论文部分内容阅读
[摘 要]见危不救应否入罪，是一个典型的道德刑法化问题，但并非所有道德都可以刑法化，道德刑法化有着严格的限制，回答这一问题理应根据道德刑法化的基本要求加以判断分析。对于这一现象，国外早已有国家将其刑法化，但入罪后的实践操作存在种种困难，实际调整效果不尽如人意。从基本法律理论的分析，以及对已有立法效果的考察，都说明见危不救行为在目前还不应当被犯罪化，为刑法所规制。减少乃至杜绝此类社会现象，更需要的是非刑法化的解决途径。
[关键词]见危不救；道德；刑法化
2009年8月10日，成都市一名女大学生村官被当街殴打致死，期间出手准备制止暴行的只有一名6旬老人。[1]随后的10月24日，荆州长江边15名大学生救助两名落水少年，其中3名因体力不支在救助中牺牲，而不远处的渔船老板却因“活人不救，只捞尸体，白天每人1万2千元，晚上1万8千”的“生意规矩”拒绝施救。[2]近年来屡次发生的“见危不救”现象，引发了无数群众的质疑和谴责。人们不禁感叹，在他人生死攸关的危难时刻，旁观者能救却不肯伸出援手，人性何在，道德何存。面对如此严重的道德危机，社会上掀起了一场呼吁刑事立法，增设“见危不救罪”的热潮。但“见危不救”到底应否入罪，入罪是否就能杜绝此类现象的再次发生，如果不是，我们又如何走出时代的道德困境，笔者拟进行如下探讨。
一、应否入罪实质探析——定位争议
（一）“见危不救”概念厘清
见危不救概指面对他人深陷险境而不救助的行为，但实际上可以分为不同类型，应该首先厘清本文所指称的究竟是何种见危不救行为。
见危不救实际上可以分为两大类型，即特殊身份人的见危不救和普通公民的见危不救。前者是指旁观者具有特定职务或与遇难人之间有特定关系却不施救的情形，如医生对病人，父亲对儿子；后者是指旁观者只是一个普通公民，与遇难者之间完全是陌生人的见危不救，又包括无重大危险的见危不救和有重大危险的见危不救。特殊身份人因其对遇难人具有职务义务和特定关系人义务，面对遇难人不予救助，是典型的不作为犯罪，早已被刑法所规制。而普通公民在有重大危险时，不顾自己的安全，对陌生人伸出援手，是“见义勇为”行为。这种情况下，不能见义勇为就被定罪处罚，明显是不合理的。因此，本文讨论的见危不救是指普通公民在对自己和第三人无重大危险时的见危不救行为。而不少学者也正是在此意义上，进行入罪呼吁的，下文将在此意义上展开。
（二）应否入罪问题的实质
通过以上分析，我们弄清了大家争论应否入罪的是普通公民在对自己和第三人无重大危险时的见危不救行为，那学者们是如何争议，此问题的实质又何在呢？
因为一系列悲剧事件的发生，人们对当代社会的道德沦丧痛心不已，以此坚决提出应当设立“见危不救罪”,用法律的严惩来鞭策沦落的道德。[3]关于这一提议，社会上也对应着各种质疑，不少专家指出，“道德层面的东西怎么能动不动就用法律限制呢？对于非职责的纯道德义务，如果以法律手段强制实行的话，结果可能会适得其反”，不宜运用具有强制力的法律手段去干涉道德秩序。[4]由此看来，这一罪名的设立涉及道德上升为法律的重大问题，应否入罪的实质就在于，此项救助道德应否或者说能否在当下被刑法化。
二、未达标准入罪不当——正面分析
既然我们探讨的这一问题的实质，是一个道德刑法化问题，那么就应该弄清楚道德刑法化的标准及要求是什么。当然，由于道德和法律这两项基本的规范体系，有着价值取向和调控目标的一致性，又存在着权力规范与非权力规范的区别性，道德刑法化本身具有合理和可能性。[5]
（一）道德刑法化的标准及要求
什么样的道德才能上升为刑法规范，应当从道德和刑法两个方面来分析。从道德方面来说，道德行为根据对主体的不同要求可以划分为三个层次：第一，从利己出发，客观上利人，指行为主体的道德行为虽然以个人利益为目的，但其客观结果也给他人带来了利益；第二，有条件利人，即在一定的前提条件下，行为主体实施的能够使他人得到一定利益的道德行为；第三，是属于最高层次的无条件利人，指行为主体将自身利益抛之脑后，无私利他的道德行为。从道德法律化的历史进程中看，法律对第一层次的道德行为在保证公平的前提下进行明确规定，对第二层次的道德行为作鼓励性、引导性规定，对第三个层次的“圣人”道德很少作出規定。从刑法方面看，刑法是最为严厉的法律，是维护社会关系的最后一道防线，正如卢梭所言“刑法从根本上说，与其说是特别法，还不如说是其他法律的制裁力量”。由此以来，将道德刑法化时必定要考虑，此项不道德行为是否已对社会赖以正常运转的基本秩序造成不可容忍的侵害，“从价值角度讲，一般人不能容忍，违背了常识、常情、常理，侵犯了全体公民的基本人权；从技术角度看，其他法律不能调整，不用刑法调整，国家的基本法律制度就会无法运行、社会就会崩溃”。[6]
（三）“见危不救”未能达到上述标准
具体到见危不救，根据上述标准进行分析：首先，从道德层次上看，见危不救的对立面，即普通公民在无重大危险的情况下，对陌生的遇难人伸出援手的道德行为，属于第二个层次的有条件利人行为，法律应当给予的是鼓励和引导性规定，而不是刑法的强制性规定。其次，从刑法方面看，见危不救虽然是不道德的行为，但在价值角度而言，没有严重到侵犯全体公民的基本人权，在技术角度上，也并不是其他法律不能调整，非刑法调整国家就将无法运行、社会就会崩溃，而是现在我国还没有其他法律来对此进行针对性的调整。既然“见危不救”不属于应当被法律强制性规定的道德行为层次，也还没有其他法律的先行调整，就直接上升至刑法高度，采用“最后的手段”，还能说这样的入罪，符合道德刑法化的标准和要求吗？
三、 即使入罪效果甚微——反面论述
（一）国外入罪的实际效果
美国佛蒙特州的法律规定，在即使救助行为对救助者没有任何危险的情况下，对拒绝对身处危险之中的人提供救助的人处以最高100美元的罚款。根据相关学者的调查，这条规定在任何情况下从没有被执行过。明尼苏达州的情况跟佛蒙特州相差无几。罗德岛州也是类似情况。[7]明文规定了惩罚，却基本不被适用。如此看来，学者们希望通过刑法的规制来促使人们改变现有的见危不救行为，更是无法如愿以偿。我国就有学者对这些试图即刻改变人们行为方式的立法，进行过考察，并得出结论：这些立法很少改变人们的行为方式，适用有关条文的案件也很少。很多人认为这些试图改变人类行为的法律是“无效的、不必要的、不公平的”，它们容易制定，却难以执行。
（二）先哲关于入罪困境的经典论述
对于上述入罪后得到的实际效果，伟大的先哲们很早就有过经典论述。庞德曾说过，法律在见危不救问题面前踌躇不前，在某种程度上，是因为难以证明案件的实情，存在操作性上的困难。例如，这个旁观者面对这种突发的险情而受到惊吓，或因为缺乏阅历和经验，出现“心有余而力不足”的状况，法律却强制对其处罚，难道不会引起非议么？[8]操作上的困难，这也许就是立法却不被适用的原因所在。波斯纳认为，在紧急救援情况下，非专业救助者常常会把事情弄得更糟，再对其进行强制惩罚，会使人们躲避本来自己可能救助的场景。将救人设定为法律责任会不利于利他主义的救助，使人们认为救助者救人仅仅是为了避免法律的惩罚。[9]如此，入罪的结果不是改变见危不救的现状，反而可能导致更多的人躲避此种救助。
四、不应入罪完善他法——笔者拙见
从道德刑法化的标准、要求，以及入罪立法后的实际效果双方面考察，我们发现见危不救不应入罪，即使入罪也差强人意，将救助道德上升为刑法强制，并非杜绝此种社会现象的解决途径。我们需要对“冷漠”旁观者的拒救心理进行基本分析之后，来寻找更加适当有效的解决方法。
（一）一份民意调查的启示
湖南电视台一个《大当家》的电视节目中，曾做过这样一个民意测试，“当你遇到他人身处危难之中，面临死亡威胁时，你会怎么做？1.漠然走开；2.奋起救人；3.拨打110或120后再行离开。”结果，有82%的观众选择了第三项拨打110或120后离开。虽然参加测试的现场观众有限，但这随机组成的百人观众至少可以代表整个社会的大致倾向。从这个数据中，我们可以看出，现实生活中的绝大多数人并不缺乏救人于危难的良好道德，而出于其他顾虑，选择采取一种相对间接和“自保”的救助方式。另外，作为非专业人员，救助者在救助中的过失行为，又可能被遇难者追究相关法律责任，而同时救助者本身若在救助中受到伤害，却难以得到及时有效的补偿。
（二）非刑法化的解决途径
鉴于上述原因，笔者认为，除了期待全社会整体道德水平的提高外，可以从两大方面来解决这一现实问题。即进行针对性保护立法，增强对救助者的权益保护，以及加快完善社会保障制度。
第一，对救助者的权益保护方面，可以借鉴国外“好撒玛利亚人法”的立法模式，消除救助者的后顾之忧。根据《元照英美法词典》，“好撒玛利亚人法”即行善人保护法，制定的目的在于，使那些对处于危险中的他人自愿施以救助，但又在施救过程中由于过错而导致他人伤害的人免除责任。由此通过法律的保护，而非法律的强制，来促进旁观者伸出援手，改善道德困境。
第二，加快完善社会保障制度，包括对遇难者的救助保障和救助人的社会保障。对遇难者来说，会出现“赖上救助者”这种污蔑现象，从一定程度上来讲，存在找不到致害人，损失得不到有效赔付的原因，这时完善的社会保障制度，就可以为遇难者提供及时的帮助和经济支援，从而减少此类现象的发生。对救助者而言，更是需要完善的社会保障制度，对其助人行为给予肯定，并对救助者受到的伤害和损失进行补偿。
如此以来，并非迫于刑罚强制的威严，不再担心做好事却被污蔑为“坏人”，并且拥有良好的保障体系作后盾，“一人有难，众人相助”的良好社会道德风尚的回归，指日可待。
[参考文献]
[1]美丽女村官车娅婷的死能唤醒麻木的圍观者吗[EB/OL].http://pl.cqnews.net/cj/200908/t20090813_3507852.htm[2011-8-16].华声在线.
[2]重庆晚报.3名大学生救人溺亡续：同学曾跪求渔船施救遭拒[EB/OL].http://news.ifeng.com/mainland/200910/1031_17_1412934.shtml[2011-8-18].华龙网.
[3]不作为道德义务与刑法的视界交融之考察——以“见危不救”为视角[EB/OL]. http://www.chinalawedu.com/new/21605a9300aa2011/
201129guopei144129.shtml[2011-8-19].法律教育网.
[4]肖瑶.对“见危不救”入罪的探讨[J].法制与社会,2010(4):275
[5]刘云林.道德法律化的学理基础及其限度[J].南京师大学报.2001(6):34
[6]周国文.刑罚的界限[M].北京:中国检察出版社,2008:104
[7]Michael N. Rader. The “Good Samaritan”in Jewish Law in 2001 The Journal of Legal Medicine.
[8]庞德, 陈林林译.法律与道德[M].北京:中国政法大学出版社,2001版:98-100
[9]波斯纳, 苏力译.道德和法律理论的疑问[M].北京:中国政法大学出版社,2001版:145-146
[作者简介]梅云露（1988—），女，湖北襄阳人，重庆大学法学院，刑法学硕士研究生。
[关键词]见危不救；道德；刑法化
2009年8月10日，成都市一名女大学生村官被当街殴打致死，期间出手准备制止暴行的只有一名6旬老人。[1]随后的10月24日，荆州长江边15名大学生救助两名落水少年，其中3名因体力不支在救助中牺牲，而不远处的渔船老板却因“活人不救，只捞尸体，白天每人1万2千元，晚上1万8千”的“生意规矩”拒绝施救。[2]近年来屡次发生的“见危不救”现象，引发了无数群众的质疑和谴责。人们不禁感叹，在他人生死攸关的危难时刻，旁观者能救却不肯伸出援手，人性何在，道德何存。面对如此严重的道德危机，社会上掀起了一场呼吁刑事立法，增设“见危不救罪”的热潮。但“见危不救”到底应否入罪，入罪是否就能杜绝此类现象的再次发生，如果不是，我们又如何走出时代的道德困境，笔者拟进行如下探讨。
一、应否入罪实质探析——定位争议
（一）“见危不救”概念厘清
见危不救概指面对他人深陷险境而不救助的行为，但实际上可以分为不同类型，应该首先厘清本文所指称的究竟是何种见危不救行为。
见危不救实际上可以分为两大类型，即特殊身份人的见危不救和普通公民的见危不救。前者是指旁观者具有特定职务或与遇难人之间有特定关系却不施救的情形，如医生对病人，父亲对儿子；后者是指旁观者只是一个普通公民，与遇难者之间完全是陌生人的见危不救，又包括无重大危险的见危不救和有重大危险的见危不救。特殊身份人因其对遇难人具有职务义务和特定关系人义务，面对遇难人不予救助，是典型的不作为犯罪，早已被刑法所规制。而普通公民在有重大危险时，不顾自己的安全，对陌生人伸出援手，是“见义勇为”行为。这种情况下，不能见义勇为就被定罪处罚，明显是不合理的。因此，本文讨论的见危不救是指普通公民在对自己和第三人无重大危险时的见危不救行为。而不少学者也正是在此意义上，进行入罪呼吁的，下文将在此意义上展开。
（二）应否入罪问题的实质
通过以上分析，我们弄清了大家争论应否入罪的是普通公民在对自己和第三人无重大危险时的见危不救行为，那学者们是如何争议，此问题的实质又何在呢？
因为一系列悲剧事件的发生，人们对当代社会的道德沦丧痛心不已，以此坚决提出应当设立“见危不救罪”,用法律的严惩来鞭策沦落的道德。[3]关于这一提议，社会上也对应着各种质疑，不少专家指出，“道德层面的东西怎么能动不动就用法律限制呢？对于非职责的纯道德义务，如果以法律手段强制实行的话，结果可能会适得其反”，不宜运用具有强制力的法律手段去干涉道德秩序。[4]由此看来，这一罪名的设立涉及道德上升为法律的重大问题，应否入罪的实质就在于，此项救助道德应否或者说能否在当下被刑法化。
二、未达标准入罪不当——正面分析
既然我们探讨的这一问题的实质，是一个道德刑法化问题，那么就应该弄清楚道德刑法化的标准及要求是什么。当然，由于道德和法律这两项基本的规范体系，有着价值取向和调控目标的一致性，又存在着权力规范与非权力规范的区别性，道德刑法化本身具有合理和可能性。[5]
（一）道德刑法化的标准及要求
什么样的道德才能上升为刑法规范，应当从道德和刑法两个方面来分析。从道德方面来说，道德行为根据对主体的不同要求可以划分为三个层次：第一，从利己出发，客观上利人，指行为主体的道德行为虽然以个人利益为目的，但其客观结果也给他人带来了利益；第二，有条件利人，即在一定的前提条件下，行为主体实施的能够使他人得到一定利益的道德行为；第三，是属于最高层次的无条件利人，指行为主体将自身利益抛之脑后，无私利他的道德行为。从道德法律化的历史进程中看，法律对第一层次的道德行为在保证公平的前提下进行明确规定，对第二层次的道德行为作鼓励性、引导性规定，对第三个层次的“圣人”道德很少作出規定。从刑法方面看，刑法是最为严厉的法律，是维护社会关系的最后一道防线，正如卢梭所言“刑法从根本上说，与其说是特别法，还不如说是其他法律的制裁力量”。由此以来，将道德刑法化时必定要考虑，此项不道德行为是否已对社会赖以正常运转的基本秩序造成不可容忍的侵害，“从价值角度讲，一般人不能容忍，违背了常识、常情、常理，侵犯了全体公民的基本人权；从技术角度看，其他法律不能调整，不用刑法调整，国家的基本法律制度就会无法运行、社会就会崩溃”。[6]
（三）“见危不救”未能达到上述标准
具体到见危不救，根据上述标准进行分析：首先，从道德层次上看，见危不救的对立面，即普通公民在无重大危险的情况下，对陌生的遇难人伸出援手的道德行为，属于第二个层次的有条件利人行为，法律应当给予的是鼓励和引导性规定，而不是刑法的强制性规定。其次，从刑法方面看，见危不救虽然是不道德的行为，但在价值角度而言，没有严重到侵犯全体公民的基本人权，在技术角度上，也并不是其他法律不能调整，非刑法调整国家就将无法运行、社会就会崩溃，而是现在我国还没有其他法律来对此进行针对性的调整。既然“见危不救”不属于应当被法律强制性规定的道德行为层次，也还没有其他法律的先行调整，就直接上升至刑法高度，采用“最后的手段”，还能说这样的入罪，符合道德刑法化的标准和要求吗？
三、 即使入罪效果甚微——反面论述
（一）国外入罪的实际效果
美国佛蒙特州的法律规定，在即使救助行为对救助者没有任何危险的情况下，对拒绝对身处危险之中的人提供救助的人处以最高100美元的罚款。根据相关学者的调查，这条规定在任何情况下从没有被执行过。明尼苏达州的情况跟佛蒙特州相差无几。罗德岛州也是类似情况。[7]明文规定了惩罚，却基本不被适用。如此看来，学者们希望通过刑法的规制来促使人们改变现有的见危不救行为，更是无法如愿以偿。我国就有学者对这些试图即刻改变人们行为方式的立法，进行过考察，并得出结论：这些立法很少改变人们的行为方式，适用有关条文的案件也很少。很多人认为这些试图改变人类行为的法律是“无效的、不必要的、不公平的”，它们容易制定，却难以执行。
（二）先哲关于入罪困境的经典论述
对于上述入罪后得到的实际效果，伟大的先哲们很早就有过经典论述。庞德曾说过，法律在见危不救问题面前踌躇不前，在某种程度上，是因为难以证明案件的实情，存在操作性上的困难。例如，这个旁观者面对这种突发的险情而受到惊吓，或因为缺乏阅历和经验，出现“心有余而力不足”的状况，法律却强制对其处罚，难道不会引起非议么？[8]操作上的困难，这也许就是立法却不被适用的原因所在。波斯纳认为，在紧急救援情况下，非专业救助者常常会把事情弄得更糟，再对其进行强制惩罚，会使人们躲避本来自己可能救助的场景。将救人设定为法律责任会不利于利他主义的救助，使人们认为救助者救人仅仅是为了避免法律的惩罚。[9]如此，入罪的结果不是改变见危不救的现状，反而可能导致更多的人躲避此种救助。
四、不应入罪完善他法——笔者拙见
从道德刑法化的标准、要求，以及入罪立法后的实际效果双方面考察，我们发现见危不救不应入罪，即使入罪也差强人意，将救助道德上升为刑法强制，并非杜绝此种社会现象的解决途径。我们需要对“冷漠”旁观者的拒救心理进行基本分析之后，来寻找更加适当有效的解决方法。
（一）一份民意调查的启示
湖南电视台一个《大当家》的电视节目中，曾做过这样一个民意测试，“当你遇到他人身处危难之中，面临死亡威胁时，你会怎么做？1.漠然走开；2.奋起救人；3.拨打110或120后再行离开。”结果，有82%的观众选择了第三项拨打110或120后离开。虽然参加测试的现场观众有限，但这随机组成的百人观众至少可以代表整个社会的大致倾向。从这个数据中，我们可以看出，现实生活中的绝大多数人并不缺乏救人于危难的良好道德，而出于其他顾虑，选择采取一种相对间接和“自保”的救助方式。另外，作为非专业人员，救助者在救助中的过失行为，又可能被遇难者追究相关法律责任，而同时救助者本身若在救助中受到伤害，却难以得到及时有效的补偿。
（二）非刑法化的解决途径
鉴于上述原因，笔者认为，除了期待全社会整体道德水平的提高外，可以从两大方面来解决这一现实问题。即进行针对性保护立法，增强对救助者的权益保护，以及加快完善社会保障制度。
第一，对救助者的权益保护方面，可以借鉴国外“好撒玛利亚人法”的立法模式，消除救助者的后顾之忧。根据《元照英美法词典》，“好撒玛利亚人法”即行善人保护法，制定的目的在于，使那些对处于危险中的他人自愿施以救助，但又在施救过程中由于过错而导致他人伤害的人免除责任。由此通过法律的保护，而非法律的强制，来促进旁观者伸出援手，改善道德困境。
第二，加快完善社会保障制度，包括对遇难者的救助保障和救助人的社会保障。对遇难者来说，会出现“赖上救助者”这种污蔑现象，从一定程度上来讲，存在找不到致害人，损失得不到有效赔付的原因，这时完善的社会保障制度，就可以为遇难者提供及时的帮助和经济支援，从而减少此类现象的发生。对救助者而言，更是需要完善的社会保障制度，对其助人行为给予肯定，并对救助者受到的伤害和损失进行补偿。
如此以来，并非迫于刑罚强制的威严，不再担心做好事却被污蔑为“坏人”，并且拥有良好的保障体系作后盾，“一人有难，众人相助”的良好社会道德风尚的回归，指日可待。
[参考文献]
[1]美丽女村官车娅婷的死能唤醒麻木的圍观者吗[EB/OL].http://pl.cqnews.net/cj/200908/t20090813_3507852.htm[2011-8-16].华声在线.
[2]重庆晚报.3名大学生救人溺亡续：同学曾跪求渔船施救遭拒[EB/OL].http://news.ifeng.com/mainland/200910/1031_17_1412934.shtml[2011-8-18].华龙网.
[3]不作为道德义务与刑法的视界交融之考察——以“见危不救”为视角[EB/OL]. http://www.chinalawedu.com/new/21605a9300aa2011/
201129guopei144129.shtml[2011-8-19].法律教育网.
[4]肖瑶.对“见危不救”入罪的探讨[J].法制与社会,2010(4):275
[5]刘云林.道德法律化的学理基础及其限度[J].南京师大学报.2001(6):34
[6]周国文.刑罚的界限[M].北京:中国检察出版社,2008:104
[7]Michael N. Rader. The “Good Samaritan”in Jewish Law in 2001 The Journal of Legal Medicine.
[8]庞德, 陈林林译.法律与道德[M].北京:中国政法大学出版社,2001版:98-100
[9]波斯纳, 苏力译.道德和法律理论的疑问[M].北京:中国政法大学出版社,2001版:145-146
[作者简介]梅云露（1988—），女，湖北襄阳人，重庆大学法学院，刑法学硕士研究生。