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【摘要】法的源泉，简称为法的渊源，把法的渊源分为正式渊源和非正式渊源，是法理学上关于法源的一种重要划分。在当前我国的立法和司法均还很不完善的情况下，承认法的非正式渊源一定的效力对于补充和完善法律的漏洞将起着非常重要的作用，这在司法实践中也体现在多方面。
【关键词】渊源；审判案例；习惯；法理；政策
一、法的渊源的概念及分类
1.概念
法的渊源一词出自罗马法的Fontes juris, 意指法的源泉，简称为法的渊源。而渊源一词原借自自然现象，指形成水源的起点含有“产生”和“起源”之意。英国法学家——克拉克和巴特?波洛克，把法的内容来源和法的内容的表现形式区别开来，并把后者称之为法的Fontes of law,即法的形式，由此看来，法的效力来自于法的渊源和法的形式。
美国著名法学家博登海默在他的《法理学：法律哲学与法律方法》一书中指出：将法律渊源划分为两大类别，即正式渊源和非正式渊源是恰当可行的，即所谓正式渊源意指可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源……。所谓非正式渊源，是指具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而该材料尚未在正式文件中得到权威性或至少是明确的阐述和体现。
2.分类
正式渊源和非正式渊源的划分，是法理学上关于法源的一种重要划分。因为在法秩序的形成过程中，社会及传统的力量是不能忽视的。而且，在法治建设的初级阶段，如果法律适用过程中仅将目光局限于正式法律渊源，那么在法律规范有缺失或有漏洞等情况下，使得案件，尤其是疑难案件会让法官束手无策，在当代中国非正式法源虽然不为国家实定法所承认，但对法的适用和遵守也有一定的影响，可认为在事实上具有正式法源的部分功能。包括审判案例、习惯、法理、政策等。
二、审判案例
在普通法系国家，判例是法的主要渊源。而大陆法系国家，本以制定为法的渊源，不承认判例为法律的渊源，但在现代，两大法系有融合的趋势，普通法系国家制定了许多成方法，而大陆法系国家也重视判例的发展，通过判例的研究来发展法律，推动法律的发展。我国法律从理论上不承认判例作为法的渊源，但近年来，开始承认判例也为法的渊源的一部分，这是因为我国虽然处于“后大规模立法时代”，但是在法律体系的建设中存在着许多不够完善和健全的地方，加上立法工作长期沿袭着“宜粗不宜细”的原则，其形成的法律规范简约化倾向给具体的法律适用带来了一定技术上的困难，因而审判案例正好起到补充制定法的漏洞的作用。
在诸多审判案例中，首先是最高人民法院通过《最高人民法院公报》发表自己批准的判决或对部分判决加诸评议的做法，这种方式形成了一定规则性的惯行，它是经由一定的法定程序而产生的，是由最高人民法院审判委员会讨论决定的，而最高人民法院审判委员会是法律的最高适用机关，公报上的案例则可以看作是最高人民法院的个案解释，它体现了最高法律适用机关在此类案件上的立场。其次是最高人民法院以公字xxx号公布的案例，它是由各级人民法院裁判的典型案件，是整个法律职业共同体认可的，最高人民法院也认为是恰当的，也是适用法律的一个可以对照的标准。同时，在我国司法实践中，当某类纠纷出现较多时，法院往往就同一类案件进行讨论，提出审判意见，这是审判经验的总结，对本法院同类案件的审判有着直接的指导意义。
当然，为保证法律的权威性和统一性，判例作为法的非正式渊源也是应当具备一定的条件，考虑到各级人民法院人员素质和司法水平存在很大的差异，为了保证判例既能发挥填补法律漏洞的作用，又不至于被滥用，原则上只有最高人民法院和高级人民法院确立和援引的案例才能作为判例而具有约束力，其他法院的判决不具有判例拘束力，判例一经确立，便具有先例的约束力，约束做出判例的法院以及适用判例的法院一般不得做出相反的判决，以保障判例作为成文法所具有的确定性，发挥其双重约束功能。
三、习惯
习惯是一定范围、一定地域的人们长期形成的行为规范。它是独立于国家的制定法之外的行为规范，习惯的特点在于它是人们日常生活中公认的，由人们自学遵守的，靠当地或本领域内的人的舆论或信仰等力量来维系，在国际法上就表现为国际惯例。从理论上讲，习惯是一种社会规范，其中已取得实定法上的效力的拘束力的部分是习惯法，而其他部分则称之为“作事实的习惯”。在台湾地区的民法典中设定了“本法列规定从习惯”的条款，我国《合同法》也有类似的条款，《婚姻法》中则明确规定了民族区域自治地方可以根据该法的原则，结合当地实际情况制定部分变通或补充的规定。其中的“当地实际情况从法律解释意义上讲就是习惯，此时，当地的民间风俗习惯则成为法官认为”具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而该材料尚未在正式文件得到权威性或至少是明确的和体现（博登海默）。
习惯成为法的渊源也是有条件的。首先，法官裁判案件要在没有具体法律条文的规定的情况下才能援引习惯，且不得与法的原则相抵触。如1951年7月18日最高人民法院西南分院在《关于婿要求继承岳父母的问题的批复》中规定：“如当地有习惯，而不违反政策者，则可酌情处理”。这是司法机关以批复的方式对习惯与以了肯定，具有普遍的约束力。四川阿坝、凉山州一带的“赔命金”是该地区世代相传下来的习惯，法律没有在这方面予以规定，但法官在裁判案件的时候则必须得参考这种民俗习惯。当然某些带有封建残留气息的方式随着人类文明的进步会逐渐淡化或改变，但是这需要定的时间，不能以盲目的鲁莽的强制方式，应该顺其自然并加强引导，否则会适得其反。
其次，习惯是道德上的，正当的，要体现出长期的积累，好似被人们普遍遵从的。如前不久旅游高峰的元旦期间，某著名高校对入校的外来人员采取收费的方法以限制外来人员的做法引起了社会的广泛讨论，大学既非重要设施场所，也非如幼儿园需要对幼儿特别加以保护之场所，人们进入该场所无非就是想体会一下大学的氛围，以解心头之向往之情结。姑且不论法律在这方面有否规定，但该收费的做法显然违背了社会大众的习惯。法律规定，使用水资源是要交纳水资源使用税的，而沿海沿江湖一带的公民自然使用水资源是千百年来留下的习惯，所以不需要交纳水资源使用税。
四、法理
法理主要是指法学家对法的各种学理性说明，解释和理论阐述（法理）能否成为具有法律效力的法的渊源取决各个时代各个国家的法律规定和法律传统。在法律发展早期，古希腊古罗马法时代，法学家的著作中所阐发的法理成为具有法的效力法的渊源之一。罗马法认为：从法理学的思维逻辑看来，资深的法学家的研究成果或法学的讨论过程形成的结果也具有法律规范。
现代各国一般不承认法理具有直接的法的效力渊源，但都认为是具有推理意义上的法的渊源。从这个意义上讲，法理无孔不入，无处不在，无形的存在，而被有形的运用于法律推理中，它对一切领域的规范的制定都有着举足轻重的意义。法理在政策方面的广泛咨询功能以及规范制定法律的机关是常常以公认的法学权威的意见作为根据的，从这个意义讲，立法者或最高人民法院的规范性文件“本来”就是法理学的成果。
五、政策
作为非正式法源的政策，一般是指以实现社会全体目标的一种广义上的原则。我国的政策不仅包括国家的政策，还包括党的政策，该两种政策在形式上和内容上存在着密切联系，在进入具有标志性的法治建设时代之前，我国长期盛行“政策是法律的灵魂”的观念，以及以政策代替法律的做法，导致人们产生权大还是法大的困惑而不得其解，大大降低了法律的威信，但目前已经得到了基本的纠正。
然而，现实生活中，虽然政策不是法的正式渊源，但在部分领域仍然发挥着某种行为规范和审判规范的功能，特别是部分前沿领域因形势的变化而变化的领域，这是因为法是政策的定型化、固定化，法律稳定而滞后于社会生活，而政策具有灵活性，因而出现新的社会关系而没有法律来进行调整的时候，政策则起着临时代替和参考的作用。
【参考文献】
1.张文显：《法理学》，法律出版社，2007.1.
2.伯德、魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》， 法律出版社，2003.
3.翁文刚、卢东陵主编：《法理学论点要览》，法律出版社，2001.
（作者单位：621000四川省绵阳广播电视大学）
【关键词】渊源；审判案例；习惯；法理；政策
一、法的渊源的概念及分类
1.概念
法的渊源一词出自罗马法的Fontes juris, 意指法的源泉，简称为法的渊源。而渊源一词原借自自然现象，指形成水源的起点含有“产生”和“起源”之意。英国法学家——克拉克和巴特?波洛克，把法的内容来源和法的内容的表现形式区别开来，并把后者称之为法的Fontes of law,即法的形式，由此看来，法的效力来自于法的渊源和法的形式。
美国著名法学家博登海默在他的《法理学：法律哲学与法律方法》一书中指出：将法律渊源划分为两大类别，即正式渊源和非正式渊源是恰当可行的，即所谓正式渊源意指可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源……。所谓非正式渊源，是指具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而该材料尚未在正式文件中得到权威性或至少是明确的阐述和体现。
2.分类
正式渊源和非正式渊源的划分，是法理学上关于法源的一种重要划分。因为在法秩序的形成过程中，社会及传统的力量是不能忽视的。而且，在法治建设的初级阶段，如果法律适用过程中仅将目光局限于正式法律渊源，那么在法律规范有缺失或有漏洞等情况下，使得案件，尤其是疑难案件会让法官束手无策，在当代中国非正式法源虽然不为国家实定法所承认，但对法的适用和遵守也有一定的影响，可认为在事实上具有正式法源的部分功能。包括审判案例、习惯、法理、政策等。
二、审判案例
在普通法系国家，判例是法的主要渊源。而大陆法系国家，本以制定为法的渊源，不承认判例为法律的渊源，但在现代，两大法系有融合的趋势，普通法系国家制定了许多成方法，而大陆法系国家也重视判例的发展，通过判例的研究来发展法律，推动法律的发展。我国法律从理论上不承认判例作为法的渊源，但近年来，开始承认判例也为法的渊源的一部分，这是因为我国虽然处于“后大规模立法时代”，但是在法律体系的建设中存在着许多不够完善和健全的地方，加上立法工作长期沿袭着“宜粗不宜细”的原则，其形成的法律规范简约化倾向给具体的法律适用带来了一定技术上的困难，因而审判案例正好起到补充制定法的漏洞的作用。
在诸多审判案例中，首先是最高人民法院通过《最高人民法院公报》发表自己批准的判决或对部分判决加诸评议的做法，这种方式形成了一定规则性的惯行，它是经由一定的法定程序而产生的，是由最高人民法院审判委员会讨论决定的，而最高人民法院审判委员会是法律的最高适用机关，公报上的案例则可以看作是最高人民法院的个案解释，它体现了最高法律适用机关在此类案件上的立场。其次是最高人民法院以公字xxx号公布的案例，它是由各级人民法院裁判的典型案件，是整个法律职业共同体认可的，最高人民法院也认为是恰当的，也是适用法律的一个可以对照的标准。同时，在我国司法实践中，当某类纠纷出现较多时，法院往往就同一类案件进行讨论，提出审判意见，这是审判经验的总结，对本法院同类案件的审判有着直接的指导意义。
当然，为保证法律的权威性和统一性，判例作为法的非正式渊源也是应当具备一定的条件，考虑到各级人民法院人员素质和司法水平存在很大的差异，为了保证判例既能发挥填补法律漏洞的作用，又不至于被滥用，原则上只有最高人民法院和高级人民法院确立和援引的案例才能作为判例而具有约束力，其他法院的判决不具有判例拘束力，判例一经确立，便具有先例的约束力，约束做出判例的法院以及适用判例的法院一般不得做出相反的判决，以保障判例作为成文法所具有的确定性，发挥其双重约束功能。
三、习惯
习惯是一定范围、一定地域的人们长期形成的行为规范。它是独立于国家的制定法之外的行为规范，习惯的特点在于它是人们日常生活中公认的，由人们自学遵守的，靠当地或本领域内的人的舆论或信仰等力量来维系，在国际法上就表现为国际惯例。从理论上讲，习惯是一种社会规范，其中已取得实定法上的效力的拘束力的部分是习惯法，而其他部分则称之为“作事实的习惯”。在台湾地区的民法典中设定了“本法列规定从习惯”的条款，我国《合同法》也有类似的条款，《婚姻法》中则明确规定了民族区域自治地方可以根据该法的原则，结合当地实际情况制定部分变通或补充的规定。其中的“当地实际情况从法律解释意义上讲就是习惯，此时，当地的民间风俗习惯则成为法官认为”具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而该材料尚未在正式文件得到权威性或至少是明确的和体现（博登海默）。
习惯成为法的渊源也是有条件的。首先，法官裁判案件要在没有具体法律条文的规定的情况下才能援引习惯，且不得与法的原则相抵触。如1951年7月18日最高人民法院西南分院在《关于婿要求继承岳父母的问题的批复》中规定：“如当地有习惯，而不违反政策者，则可酌情处理”。这是司法机关以批复的方式对习惯与以了肯定，具有普遍的约束力。四川阿坝、凉山州一带的“赔命金”是该地区世代相传下来的习惯，法律没有在这方面予以规定，但法官在裁判案件的时候则必须得参考这种民俗习惯。当然某些带有封建残留气息的方式随着人类文明的进步会逐渐淡化或改变，但是这需要定的时间，不能以盲目的鲁莽的强制方式，应该顺其自然并加强引导，否则会适得其反。
其次，习惯是道德上的，正当的，要体现出长期的积累，好似被人们普遍遵从的。如前不久旅游高峰的元旦期间，某著名高校对入校的外来人员采取收费的方法以限制外来人员的做法引起了社会的广泛讨论，大学既非重要设施场所，也非如幼儿园需要对幼儿特别加以保护之场所，人们进入该场所无非就是想体会一下大学的氛围，以解心头之向往之情结。姑且不论法律在这方面有否规定，但该收费的做法显然违背了社会大众的习惯。法律规定，使用水资源是要交纳水资源使用税的，而沿海沿江湖一带的公民自然使用水资源是千百年来留下的习惯，所以不需要交纳水资源使用税。
四、法理
法理主要是指法学家对法的各种学理性说明，解释和理论阐述（法理）能否成为具有法律效力的法的渊源取决各个时代各个国家的法律规定和法律传统。在法律发展早期，古希腊古罗马法时代，法学家的著作中所阐发的法理成为具有法的效力法的渊源之一。罗马法认为：从法理学的思维逻辑看来，资深的法学家的研究成果或法学的讨论过程形成的结果也具有法律规范。
现代各国一般不承认法理具有直接的法的效力渊源，但都认为是具有推理意义上的法的渊源。从这个意义上讲，法理无孔不入，无处不在，无形的存在，而被有形的运用于法律推理中，它对一切领域的规范的制定都有着举足轻重的意义。法理在政策方面的广泛咨询功能以及规范制定法律的机关是常常以公认的法学权威的意见作为根据的，从这个意义讲，立法者或最高人民法院的规范性文件“本来”就是法理学的成果。
五、政策
作为非正式法源的政策，一般是指以实现社会全体目标的一种广义上的原则。我国的政策不仅包括国家的政策，还包括党的政策，该两种政策在形式上和内容上存在着密切联系，在进入具有标志性的法治建设时代之前，我国长期盛行“政策是法律的灵魂”的观念，以及以政策代替法律的做法，导致人们产生权大还是法大的困惑而不得其解，大大降低了法律的威信，但目前已经得到了基本的纠正。
然而，现实生活中，虽然政策不是法的正式渊源，但在部分领域仍然发挥着某种行为规范和审判规范的功能，特别是部分前沿领域因形势的变化而变化的领域，这是因为法是政策的定型化、固定化，法律稳定而滞后于社会生活，而政策具有灵活性，因而出现新的社会关系而没有法律来进行调整的时候，政策则起着临时代替和参考的作用。
【参考文献】
1.张文显：《法理学》，法律出版社，2007.1.
2.伯德、魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》， 法律出版社，2003.
3.翁文刚、卢东陵主编：《法理学论点要览》，法律出版社，2001.
（作者单位：621000四川省绵阳广播电视大学）