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摘 要：商业秘密保护法律的完善对于企业、商场经济的发展有着举足轻重的作用。本文从商业秘密的界定、侵权赔偿、诉讼程序等方面指出我国法律缺陷，提出立法建议来完善我国的商业秘密保护法律。
关键词：商业秘密；商业秘密保护法
中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）12-0024-02
一、商业秘密概述
（一）商业秘密的概念
商业秘密（Trade Secrets）虽然这一术语在国际上得到了广泛的认可，但到目前为止仍没有形成一个统一的定义。世界贸易组织(与贸易有关的知识产权协议》将其称为“未公开的信息”，这一较早的定义还是过于宽泛。相对而言，一般的国内法对商业秘密的定义则较具体。如：美国《不正当竞争重述》将其定义为“能被应用于商业活动，或其他事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的具有价值性和秘密性的任何信息”。日本《不正当竞争防止法》将其定义为“对商业活动有用的产品制造方法、市场营销策略或其他技术或企业信息，这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众所知”。我国在改革开放之后，曾先后在反不正当竞争法、劳动法、刑法与合同法等法律法规中对商业秘密的法律保护问题作出了相应的规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条作出了如下规定：“本法所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
世界各国对商业秘密的保护在手段、方式及法律制度方面的不同，决定了商业秘密的概念界定上的不同，正如美国《侵权行为重述》（1939）第757条所述：“欲为商业秘密订出确定的定义，几乎是不可能的事”。但笔者认为，商业秘密是指权利人所在的领域内和行业内不为公众所知悉，并为权利人采取合理的措施保持秘密状态并能够为持有人带来商业价值的信息。
（二）商业秘密的法律特征
一是秘密性，即不为权利人以外的社会公众所知悉，具体体现为不能从公共渠道获取。如我国《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》作出了如下规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’”。该解释规定中的的“不为公众所知悉”即是“秘密性”的特征。二是价值性，即能为权利人带来经济利益。我国《反不正当竞争法》第10条对价值性的定义为“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第3款进一步指出：“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”三是保密性，即商业秘密经过权利人采取过相关的保密措施，且使商业秘密保持秘密状态。《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》中的解释，“权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议，对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求，商业秘密权利人的职工或商业秘密权利人有业务关系的他人知道或者应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保护义务。”保密性中合理的保密措施，指的是权利人所采取的保密措施应达到：足以使竞争对手或其他人通过正常、合法的手段无法获取，或者足以使保密义务人清楚自己的保密义务。
二、我国企业商业秘密保护的现状
（一）缺乏单独立法。我们国家没有专门的《商业秘密保护法》，我国的企业商业秘密的保护分散于各种部门法中，如《反不正当竞争法》、《民事诉讼法》、《劳动法合同法》、《刑法》、《合同法》等。关于商业秘密的保护的条款规定得过于分散，且立法目的、背景的不同，这就造成了对于有关概念的理解各异，缺乏可操作性，存在明显的不足。“此种分散立法模式所带来的明显弊端是部门法律、法规之间的各自为政，并由此直接导致司法实践的无所适从和对侵犯商业秘密行为的打击不力，司法实践中真正受理的案件也就寥寥无几。”
（二）商业秘密的权属性质不明确。我国目前所有涉及到商业秘密保护的法律法规中，都没有一个很明确的关于商业秘密的权属性质的界定。《反不正当竞争法》条款中界定了“商业秘密”的概念，但对商业秘密属于何种性质的权利却只字未提。而《民法通则》中既没有明确商业秘密的概念，也没有规定其权属性质。在《刑法》当中，将侵犯商业秘密的犯罪行为直接纳入侵犯知识产权罪的范围之内，但却没有提出商业秘密权。没有一个明确的关于商业秘密权属性质的界定，这造成了我国企业商业秘密保护的不力现状。鉴于此，明确商业秘密的权属性质是一个亟待解决的立法问题。
（三）商业秘密的侵权赔偿制度不合理。自从我国的《刑法》关于“侵犯商业秘密罪”的确立，在惩罚商业秘密的侵权人的力度上还是较大的。但，对商业秘密侵权人刑事上的惩戒并不能挽回被侵权人民事上的损失，刑法上规定的“侵犯商业秘密罪”很大程度上对于被侵权的经济损失于事无补。在我国的《反不正当竞争法》中规定侵权人的赔偿限于“侵权期间因侵权所获得的利润”，其并不是以被侵权人实际所遭受到的损失为依据的。我国现行的法律法规对于侵犯商业秘密的行为不合理的赔偿制度不利于保护商业秘密权利人的合法权益，也无法对侵权人起到有效的惩戒、威慑作用，没有获得法律所预期的效果。
（四）缺乏程序法上的有力保障。对于商业秘密的保护在实体法上的存在欠缺已是不争的事实，但在程序法上的不足使商业秘密二度伤害实属不该。我国现行的立法仅仅就是否公开不公开审理问题由民事诉讼法作出了规定，而诉讼中的其他问题如：举证责任问题、商业秘密诉讼的级别管辖问题、商业秘密的审理等基本制度均缺乏明确的规定。
三、完善我国企业商业秘密的保护
（一）加快制定统一的《商业秘密保护法》。我国现行的以《反不正当竞争法》为主导，其它多部法律作为补充的商业秘密保护体系远远不能适应我国现行的市场经济的发展要求。法律法规内容过于分散，缺乏原则，可操作性差，其法律冲突矛盾日益突出，严重阻碍了我国市场经济的良性发展。在诉讼程序中，由于有多部相关的法律法规对商业秘密做出了不同的规定，从而法官在适用法律的过程中无法抉择，造成了法律在适用上的混乱。制定一部统一的《商业秘密保护法》有利于企业更充分地了解商业秘密的保护范围，有力解决在司法实践中法律适用不明确的局面，有利于更好地维护企业的商业权益。
（二）明确界定商业秘密的权属性质。我国目前的立法没有对商业秘密的权属性质作出清晰的界定，这造成了企业在商业秘密维权中的障碍。笔者认为我国对商业秘密的权属性质的内涵与外延的界定应借鉴TriPs协议第39条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第154条的规定所使用的方法，对商业秘密采取未穷尽列举式表述，该方法不仅灵活性强，而且具有操作性。
（三）完善商业秘密的侵权赔偿制度。《反不正当竞争法》第20条是目前我国权利人在商业秘密权受到侵害后获得赔偿的主要法律依据，即补偿性的赔偿原则。商业秘密的侵权人在侵犯他人的商业秘密后往往会获得较大的利益，而我国的相关法律只规定给予被侵权人在“侵权期间因侵权所获得的利润”，其显然是不合理的。因为侵权人在侵犯他人商业秘密后所获得的利益往往会大于侵权期间所获得的利润，故侵权人会在侵权行为中获利。笔者认为，我国商业秘密保护立法可引进惩罚性赔偿制度，还应对侵权人给予惩罚性赔偿，从而加大对侵权人的惩罚力度、提高违法成本，加强对权利人的保护，遏制侵犯商业秘密的行为。
（四）商业秘密法律保护程序法上的完善。1、防止诉讼程序中的“二次泄密”。我国虽然建立了涉及到商业秘密的案件不公开审理的制度，但该制度还未能完全制约商业秘密的“二次泄露”。在涉及到商业秘密案件的审理过程中，法官、鉴定人、代理人、证人、书记员等都无可避免的会知悉当事人的商业秘密，这就很造成了商业秘密的“二次泄密”。2、确立商业秘密诉讼程序中举证责任倒置原则。根据民事诉讼程序“谁主张谁举证”原则，商业秘密诉讼案件的举证责任由原告承担。商业秘密作为一种特殊的财产，在诉讼中如果一味让原告承担举证责任这将有很大的困难，而且如果原告提出的诉讼请求没有足够的证据还需要承担败诉的风险。在侵权所倒置的损害范围这一部分，侵权人为了尽可能的逃避减少法律责任，往往会设置很多的障碍，阻止权利人的取证。权利人通过努力得到的证据往往又是没有穷尽的，其证明效力不强，且其花费了大量的人力、财力，这样，权利人很多时候会放弃诉讼，从而使商业秘密保护的立法目的没有实现。确立商业秘密诉讼中举证责任倒置原则有利于充分保护商业秘密权利人的合法权益，符合商业秘密立法的目的。
随着知识经济时代的到来和市场经济的全球化，商业秘密是否得到有力地保护关乎企业、市场经济的有序、健康发展。目前，我们国家的商业保护法律与其它发达国家相比较还处于落后状态，因此当务之急是借鉴其它国家先进的立法经验，尽快完善我国的商业秘密的立法保护，从而促进企业、市场经济的繁荣与发展。
作者单位：河北经贸大学
作者简介：南将胜（1984— ），男，湖北黄冈人，河北经贸大学法学专业，经济法硕士，研究方向：企业公司法、市场管理法。
参考文献：
[1]彭旭辉.论商业秘密的法律保护[J].湖南省政法管理干部学院学报.2004,4:9-10.
关键词：商业秘密；商业秘密保护法
中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）12-0024-02
一、商业秘密概述
（一）商业秘密的概念
商业秘密（Trade Secrets）虽然这一术语在国际上得到了广泛的认可，但到目前为止仍没有形成一个统一的定义。世界贸易组织(与贸易有关的知识产权协议》将其称为“未公开的信息”，这一较早的定义还是过于宽泛。相对而言，一般的国内法对商业秘密的定义则较具体。如：美国《不正当竞争重述》将其定义为“能被应用于商业活动，或其他事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的具有价值性和秘密性的任何信息”。日本《不正当竞争防止法》将其定义为“对商业活动有用的产品制造方法、市场营销策略或其他技术或企业信息，这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众所知”。我国在改革开放之后，曾先后在反不正当竞争法、劳动法、刑法与合同法等法律法规中对商业秘密的法律保护问题作出了相应的规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条作出了如下规定：“本法所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
世界各国对商业秘密的保护在手段、方式及法律制度方面的不同，决定了商业秘密的概念界定上的不同，正如美国《侵权行为重述》（1939）第757条所述：“欲为商业秘密订出确定的定义，几乎是不可能的事”。但笔者认为，商业秘密是指权利人所在的领域内和行业内不为公众所知悉，并为权利人采取合理的措施保持秘密状态并能够为持有人带来商业价值的信息。
（二）商业秘密的法律特征
一是秘密性，即不为权利人以外的社会公众所知悉，具体体现为不能从公共渠道获取。如我国《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》作出了如下规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’”。该解释规定中的的“不为公众所知悉”即是“秘密性”的特征。二是价值性，即能为权利人带来经济利益。我国《反不正当竞争法》第10条对价值性的定义为“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第3款进一步指出：“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”三是保密性，即商业秘密经过权利人采取过相关的保密措施，且使商业秘密保持秘密状态。《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》中的解释，“权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议，对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求，商业秘密权利人的职工或商业秘密权利人有业务关系的他人知道或者应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保护义务。”保密性中合理的保密措施，指的是权利人所采取的保密措施应达到：足以使竞争对手或其他人通过正常、合法的手段无法获取，或者足以使保密义务人清楚自己的保密义务。
二、我国企业商业秘密保护的现状
（一）缺乏单独立法。我们国家没有专门的《商业秘密保护法》，我国的企业商业秘密的保护分散于各种部门法中，如《反不正当竞争法》、《民事诉讼法》、《劳动法合同法》、《刑法》、《合同法》等。关于商业秘密的保护的条款规定得过于分散，且立法目的、背景的不同，这就造成了对于有关概念的理解各异，缺乏可操作性，存在明显的不足。“此种分散立法模式所带来的明显弊端是部门法律、法规之间的各自为政，并由此直接导致司法实践的无所适从和对侵犯商业秘密行为的打击不力，司法实践中真正受理的案件也就寥寥无几。”
（二）商业秘密的权属性质不明确。我国目前所有涉及到商业秘密保护的法律法规中，都没有一个很明确的关于商业秘密的权属性质的界定。《反不正当竞争法》条款中界定了“商业秘密”的概念，但对商业秘密属于何种性质的权利却只字未提。而《民法通则》中既没有明确商业秘密的概念，也没有规定其权属性质。在《刑法》当中，将侵犯商业秘密的犯罪行为直接纳入侵犯知识产权罪的范围之内，但却没有提出商业秘密权。没有一个明确的关于商业秘密权属性质的界定，这造成了我国企业商业秘密保护的不力现状。鉴于此，明确商业秘密的权属性质是一个亟待解决的立法问题。
（三）商业秘密的侵权赔偿制度不合理。自从我国的《刑法》关于“侵犯商业秘密罪”的确立，在惩罚商业秘密的侵权人的力度上还是较大的。但，对商业秘密侵权人刑事上的惩戒并不能挽回被侵权人民事上的损失，刑法上规定的“侵犯商业秘密罪”很大程度上对于被侵权的经济损失于事无补。在我国的《反不正当竞争法》中规定侵权人的赔偿限于“侵权期间因侵权所获得的利润”，其并不是以被侵权人实际所遭受到的损失为依据的。我国现行的法律法规对于侵犯商业秘密的行为不合理的赔偿制度不利于保护商业秘密权利人的合法权益，也无法对侵权人起到有效的惩戒、威慑作用，没有获得法律所预期的效果。
（四）缺乏程序法上的有力保障。对于商业秘密的保护在实体法上的存在欠缺已是不争的事实，但在程序法上的不足使商业秘密二度伤害实属不该。我国现行的立法仅仅就是否公开不公开审理问题由民事诉讼法作出了规定，而诉讼中的其他问题如：举证责任问题、商业秘密诉讼的级别管辖问题、商业秘密的审理等基本制度均缺乏明确的规定。
三、完善我国企业商业秘密的保护
（一）加快制定统一的《商业秘密保护法》。我国现行的以《反不正当竞争法》为主导，其它多部法律作为补充的商业秘密保护体系远远不能适应我国现行的市场经济的发展要求。法律法规内容过于分散，缺乏原则，可操作性差，其法律冲突矛盾日益突出，严重阻碍了我国市场经济的良性发展。在诉讼程序中，由于有多部相关的法律法规对商业秘密做出了不同的规定，从而法官在适用法律的过程中无法抉择，造成了法律在适用上的混乱。制定一部统一的《商业秘密保护法》有利于企业更充分地了解商业秘密的保护范围，有力解决在司法实践中法律适用不明确的局面，有利于更好地维护企业的商业权益。
（二）明确界定商业秘密的权属性质。我国目前的立法没有对商业秘密的权属性质作出清晰的界定，这造成了企业在商业秘密维权中的障碍。笔者认为我国对商业秘密的权属性质的内涵与外延的界定应借鉴TriPs协议第39条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第154条的规定所使用的方法，对商业秘密采取未穷尽列举式表述，该方法不仅灵活性强，而且具有操作性。
（三）完善商业秘密的侵权赔偿制度。《反不正当竞争法》第20条是目前我国权利人在商业秘密权受到侵害后获得赔偿的主要法律依据，即补偿性的赔偿原则。商业秘密的侵权人在侵犯他人的商业秘密后往往会获得较大的利益，而我国的相关法律只规定给予被侵权人在“侵权期间因侵权所获得的利润”，其显然是不合理的。因为侵权人在侵犯他人商业秘密后所获得的利益往往会大于侵权期间所获得的利润，故侵权人会在侵权行为中获利。笔者认为，我国商业秘密保护立法可引进惩罚性赔偿制度，还应对侵权人给予惩罚性赔偿，从而加大对侵权人的惩罚力度、提高违法成本，加强对权利人的保护，遏制侵犯商业秘密的行为。
（四）商业秘密法律保护程序法上的完善。1、防止诉讼程序中的“二次泄密”。我国虽然建立了涉及到商业秘密的案件不公开审理的制度，但该制度还未能完全制约商业秘密的“二次泄露”。在涉及到商业秘密案件的审理过程中，法官、鉴定人、代理人、证人、书记员等都无可避免的会知悉当事人的商业秘密，这就很造成了商业秘密的“二次泄密”。2、确立商业秘密诉讼程序中举证责任倒置原则。根据民事诉讼程序“谁主张谁举证”原则，商业秘密诉讼案件的举证责任由原告承担。商业秘密作为一种特殊的财产，在诉讼中如果一味让原告承担举证责任这将有很大的困难，而且如果原告提出的诉讼请求没有足够的证据还需要承担败诉的风险。在侵权所倒置的损害范围这一部分，侵权人为了尽可能的逃避减少法律责任，往往会设置很多的障碍，阻止权利人的取证。权利人通过努力得到的证据往往又是没有穷尽的，其证明效力不强，且其花费了大量的人力、财力，这样，权利人很多时候会放弃诉讼，从而使商业秘密保护的立法目的没有实现。确立商业秘密诉讼中举证责任倒置原则有利于充分保护商业秘密权利人的合法权益，符合商业秘密立法的目的。
随着知识经济时代的到来和市场经济的全球化，商业秘密是否得到有力地保护关乎企业、市场经济的有序、健康发展。目前，我们国家的商业保护法律与其它发达国家相比较还处于落后状态，因此当务之急是借鉴其它国家先进的立法经验，尽快完善我国的商业秘密的立法保护，从而促进企业、市场经济的繁荣与发展。
作者单位：河北经贸大学
作者简介：南将胜（1984— ），男，湖北黄冈人，河北经贸大学法学专业，经济法硕士，研究方向：企业公司法、市场管理法。
参考文献：
[1]彭旭辉.论商业秘密的法律保护[J].湖南省政法管理干部学院学报.2004,4:9-10.