方面的。
(一)法律原因
法律规定的模糊性是导致效力等级规则适用失败的根本原因。首先,法律中对拆迁的性质没有进行明确区分,由于公益拆迁和商业拆迁规定的模糊性,使得《物权法》或者《宪法》中关于征收问题的表述,不能在实践中充分发挥作用,因为大家对公益拆迁是否属于国家征收存在争议。其次,法律对政府的角色没有进行准确定位,因为如果只是作为审核拆迁文件或者是中立裁决的角色,那么政府就完全不是拆迁的主体,那究竟谁才是拆迁行为的启动者?由于法律规定政府只是作为中立者,那么就不能适用《行政法》的相关规定进行申诉等。最后,法律对开发商与被拆迁人之间的法律关系定位不清,使公权力过多介入平等民事主题之间的纠纷中,如上文提到的房屋拆迁管理部门裁决等行为,使得《民法》的适用被限制。
(二)政府原因
笔者认为,政府是导致效力规则适用失败的主要原因,这是其自身利益所决定的。首先,政府可以通过房屋拆迁获得可观的经济性收益,如土地使用权出让金的直接性收益、房地产税费及转嫁部分公益性项目等获得的间接性收益等。这时土地出让金的多少直接决定了政府的收益,所以政府更愿意将土地交予开发商进行房地产开发等项目,这样一方面提高了土地价值,另一方面也增加了政府的财政收入。其次,政府和政府官员可以通过房屋拆迁获得政绩。目前对领导政绩的考核,过分侧重于各种经济指标,如生产总值、财政收入、招商引资等,于是不少地方官员就不顾民生,大搞所谓的“形象工程”或“政绩工程”。通过拆迁,不仅可以搞房地产开发、搞招商引资,而且更新了城市硬件设施,使城市的形象得到提升,自己的政绩也得到提升,但这都建立在牺牲被拆迁人的利益而获得的。最后,在城市房屋拆迁制度中政府拥有着对该垄断领域的审批权,划定拆迁区域、发放拆迁许可证都是垄断性的资源,不少官员便从中捞取外快,贪污受贿,当然有钱的开发商更受他们青睐。
(三)经济原因
法律是由特定的经济基础决定的,法律的制定、法律的内容、法律的性质、法律的重要特征以及法律的发展变化,一般都取决于经济基础。2001年,随着我国经济的飞跃,城市化进程的加速发展,《拆迁条例》应运而生。旧城改造、房地产业兴起,刺激着土地价格不断攀升,但是另一方面,土房旧房不仅占地面积大、居住人口少,而且严重影响市容市貌,所以拆迁工作成为经济发展和城市化进程必经之路。因为拆迁后的土地利用可以使其价值等到更好地利用,不论是城市规划还是高层建筑的架构都能更加顺利。然而我国城市化进程过快、城市人口暴增,使房价一路走高,拆迁工作必须加速,因此,为了适应市场需要,不少政府和开发商只有牺牲一部分群众的权利,从而保证经济的持续增长,所以为了经济需要,适用上位法保障被拆迁人的利益显然是不可取的,所以效力等级规则的运用只能以失败而告终。
(四)文化原因
面对《拆迁条例》存在的法律冲突,执行者以及适用者一般没有权利作违法性审查,但根据我国《立法法》的规定,可以提请审查建议。然而法律的运行并不是国家单方的行为,而是个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活,这就是社会文化。受我国传统文化影响,中庸之道、多一事不如少一事,法院大多不愿对此发表言论,更别说提请审查建议,而是按章办事,按规定办事。于是上行下效,《拆迁条例》在实际运作中仍然被拆迁人等奉为合法规定,效力等级规则运作自然失败。
五、结语
《城市拆迁条例》的内容存在多处与上位法相抵觸的地方,但是在实践中援引上位法来解决某些矛盾却总是失败,究其原因,是政府的利益冲突引起的。因此改变拆迁中利益主体的是非常必要的,例如将土地出让金这完全收归国有,地方政府就不能得到任何利益,另外,政绩考核不能只看一些经济指标,还应包括民生指标,如上访率等。
值得欣慰的是,《国有土地房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》已经出台,其中的内容做了很多改变,解决了诸多问题,这确是一大进步,但也会存在疏漏之处,不管是我们现在发现的或是将来实践后才发现的,总会存在不尽如意之处,这时候运用效力等级规则来解决其中的问题就是很必要的,也具有相当大的现实意义。由上位法的原则或规定来指导下位法的具体运行,将会使其朝着更好的方向运作,也进一步保护了公民的合法权益不受侵犯。
注释:
重庆钉子户.http://news.sina.com.cn/z/cqzndzh/.
上海闵行拆迁中女子用燃油瓶“暴力”抗法.http://site.jhnews.com.cn/?action-viewthread-tid-660303.
上海闵行钉子户,4层小洋楼只补偿60多万.http://site.jhnews.com.cn/?action-viewthread-tid-660303.
参考文献:
[1]张改清,白洪涛.中国语境下公权与私权的博弈——兼论我国征地与拆迁制度的完善.河北法学.2006(4).
[2]冯玉军.权力、权利和利益的博弈——我国当前城市房屋拆迁问题的法律与经济分析.中国法学.2007(4).
[3]张向东.城市房屋拆迁法律性质之定位.现代法学.2009(9.
[4]费安玲.私权理念与城市私房拆迁的立法.政法论坛.2004(9).