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摘要：从改革开放至今，几十年过去了，旅游的发展出现了翻天覆地的变化，给人们生活带来诸多精神愉悦，国家收入的同时，旅游合同违约及精神损害赔偿也出现了纷繁复杂的情况。如何保护旅游者的合法权益，促进旅游业的健康迅速发展已成为不可回避的问题。而且一次审理旅游合同纠纷案件，应综合分析纠纷原因，不能单纯只适用某一法律法规。违约精神损害赔偿是建立可以信赖的旅游环境，以适应当今乃至未来的变化，不可缺少的一种救济方式。
关键词：旅游合同；精神损害；精神损害赔偿
中图分类号：DF4 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-08-00-02
一、案情介绍
2011年4月27日的今日说法，回顾了2010年5月20日“险象环生的一日游”如果说徐哲红等人越南一日游，是被“野马导游”诈骗，没有正规的合同，更谈不上以后的精神损害赔偿，那么北京的王先生则参加的是正规旅行社，北京青旅，在旅游的过程中充满了旅游陷阱，回国后，游客投诉旅行社，得到了相应的赔偿，但这种赔偿是基于一般的违约赔偿，没有精神损害赔偿。类似的例子在实践中比比皆是，特别是在节假日，表现的尤为突出。
二、旅游合同及精神损害赔偿的本质
旅游合同是指旅游组织人提供旅游服务，旅游人支付旅游费用的合同。精神损害赔偿使之民事主体因人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求加害人通过财产赔偿等具体有效的方法进行救济和保护的民事法律制度。[1]早在 1970年，由比利时、梵蒂冈、意大利、葡萄牙等 12 个国家及地区在布鲁塞尔共同签订的《关于旅行契约的国际公约》（英文简称：ICTC）第 1 条中便规定了旅行契约（即旅游合同）的概念，指出“旅行契约系指组织旅行之契约和中间人承办旅行之契约。组织旅行之契约系指某人依约以其个人名义，按一总价格，承担向他人提供一项包括交通、逗留（不在运输时间内的逗留）或任何其他相关服务项目的一切契约。中间人承办之旅行契约系指某人依约以其个人名义，按一总价格，承担向他人提供一项组织旅行之契约或提供一项或数项单个之服务，使任何旅行或短期逗留得以完成的一切契约”。[2]由此可见，对旅游合同概念的具体规定上，有一定的差异，但毋庸置疑的是，旅游合同是一种提供服务的合同，是合同的一种。但它是一种无名合同，相关调整的法律，几乎是一片空白，在实践中主要由《中华人名共和国民法通则》和《合同法》来调整。
2001年最高人民南法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释将精神损害赔偿从“精神性人格权”向“物质性人格权”的发展，是人格权司法保护的一个重要进步。
在本案中，王先生一家老小出去旅游，本来是一件愉快的事，结果喜悦全无，还惹上官司；多花冤枉钱不说，还看了令人尴尬的色情表演，迷你贡献损害了王先生等游客的精神权利和权益，尤其是后者，仅仅用违约损害赔偿是无法弥补的。
三、问题提出的必要性和紧迫性
（一）从理论和立法上看
经考察，无论是判例法系，还是大陆法系，抑或是国际性的统一立法文件，无不在一定程度上承认了违约精神损害赔偿。无论是从现实的需要出发，还是从正当性的理论依据，承认违约精神损害赔偿都是必要的。因此，旅游合同只是合同中的一种，违约精神损害赔偿同样适用于旅游合同违约。
从外国立法例来看，1996年7月1日生效的《越南民法典》第310条规定：“损害赔偿责任包括物质损害赔偿责任和精神损害赔偿责任：由于侵害他人的生命、健康、名誉、人格、威信而造成他人精神损害的，实施侵害行为人必须停止侵害、公开赔礼道歉外还必须赔偿被侵害者精神损害费”。[4]
旅游合同是一种直接以精神享受为目的的合同，是否经久旅游合同提起违约精神损害赔偿对保护旅游者的合法权益来说极为重要。我国民法通则规定：“对公民、法人的姓名权、名誉权、荣誉权、公民的肖像权侵害时才可以使用精神损害赔偿制度。”我国立法并没有对此作出明文规定。而且，我国的立法规定的精神损害赔偿的有过窄之嫌。与精神损害的本质有一定的距离。
（二）从长远来看
1、在英美法，判例，立法及学说中旅游合同违约的精神损害赔偿问题的态度基本一致，即作为一般原则不承认对精神损害的旅游合同救济，咱在里外的情况下也给予救济。例外情况允许精神损害赔偿的情形如下：
（1）因违反婚约造成的精神损害
（2）因旅游合同违约侵害人身所造成的痛苦
（3）运送乘客者、旅馆主人、丧礼的承办者旅游合同违约给对方造成的精神痛苦
2、“旅游的基本出发点，整个过程和最终效应都是以获取精神享受为指向。”[5]旅游是一种综合性的审美活动，旅游者通过自己的感官体会与享受自然和人文之美，领略世界各地的风土人情；旅游也是一种经济活动，旅游业不仅给旅游企业赚取利润，更是国家拉动内需，扩大税收的重要手段。如果因为旅游合同违约给旅游者精神上的损害，就丧失了旅游的本质意义。本案例中，我们感受不到王先生等人旅游的快乐，相反充满了恐惧，尴尬，恼怒。
3、中国加入WTO以后，特别是2008年奥运会以后，中国在世界上的地位又上了一个新台阶，许多世界各地的游客慕名而来，在这里我们不仅保护各国友人的物质利益，还要保护他们的精神利益。否则我们有可能失去一大部分国内外的游客，这将对我国的旅游业造成很大的影响。
四、旅游合同违约的精神损害赔偿的完善
（一）加强立法，不断完善我国有旅游合同的立法
有法可依，是请求旅游合同违约经损害赔偿前提。这要求我们跳出传统思想的樊篱，大胆借鉴有关国外的先进立法，从而不断加大我国的立法进程。
第一，举证困难，因为精神损害是无形的、主观的，故而缺乏主观依据；第二，赔偿数额计算困难，精神损害不同于物质损害，其难以精确的计算；第三，惩罚性赔偿，对违约中的精神损害被认为是惩罚性赔偿；第四，风险承担，及精神伤害或焦虑几乎是基于合同许诺所产生的期望的必然伴随物，因此缔约方必须加以承受；第五，可预见性，记在一般的合同尤其是商事合同里有违约产生精神伤害不在缔约双方考虑的范围之内；第六，立法政策之考虑，即违约精神损害赔偿会使得契约的缔结与契约权利的分配面临的风险，则商业和贸易会因之严重受阻。
由此可见，主要是客观原因阻碍了精神损害赔偿的前进。随着社会的进步和科技的发展，这些将不是原因，从而为我们提起旅游合同违约精神损害赔偿提立法供了有力的理论依据。
（二）提高公民的法律意识，特别是旅游者的法律意识
1、提高立法者的旅游规范法律意识
立法者应对旅游业做充分了解，深入调查。我国目前旅游市场还不规范，旅游立法还不完善，为了更好的保护旅游者的合法权益，满足旅游者的利益需求，尽快制定相关的法律，最好是单行法律。
2、提高旅游者的法律意识
旅游者在签订旅游合同的时候，尽量把旅游合同违约精神损害赔偿写入合同中，因为合同是平等主体在资源的前提下签订的，如果旅游者都有这样的法律意识，旅游企业就不得不签。当然，如果有相关的法律规定更好。把一定条件下的违约精神损害赔偿作为必须载明条款列于旅游合同中。比如我国台湾地区于1999年5月18日发布了《台湾旅游定型化契约应记载及不得记载事项》，明确了旅游契约中必须记载以及不得记载事项，规范了实践中双方签订的旅游合同，对旅游纠纷的解决提供了很大便利
（三）提高监督部门的监管力度
我国《旅行社质量保证金暂行规定》对各类旅行社须向旅游行政管理部门缴纳保证金的数额进行了规定：“经营国际旅游招徕和接待业务的旅行社为60万元，经营国际旅游接待业务的旅行社为30万元，经营国内旅游业务的旅行社为10万元，特许经营出国旅游服务的旅行社另缴100万元。”监管部门严格按照要求收取旅行社的保证金。对于那些屡次违约，旅游者多次投诉的旅行社，加大处罚力度。例如《商品房买卖合同解释》第七条、第八条、第九条都规定了惩罚性赔偿金，买受人可以要求换购房款、利息及赔偿损失，并主张已付价款一倍一下赔偿。。我们应该呼吁制定严厉的赔偿数额，以达到旅行社正视自己的行为给旅游者带来的精神上的痛苦。
综上所述，在旅游合同中设置旅游合同违约经损害赔偿，有利于保护旅游者的合法权益，促进我国旅游业的健康发展。
参考文献：
[1]王刚义,郭振阳.论精神损害赔偿制度之完善[J].内蒙古科技与经济,2007,(1).
[2]杨富斌,王天星.西方国家旅游法律法规汇编[M].北京:社会科学文献出版社,2005.
[3]孙礼海.中华人民共和国合同法立法资料选[M].北京:法律出版社,1999:272.
[4]胡平.精神损害赔偿制度研究(第1版)[M].北京:中国政法大学出版社,2003:49-50.
[5]谢彦君.论旅游的本质与特征[J].旅游学刊,1998,(4):13.
[6](英)纳尔森.厄农常著,肖厚国译.违约与精神损害赔.民商法论丛(第16卷)[M].北京:法律出版社,2000.
关键词：旅游合同；精神损害；精神损害赔偿
中图分类号：DF4 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-08-00-02
一、案情介绍
2011年4月27日的今日说法，回顾了2010年5月20日“险象环生的一日游”如果说徐哲红等人越南一日游，是被“野马导游”诈骗，没有正规的合同，更谈不上以后的精神损害赔偿，那么北京的王先生则参加的是正规旅行社，北京青旅，在旅游的过程中充满了旅游陷阱，回国后，游客投诉旅行社，得到了相应的赔偿，但这种赔偿是基于一般的违约赔偿，没有精神损害赔偿。类似的例子在实践中比比皆是，特别是在节假日，表现的尤为突出。
二、旅游合同及精神损害赔偿的本质
旅游合同是指旅游组织人提供旅游服务，旅游人支付旅游费用的合同。精神损害赔偿使之民事主体因人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求加害人通过财产赔偿等具体有效的方法进行救济和保护的民事法律制度。[1]早在 1970年，由比利时、梵蒂冈、意大利、葡萄牙等 12 个国家及地区在布鲁塞尔共同签订的《关于旅行契约的国际公约》（英文简称：ICTC）第 1 条中便规定了旅行契约（即旅游合同）的概念，指出“旅行契约系指组织旅行之契约和中间人承办旅行之契约。组织旅行之契约系指某人依约以其个人名义，按一总价格，承担向他人提供一项包括交通、逗留（不在运输时间内的逗留）或任何其他相关服务项目的一切契约。中间人承办之旅行契约系指某人依约以其个人名义，按一总价格，承担向他人提供一项组织旅行之契约或提供一项或数项单个之服务，使任何旅行或短期逗留得以完成的一切契约”。[2]由此可见，对旅游合同概念的具体规定上，有一定的差异，但毋庸置疑的是，旅游合同是一种提供服务的合同，是合同的一种。但它是一种无名合同，相关调整的法律，几乎是一片空白，在实践中主要由《中华人名共和国民法通则》和《合同法》来调整。
2001年最高人民南法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释将精神损害赔偿从“精神性人格权”向“物质性人格权”的发展，是人格权司法保护的一个重要进步。
在本案中，王先生一家老小出去旅游，本来是一件愉快的事，结果喜悦全无，还惹上官司；多花冤枉钱不说，还看了令人尴尬的色情表演，迷你贡献损害了王先生等游客的精神权利和权益，尤其是后者，仅仅用违约损害赔偿是无法弥补的。
三、问题提出的必要性和紧迫性
（一）从理论和立法上看
经考察，无论是判例法系，还是大陆法系，抑或是国际性的统一立法文件，无不在一定程度上承认了违约精神损害赔偿。无论是从现实的需要出发，还是从正当性的理论依据，承认违约精神损害赔偿都是必要的。因此，旅游合同只是合同中的一种，违约精神损害赔偿同样适用于旅游合同违约。
从外国立法例来看，1996年7月1日生效的《越南民法典》第310条规定：“损害赔偿责任包括物质损害赔偿责任和精神损害赔偿责任：由于侵害他人的生命、健康、名誉、人格、威信而造成他人精神损害的，实施侵害行为人必须停止侵害、公开赔礼道歉外还必须赔偿被侵害者精神损害费”。[4]
旅游合同是一种直接以精神享受为目的的合同，是否经久旅游合同提起违约精神损害赔偿对保护旅游者的合法权益来说极为重要。我国民法通则规定：“对公民、法人的姓名权、名誉权、荣誉权、公民的肖像权侵害时才可以使用精神损害赔偿制度。”我国立法并没有对此作出明文规定。而且，我国的立法规定的精神损害赔偿的有过窄之嫌。与精神损害的本质有一定的距离。
（二）从长远来看
1、在英美法，判例，立法及学说中旅游合同违约的精神损害赔偿问题的态度基本一致，即作为一般原则不承认对精神损害的旅游合同救济，咱在里外的情况下也给予救济。例外情况允许精神损害赔偿的情形如下：
（1）因违反婚约造成的精神损害
（2）因旅游合同违约侵害人身所造成的痛苦
（3）运送乘客者、旅馆主人、丧礼的承办者旅游合同违约给对方造成的精神痛苦
2、“旅游的基本出发点，整个过程和最终效应都是以获取精神享受为指向。”[5]旅游是一种综合性的审美活动，旅游者通过自己的感官体会与享受自然和人文之美，领略世界各地的风土人情；旅游也是一种经济活动，旅游业不仅给旅游企业赚取利润，更是国家拉动内需，扩大税收的重要手段。如果因为旅游合同违约给旅游者精神上的损害，就丧失了旅游的本质意义。本案例中，我们感受不到王先生等人旅游的快乐，相反充满了恐惧，尴尬，恼怒。
3、中国加入WTO以后，特别是2008年奥运会以后，中国在世界上的地位又上了一个新台阶，许多世界各地的游客慕名而来，在这里我们不仅保护各国友人的物质利益，还要保护他们的精神利益。否则我们有可能失去一大部分国内外的游客，这将对我国的旅游业造成很大的影响。
四、旅游合同违约的精神损害赔偿的完善
（一）加强立法，不断完善我国有旅游合同的立法
有法可依，是请求旅游合同违约经损害赔偿前提。这要求我们跳出传统思想的樊篱，大胆借鉴有关国外的先进立法，从而不断加大我国的立法进程。
第一，举证困难，因为精神损害是无形的、主观的，故而缺乏主观依据；第二，赔偿数额计算困难，精神损害不同于物质损害，其难以精确的计算；第三，惩罚性赔偿，对违约中的精神损害被认为是惩罚性赔偿；第四，风险承担，及精神伤害或焦虑几乎是基于合同许诺所产生的期望的必然伴随物，因此缔约方必须加以承受；第五，可预见性，记在一般的合同尤其是商事合同里有违约产生精神伤害不在缔约双方考虑的范围之内；第六，立法政策之考虑，即违约精神损害赔偿会使得契约的缔结与契约权利的分配面临的风险，则商业和贸易会因之严重受阻。
由此可见，主要是客观原因阻碍了精神损害赔偿的前进。随着社会的进步和科技的发展，这些将不是原因，从而为我们提起旅游合同违约精神损害赔偿提立法供了有力的理论依据。
（二）提高公民的法律意识，特别是旅游者的法律意识
1、提高立法者的旅游规范法律意识
立法者应对旅游业做充分了解，深入调查。我国目前旅游市场还不规范，旅游立法还不完善，为了更好的保护旅游者的合法权益，满足旅游者的利益需求，尽快制定相关的法律，最好是单行法律。
2、提高旅游者的法律意识
旅游者在签订旅游合同的时候，尽量把旅游合同违约精神损害赔偿写入合同中，因为合同是平等主体在资源的前提下签订的，如果旅游者都有这样的法律意识，旅游企业就不得不签。当然，如果有相关的法律规定更好。把一定条件下的违约精神损害赔偿作为必须载明条款列于旅游合同中。比如我国台湾地区于1999年5月18日发布了《台湾旅游定型化契约应记载及不得记载事项》，明确了旅游契约中必须记载以及不得记载事项，规范了实践中双方签订的旅游合同，对旅游纠纷的解决提供了很大便利
（三）提高监督部门的监管力度
我国《旅行社质量保证金暂行规定》对各类旅行社须向旅游行政管理部门缴纳保证金的数额进行了规定：“经营国际旅游招徕和接待业务的旅行社为60万元，经营国际旅游接待业务的旅行社为30万元，经营国内旅游业务的旅行社为10万元，特许经营出国旅游服务的旅行社另缴100万元。”监管部门严格按照要求收取旅行社的保证金。对于那些屡次违约，旅游者多次投诉的旅行社，加大处罚力度。例如《商品房买卖合同解释》第七条、第八条、第九条都规定了惩罚性赔偿金，买受人可以要求换购房款、利息及赔偿损失，并主张已付价款一倍一下赔偿。。我们应该呼吁制定严厉的赔偿数额，以达到旅行社正视自己的行为给旅游者带来的精神上的痛苦。
综上所述，在旅游合同中设置旅游合同违约经损害赔偿，有利于保护旅游者的合法权益，促进我国旅游业的健康发展。
参考文献：
[1]王刚义,郭振阳.论精神损害赔偿制度之完善[J].内蒙古科技与经济,2007,(1).
[2]杨富斌,王天星.西方国家旅游法律法规汇编[M].北京:社会科学文献出版社,2005.
[3]孙礼海.中华人民共和国合同法立法资料选[M].北京:法律出版社,1999:272.
[4]胡平.精神损害赔偿制度研究(第1版)[M].北京:中国政法大学出版社,2003:49-50.
[5]谢彦君.论旅游的本质与特征[J].旅游学刊,1998,(4):13.
[6](英)纳尔森.厄农常著,肖厚国译.违约与精神损害赔.民商法论丛(第16卷)[M].北京:法律出版社,2000.