【摘要】金融是现代经济的核心,金融作为一国资金流通系统的基本组成部分,成为反映国民经济的晴雨表。金融在调节、控制整个国民经济的运作,实现国民经济稳定和发展方面发挥着重大作用。由于金融活动渗透于社会再生产的全过程,与各行各业、各地区、各部门的经济活动息息相关,因此,它可以及时、全面地反映社会经济活动的情况,提供各种信息,为微观经济活动和宏观经济决策提供重要依据。同时,借助于各种金融政策工具,通过金融政策的紧缩或放松,可以调节社会资金的供求关系,可以调节社会总供给与总需求,从而实现国民经济总量的平衡和经济结构优化的总目标。[1]
　　【关键词】金融刑法,发展趋势,改革与探索
　　中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)05-0246-01
　　
　　马克思说:“劳动过程中结束时得到的结果,在这个过程开始时就己经在劳动者的表现中存在着,即已观念地存在着。”在实现法治的进程中,物质的、技术性的法律制度,即法治的“硬件系统”,相对而言是比较容易变革的,但它们若要真正发挥其应有的作用和价值,则必须同时变革与原有制度相适应的精神、意识和观念,即法治的“软件系统”。因为在法律文化结构体系中,法律观念居于深层或潜隐的地位,控制和影响着居于表层结构的法律规则和法律操作系统的状态和功效。法律观念是以人们所处的各社会的文化为基础的,作为社会意识形态的重要组成部分,法律观的形成、变更和发展,最终受制于一定的社会经济基础。文化背景不同的国度,其法律观念的差异较大。托克维尔就曾谈到:“墨西哥人希望实行联邦制,于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本,并几乎全部搬过来。但是,他们只抄来了宪法的条文,而无法同时把赋予宪法以生命的精神移植过来。因此,他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围,所以双方总是冲突。”[2]日本法学家五十岚清对此也颇有感触地说:“法律观念在许多方面是同本国的智力状态的特点相联系的,这种智力状况也和遗传一样稳定。因此,法律观念很难(且不说不能)改变,当一个民族大规模接受外国法时,其意义就不可能有原模式所产生的意义那样大,因为己形成的法为了加入本国的智力状态,要经过一定的同化和演变。”[3]可见,植入法治的精神,培养全体社会公众的法治情感和心态,使之成为普遍的社会民情,这是法律国际化进程中非常重要而艰巨的任务。刑法观念是人们对刑法的性质、功能、内容以及刑法的制定和实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。刑法的改革同刑法观念有密切关系。就我国金融刑法改革而言,笔者认为,在金融刑法制度的改革前,首先要强调观念变革,具体表现为应树立起现代、平等、诚信、创新的金融刑法观念。
　　1金融领域发展态势解读
　　金融领域与其他经济领域的一个重要区别在于它的创新性。金融创新是金融领域发展的一大特色,每一次金融创新都会引起新的金融犯罪的出现,从而向金融刑法提出新的挑战。然而,长期以来,我国刑法理论界和实务界并未对金融创新观念引起足够的重视,使得金融刑法未能适应急剧变动的司法实践,无法及时惩处金融犯罪。因此,我国金融刑法的改革离不开金融创新观念的确立。
　　金融创新,概而言之,是指金融业务创新、金融市场创新和政府对金融业监管方式创新的总和,对金融机构而言,金融创新是指推出过去未提供之金融商品和业务,或是将既有业务改良或组合成新金融商品和业务;对金融市场而言,金融创新是指在金融商品和交易方式上所做的一些创新方式改变,如美国芝加哥商品交易所于1972年成立国际货币市场,推出第一个在集中交易市场交易的外币期货合约;对金融监管机关而言,金融创新是指金融监管机关许可金融机构办理过去未曾核准的新金融业务,或是许可金融机构将既有金融业务加以创新改良而成为新的金融业务。[4]从总体上说,金融创新是指适应经济发展需要,而创造新的金融市场、余融商品、金融制度、金融机构、金融工具、金融手段及金融调节方式。金融创新是市场经济和金融业发展的内在需求。金融创新具有多层含义,其种类繁多。1986年4月,国际清算银行在一份综合报告中将名目繁多的金融工具创新归纳为四种类型:一是风险转移型创新,包括能在各经济机构之间相互转移工具内在风险的所有新工具和新技术,比如期权交易、期货交易与利率互换交易等等;二是增加流动性型创新,包括所有能使原有的金融工具提高变现性或可转让性的金融工具和交易技术,比如长期贷款的证券化,此外还包括创造出本身流动性很高的新金融工具,比如大额可转让存单;三是信用创造型创新,即能使借款人的信贷资金来源更为广泛,或者使借款人从传统的信用资金来源转向新的来源,实际是用短期信用来实现中期信用,并且还分散了投资者独家承担贷款的风险,从而使资金需求者的信用资金来源更为广泛和稳定;四是股权创造型创新,包括使各类经济机构股权资金来源更为广泛的金融创新一比如可转换债券、附有股权认购书的债券等等。
　　2我国金融刑法改革中创新观的确立
　　金融创新是金融领域中一个比较显著的特点,其引起的一个问题是:我国金融刑法的立法应采用“成熟一条制定一条”的经验型立法思想,还是采用超前型的立法思想。对此,理论上曾有过争议。
　　经验型立法者认为,只有对一定的社会关系内容具备比较丰富的实践经验后,才能以法律规范的形式对这部分社会关系加以调整。“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”马克思的这一经典论断,强调了立法应当从实际出发,即尊重客观实际,从客观存在的经济、政治、文化等实际情况出发进行立法,而不能从主观臆想出发。所以,“刑事立法应当特别慎重,不应脱离本国实际过度超前立法”,匆超前型立法者认为,刑事立法不但要强调实践性,而且要有超前性。如果片面强调“刑法只能解决成熟的问题”,只能被动地应付现阶段出现的犯罪新情况。而超前立法则能充分反映社会未来的发展趋势和未来犯罪变化特点,适应历史发展的要求,保证刑事立法的相对稳定性。动笔者认为,鉴于刑法的谦抑性原则和保护人权原则,我们在规定某种行为为犯罪时宜持慎重态度,凡是确属无法把握的问题,不能轻易作为犯罪处理。这或许是经验立法的根基所在。但是,对于明显可以预见或预测而必然发生的犯罪行为,我们又不能被动、消极地对待。因此,金融刑法立法虽不宜过度超前,但可以适度超前。
　　综上所述,在我国金融刑法改革过程中,应确立创新观,除了对目前普遍存在的金融犯罪作出相应规定外,对那些现在尚未发生或尚未大量发生但随着市场经济的发展进程必将相伴而衍生的某些金融犯罪,也应在科学预测的基础上作出适当的预防性规定,一旦产生这类犯罪,便可及时适用,避免和减少金融犯罪造成的損失。