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摘要 随着人们对土地的稀缺性及资产性认知的加深，农村妇女土地权益纠纷数量呈不断上升之趋势，通过对现行保障农村妇女土地权益的法律和政策进行盘点，无论法律还是政策，在形式表达上都加大了对农村妇女土地权益的保障，然而保障的结果却与制度的预期有所偏差，主要是法律与政策在运行过程中，以家户为基础的法律制度遮蔽了农村妇女土地权益;村民自治规范劫取了农村妇女土地权益;民间风俗使农村妇女无视自己的土地权益;相关法律制度的粗陋使农村妇女土地权益流于形式。基于此，以三权分置法律构建为视角重构农村妇女土地权益保障体系;以个人本位为基点构建土地确权法律制度;以权责为基点完善村民自治规范合法性监管制度;以社会性别为基点构建农村妇女土地权益等。通过相关法律制度完善保障农村妇女的土地权益。
关键词 三权分置;经营权;承包权;农村妇女;土地权益
[中图分类号]F321.1;C913.68 [文献标识码] A [文章编号]1673-0461（2019）04-0039-07
一、问题提出
“明确所有权、稳定承包权、放活经营权”的三权分置农地承包经营改革制度，是我国农村土地制度历经“私权私营”“公权公营”“公权私营”三个发展阶段后，迎合农村土地经济发展现状，所开展的具有渐进性模式的制度创新。这个制度创新使土地经营权抵押和入股工商业企业等新型土地流转方式由隐性走向显性，同时也使人们对土地权益由静态权属认知向动态资本市场化转变。然而，在农村土地使用权市场化扩张的过程中，农村妇女土地权益受侵蚀的局面不断恶化。从第三期中国妇女社会调查显示，2010年没有土地的农村妇女占21%，比2000年增加了11.8%，其中因婚姻变动失去土地的占27.7%，2011～2015年，各地化解涉及婦女土地承包权益的纠纷4.6万件。[1]也就是说，农村妇女土地权益并没有因为国家政策的反复强调①以及相关法律的交错规定而得到应有的保障，相反，随着人们对土地的稀缺性及资产性认知的加深，农村妇女土地权益纠纷数量呈不断上升之趋势，那么，现行立法在农村妇女土地权益保障方面存在哪些不足？在三权分置相关法律制度构建过程中，如何纠偏二元分置制度中的不平等，进而保障那些“名为半边天却踩不着半边地”的农村妇女的土地权益？
二、保障农村妇女土地权益的法律和政策之盘点
（一）保障农村妇女土地权益法律规定之介绍
我国关于农村妇女土地权益保障的法律已经成体系化发展的状态。从根本大法的宪法到法规、地方法规和规章，以不同视角为切入点为农村妇女土地权益编织了各种保障制度。
1.国家层面的法律制度
现行宪法明确规定公民在法律面前一律平等，妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同男子平等的权益。1986年通过的《民法通则》第27条②和第80条分别规定了农村承包经营户的概念及保护由集体使用土地的承包经营权的立法态度。1992年颁布的《妇女权益保障法》（2005年修订）第32条规定，“妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。”同时第33条规定，任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。为了使上述权益具有保障性，该法还在第55条规定了农村妇女合法权益受到损害时所能采取的法律救济措施。
随后，我国在1998年施行的《村民委员会组织法》（2010年修订）第6条、③第25条，④分别从村民委员会、村民代表会议等议事机构人员构成中，规定妇女具有法定成员权。2002年，我国颁布《农村土地承包法》，该法再次强调农村妇女与其他集体经济组织成员享有同等权利，并且任何组织和个人都不得剥夺和侵害。同时，还专门对出嫁女、离婚或丧偶妇女的土地承包经营权做出明确规定，并在第51条规定土地承包经营权受到侵害时的救济措施。⑤2002年国土资源部发布《土地权属争议调查处理办法》（2010年修订），并在该办法中规定农村土地承包经营权争议案件不作为争议案件。 2003年农业部颁布《农村土地承包经营权证管理办法》，在立法技术上，进一步明确家庭承包经营户的登记主体地位。
2007年施行的《物权法》第125条明确了农村土地承包经营权为用益物权，同时在第42条规定征收集体所有的土地，应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等，对被征地农民的社会保障费用应当进行安排，进而保障被征地农民生活，同时，还在该法第63条规定了相应的救济措施。2017年颁布的《民法总则》再次对农村承包经营户进行规定，但是这次民法总则的规定，突出了个体与户之间的关系，其强调农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，而从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。与《民法通则》中的农村土地承包经营户的概念界定相比较，《民法总则》突出个人本位，同时，赋予个人可以签订农村土地承包经营合同，而《民法通则》将签订农村土地承包经营合同权赋予的是家庭。
最高人民法院为了更加高效地解决农村土地承包经营权纠纷，在2005年通过了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，从“受理与诉讼主体”“家庭承包纠纷案件的处理”“其他方式承包纠纷的处理”等五个方面对农村土地承包纠纷案件做出详细规定。
2.地方层面的具体规定
由于我国各地土地经济发展不均衡，农村对土地的诉求也不完全一样。在有些地方土地是当地农民安身立命之本，土地权益的损害，会导致农民生活水平受到极大影响，也有些地方的农民进城打工或从事其他产业的经营，土地权益产生的收入对其生活影响并不大。基于此，我国各地政府纷纷结合各地农村经济发展出台妇女权益保障地方立法，例如，浙江省实施的《浙江省实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》，除了对国家层面立法中农村妇女权益进行复制性规定外，还在第24条再次强调，结婚、离婚后的农村妇女及其子女与户口所在地村民享有同等待遇。再如，海南省实施的《海南省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》，还在国家法的基础上进行微观突破，明确规定妇女结婚后新居住地的集体经济组织应当为其解决承包地，并且要求土地承包合同要载明享有土地承包经营权的所有家庭成员的姓名。 （二）有关农村妇女土地权益保障的政策之分析
政策与法律相比，其多了灵活性，虽然不具有严格的生成程序和国家强制力，但其能够针对市场变化做出有效的回应，在相关立法缺失的情况下，也起到引导人们行为的规范性作用。例如，中共中央、国务院办公厅在2001年发布《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》。在通知中阐述了我国政府维护农村妇女土地权益的系列政策措施，不仅在政策层面重申农村妇女具有与男子一样的平等，而且还注重基本权益的保障，同年，最高人民法院在其规范性文件《关于村民因土地补偿费、安置补偿费问题与村民委员会发生纠纷人民政府应否受理问题的答复》中明确规定此类案件以民事诉讼进行受理。2008年10月，中国共产党十七届三中全会通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出现有土地承包关系要保持稳定且長久不变，同时在决定中提出要完善土地承包经营权权能。⑥2011年国务院发布的《中国妇女发展纲要（2011-2020）》再次强调保障农村妇女土地权益。并提出纠正与法律法规相冲突的村规民约，确保妇女与男子享有平等的土地承包经营权。
除了国家政策之外，各地方政府还出台若干规范性文件，例如，针对农村土地确权登记这一工作。辽宁省经济委员会、辽宁省妇女联合会下发《关于在农村土地承包经营权确权登记颁证工作中依法维护农村妇女土地权益的通知》，明确指出为了确保农村妇女“证上有名，名下有权”同时避免因婚姻变动而引发“两头没土地”的现象发生，通知要求在登记承包方家庭成员时，参与农村土地二轮承包的妇女，应当标明为共有人，迁入的农村妇女，在当地没有获得承包地的，应当记录在家庭成员中;当地获得承包地的，应当标注为共有人。[2]
从上述法律及政策相关内容的梳理，不难看出，我国无论是在立法上还是在政策层面上，都对妇女土地权益予以相应的保障，形成了融合不同位阶法律规范并附以规范性文件的保障体系。然而，法律及政策体系在应然层面为农村妇女所构建的权益保障，在实然层面是否能够完全实施，还有待于实践进一步检验。只有纸面上的法律制度能够在实然层面得以落实，农村妇女才能真正平等地享受社会经济发展的成果。
三、农村妇女土地权益保障法律失范原因之分析
从上述分析可以看出，我国不仅存在专门保障农村妇女土地权益的法律制度，而且这些制度从权力到权利再到救济措施，已形成一套较为完善的制度体系。然而这些法律制度似乎并没有如立法者所预设的那样，对农村妇女土地权益给予完备的保障，相反，随着农村土地附加值的认知度增加，农村妇女土地权益受损的现象也成正比的快速增长。通过实证调查，以及相关资料的梳理与比较，本文认为保障农村妇女土地权益的法律失范的主要原因有四方面：以家户为基础的法律制度遮蔽了农村妇女土地权益;村民自治规范劫取了农村妇女土地权益;民间风俗使农村妇女无视自己的土地权益;相关法律制度的粗陋使农村妇女土地权益流于形式。
（一）以家户为基础的法律制度遮蔽了农村妇女土地权益
农村对家户的认知已经有几千年文化的影响，秦始皇统一中国后，为获取税赋，编制户口——“编户齐民”。[3]诚如毛泽东所言，几千年来都是个体经济，一家一户就是一个生产单位。[4]是由观之，家户不仅仅是生活单位，其还在历史发展过程中承载着重要的生产功能。为此，在农村妇女看来，家户是其安身立命之地。我们国家关于农村土地承包经营权的法律制度构建，也注重在传统的延续性基础上进行相应的创新。如前所述，《土地承包经营法》《民法通则》和《民法总则》都是以农村土地承包经营户为土地承包的主体基础。然而，这个界定方式，也给非正式制度削弱农村妇女土地权益制造“非制度空间”。进而使农村妇女的真实土地权益掩蔽在家庭均值的“家户”之中。这一点，可以从中国妇女地位调查的相关数据得以印证，2010年农业户口的农村妇女有土地的比例为78.6%，比男性低9.4%，已婚妇女有地的占79.8%，比已婚男性低10.2%;未婚女性名下有地的占58.9%，比同类男性低14.66%，其中18～29岁年轻女性有地的比例最低，仅为57.9%。[5]同时，笔者到北大法宝上对农村妇女土地承包经营权纠纷案件进行梳理，发现近一半的案件是因为土地承包经营权以家户名义签订，而后妇女因婚姻、继承等变动被侵权而引发的纠纷。⑦可见，因为我们国家相关法律制度的构建以家户为基础，致使很多农村妇女土地权益被家户遮蔽。虽然《民法总则》相关规定已经有所转变，突出土地承包经营权的个体私权，但是，《民法总则》毕竟不是专门调整土地承包经营权的法律，而且家庭联产承包制在我国运行有近四十年之久，建立在家庭承包经营户上的立法，可谓盘根错节且深入人心，其不是一部《民法总则》所能改变的，立法需要思考的问题是以《民法总则》为基点，如何进行相关制度设计，改变家户对农村妇女拥有土地权益主体资格的遮蔽效应，同时又能够在相关制度设计时不背弃过去，⑧与古为新，完成观念与制度的有效衔接。
（二）村民自治规范劫取了农村妇女土地权益
村民自治规范是指村民根据有关法律、法规和政策，结合本村实际制定并需要全体村民自觉遵守的行为规范。⑨村民自治规范包括村规民约、村民自治章程和村民集体决议。其是农村村民实现自我管理和自我服务的基本方式，在某种程度上补充国家法律之功效。然而，现行立法关于村民自治规范的法律制度仅在《村民委员会组织法》有所规定，要求村民自治规范必须守法且由乡、民族乡、镇备案管理并负责监管。⑩至于乡、民族乡、镇如何备案管理并采取怎样监管措施或监管不当承担怎样的法律责任，现行立法并没有给予明确的规定。而且有些村规民约生成程序很难做到民主，多数制定工作由干部代办，且形式化倾向比较严重，还有部分内容不合法的情况出现。[6]为此，各地村民自治规范的内容便呈现出百花齐放的局面。例如，湖南省平江县某村的村规民约规定：一是出嫁女不管户口是否迁出，不再享有集体土地的使用权和生产经营权，不能享受征用土地的安置补偿费;二是离婚女性不管是否改嫁，户口是否迁出，田地一律调整;三是男到女家，男的不参与田地分配。[7]再如，某村村规民约第58和59条规定，凡婚嫁外村农业户口的村民，应在结婚登记的同时将户口迁往男方，如果没有迁出则以待定户籍暂挂本村，但本人及子女不享受村内各项福利。[8]又如，有些村民自治规范规定必须是本村户口且在本村居住才是本村的村民。根据现行政策“增人不增地，减人不减地”以及土地使用权长久不变等政策规定，很多村的村民自治规范直接规定，村内土地不调整。这些村规民约内容有的明显与法律规定不符，但由于相关审查机制没有构建，致使其在“事实上”发挥着有效的影响力。也有的是因为现行法律没有对相关领域进行规定，致使该领域长期处于制度调整的模糊真空期。农村妇女也因这些村规民约而引发“身份危机”，因没有取得城市户口，不是城市意义层面的居民，虽然具有农村户口，但又没有与其农村户口匹配的权益。在某种程度上，农村妇女实际是社会边缘人，进而使其在家庭中沦为没有权益的“二等人”。[9]然而，事实上，这种一村一策的村民自治规范在实践中劫取了农村妇女土地权益，使农村妇女陷入生活困顿的境地。 （三）民俗陋习桎梏了农村妇女对土地权益的正确认知
“从夫居”“以夫为纲”“在家从父、出嫁从夫、夫死从子”“嫁出的女儿沷出去的水”“计丁受田” {11}等民间习俗在我国农村具有根深蒂固的影响力，农村重男轻女的思想比较严重。未出嫁前，被看作是家庭的暂时成员，出嫁后，娘家认为女孩是婆家的人，不再享有娘家包括土地权益在内的一切权利。而婆家认为儿媳仅处于家庭依附地位，不具有独立的人格，诚如罗马法谚“无财产即无人格”。而农村妇女从小在这种民俗影响下长大，在这些民俗陋习的影响和渗透之下，农村妇女已经形成独特认知的社会性别，妇女就应该依附在男性身上，既不需要具有自主的意志，也不需要有独立的财产，在某种程度上被客体化和工具化，有些地方甚至污名化為“赔钱货”。[10]然而，这样的社会性别认知，无形中与上述陋习和村规民约相呼应，进而形成侵害妇女土地权利的“合谋”状态，同时也桎梏了农村妇女对土地权益的正确认知。
（四）法律粗陋使农村妇女土地权益保障流于形式
从上述有关农村妇女土地权益保障的立法内容罗列可以看出，宣示性和倡导性条款居多，至于农村妇女土地权益保障立法如何做到预防效应，我国现行立法鲜有涉及，至于事后救济措施，相关制度设计多是将妇女与男子一样，是一种理性的经济人，会独自趋利避害地进行权利救济。然而事实状态是，多数妇女在其土地权益受到侵害时，选择以沉默应对，甚至认为娘家兄弟耕种自己的土地是理所应当的事情。以何谓农村集体经济组织成员为例，由于现行立法并没有明确规定农村经济组织成员的界定标准，进而引发各地做法不一：海门市以农村集体经济组织成员为依据，高邮市以公安部门登记的户口为主要依据。[11]而这种各地操作标准不一的情况，很可能引发妇女成为被各村都旁落的主体。再如，土地承包经营权确权颁证行为，虽然现行政策反复强调保证农村妇女姓名在证书上显名的要求，但政策毕竟不是法律，按照我国《农村土地承包经营权证管理办法》规定，确权颁证就是以“户”为单位，政策与立法的冲突，引发现实操作形态不一，进而使农村妇女，尤其出嫁女、离异女等土地权益保障流于形式。
四、以三权分置法律构建为视角重构农村妇女土地权益保障体系
从上述分析可以看出，农村妇女土地权益被侵蚀是“多元因素”综合的结果，然而，我们仔细剖析上述四类现象，不难发现，法律本身的滞后性及粗陋性是引发上述四类现象的核心原因。家户理念固然在我国具有悠久的发展历史，但其是从家庭联产承包责任制创立之时，才真正与土地承包经营权联系在一起，在1983年得到政策的支持后，《民法通则》固化了其合法地位，进而影响人们对土地权利观念的认知，也就是说，农村承包经营户这一概念深入人心，法律在其中影响力不可小觑。{12}同样，村规民约也是《村民委员会组织法》赋予村民自治的一种方式。由于《村民委员会组织法》侧重于赋予自治权制度的建构，忽视对自治权的监管，进而为村规民约创造了“侵权的制度空间”。至于民俗陋习也是因为法律在制度建构的过程中，忽视社会性别、{13}对人们思想和行为的形塑或追求形式上的平等，造就某些法律制度“貌似”倾斜于女性，实质是在男女均质化为基础的“无性”抽象假设之上创制生成。 可见，修订相关法律，才是解决上述所有问题必由之路。为此，借由三权分置土地改革政策对相关法律提出的立法需求，将上述农村妇女土地权益问题融入其中，以社会性别为考量因素，以弱势群体理论为原则，构建实然平等的法律制度。
（一）三权分置制度对妇女土地权益保障提出的新挑战
2013年中共中央在农村工作会议中首次提出三权分置的改革方略，2014年我国在国家政策层面提出三权分置，{14}要求在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权。三权分置政策的出台，说明农村已经逐渐由静态的生产劳作关系向动态的市场化关系发展。人们对财产的认知也渐由静态所有权转向为动态资本化市场化理解，2013年党的十八届三中全会报告，提出赋予农村更多的财产权利，允许农民将承包土地的经营权抵押和担保。这个转变过程中，土地权益则成为农村妇女的生活状态及社会地位在经济发展过程中出现多样化存在形式，人们对家庭、财产和权益的认知都发生了很大的变化，并呈现出不同样态，土地权益尤其是女性在农村生存状态，对法律产生多元的诉求。有些农村已经从“男耕女织”的劳动组合转变为“男工女耕”的劳作局面，面对这样的局面，我国三权分置的政策主张在转向立法制度层面过程中，仍然要面临前述四类农村妇女土地权利被侵犯的问题，同时，还对农村妇女土地权益保障提出新的挑战。一是落实农村土地集体所有权过程中，农村土地集体所有是归哪个集体，是《民法总则》中农村集体经济组织法人，还是村民委员会，抑或村民小组？这个所有主体必须明确，其关涉到土地承包经营权的发包权，如果所有权主体混乱，则不利于农村妇女土地权益的保障。二是稳定农户承包权，那么如何确定某人属于农户？确定的标准是什么？是采取静态确认还是动态确认？这系列问题直接涉及到农村妇女能否获得承包权。
（二）以个人本位为基点构建土地确权法律制度
家户认知在某种程度上遮蔽农村妇女合法权益，为此，有的学者建议在立法层面取消家户，直接以个人为基点确定固化物权。本文认为，毕竟中国农业制度的转变，不是按照任何个人意愿来实现的，而是响应潜在经济力量所做出的自发演进。[12]为此，我国立法不需要直接打破家户格局，而是因循《民法总则》的相关规定，强调个人是农村土地承包主体之外，可以根据当事人的自愿选择，以家户为一个组织单位承包经营土地。但是《民法总则》这一规定，需要配套制度进行匹配，例如，在确权确地的同时，采取“确地确权”，并且在立法上明确农村妇女确权证书上的显名权。并以规定负责确权登记的工作人员行政责任和民事责任的方式来保证农村妇女土地承包经营权能够真正在证书上显名，这种以约束他人行为的方式来预防妇女土地权益在多方利益主体的共谋下被侵犯。同时，避免家户内部成员之间财产关系处一片混沌状态，又因为增人不增地、减人不减地和土地使用权长期不变的政策，使婚姻变动的农村妇女权益受损，立法还可以赋权因婚姻等变动而引发人地在空间上分离且在其他村没有获得土地的妇女财产权利选择权，既可以选择拥有固化物权的土地，也可以选择股权化的土地权益。 （三）以权责为基点构建村民自治规范合法性监管制度
村民自治规范虽然不是国家立法，但其在现实中是具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。其在现行的规范体系中，不仅存在具有国家法上的依据，而且还需具有价值上的弥补性、转化性和共生性。[13]虽然我们国家也出台多个规范性文件来规范村民自治规范，例如《关于进一步规范制定村规民约认真落实男女平等基本国策的意见》，但规范性文件因其不具有法律的强制约束性，而使村民自治规范在现实生活中仍然存在侵犯妇女合法土地权益的事件发生。为此，建议从三方面完善村民自治规范相关制度，进而避免因制度人为间隙而滋生侵权空间。首先村民自治规范生成程序规范化，并要求一定比例的农村妇女参加，没有农村妇女参加所做出的涉及妇女权益变动的决策无效，并追究相关责任人的法律责任;其次村民自治规范内容设置司法审查机制;最后乡镇政府不实施行政纠错机制的，要求乡镇政府承担相应法律责任，同时，赋予村民对乡镇政府不实施行政纠错机制的诉权。
（四）以社会性别为基点构建农村妇女土地权益
社会性别不同于生理性别，其是社会化的产物，在社会性别形成过程中，离不开社会文化的影响和渗透，而这个影响恰恰潜移默化地形成了不平等的权力关系。[14]在中国现阶段，无法在短时间内改变社会中影响农村妇女社会性别形成的民俗陋习，例如前述“从夫居”等。那么，应该从接受立法安排的弱势群体理论视角来构建农村妇女土地承包经营权法律制度，而不是从理性经济人视角来考虑女性在法律适用或运用过程中的博弈能力。基于此，相关立法在修订或建构过程中，应直接规定农村妇女享有怎样的土地权利，例如，三权分置的承包权确定对女性尤为重要，其直接涉及女性是否拥有土地，为此，在立法中规定农村妇女承包权确定，以从事农业劳动为参考基点，并辅之以户籍和居住地的考量因素。再如在确权登记过程中，虽然各地出台规范性文件引导确权过程中，注重女性权益的保障，要求各地在确权过程中，在权属证书上加上女性的名字，而这种规范性文件不具有法律的强制约束力，女性维权时，也不能以规范性文件为法律依据，为此，在修订确权登记立法时，直接在法律上写明，女性在权属证书上显名的法定权利，考虑到社会性别对女性的影响，在立法上应侧重于规定确权登记人员侵犯女性权利时，应承担相应的行政责任或民事责任。而不是单纯地构建女性被侵权的救济方式或救济权利。毕竟社会性别使很多女性因为多种原因，最终选择忍气吞声，放弃自己的合法权利。
（五）细化与完善相关法律规定以保障农村妇女土地权益实质平等
首先在构建和完善保障农村妇女土地权益立法时，要加强相关法律制度预防效应，例如，统一确定三权分置的农村集体所有权主体为农村集体经济组织法人，如此确定所有权主体，一方面是以《民法总则》特别法人为研究基点，对农村集体经济组织法人特别立法，并且该主体的具体职能设计，符合中共中央简政放權，进而使村民委员会主要履行管理职能;另一方面是细化农村集体经济组织法人主体制度，可以在程序设计和内容架构方面，加强事前预防措施制度构建，增加集体经济组织法人决定事项的程序制度，并增加对集体经济组织法人决定内容司法审查制度，进而在决策决定程序过程中保障妇女土地权益。又如，以立法的形式规范确权颁证行为，以个人权利本位为基础，有条件地同意农村土地承包经营户表现形式，并在立法上赋予相关妇联组织提出公益诉讼，也可以在一定程度上实现农村妇女土地权益的保护。再如，在稳定农户承包权过程中对农户的确认，避免涉及生存权和发展权的承包人确认的恣意性，土地承包经营权农户的确认，采取静态与动态相结合，即：以户口为确权基础，同时辅以是否居住在村集体或是否在村集体从事劳作为动态身份确认的考量因素，进而真正实现“证上有名，名下有权”。
五、小 结
综上分析，农村妇女土地权益受到侵蚀，是多元因素综合的结果，但究其核心原因，本文认为，法律制度的供给与农村妇女制度环境需求不匹配是主要诱因，为此，从弱者保护理论为切入点，在法律制度构建上，以倾斜保护原则为指导，并运用社会性别理论对农村妇女相关法律制度进行构建，同时为了避免创新制度无法在乡村社会中推行，还需注重创新制度与乡村社会的传统资源相嫁接并融合在一起，唯有此，才能扎根于乡村社会，进而确保农村妇女能够在实践中获得实质性的平等。
[注 释]
① 党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视妇女全面发展，把依法维护妇女权益放在全面依法治国战略中统筹推进，立足党和国家发展全局提出一系列促进性别平等与妇女发展的新理念新思路和新战略，主要有：一是党的十八大第一次把“坚持男女平等基本国策，保障妇女儿童合法权益”写进党的施政纲领;二是党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出要完善妇女合法权益保护的法律法规;三是2015年9月27日，习近平主席在全球妇女峰会上《促进妇女全面发展共建共享美好世界》的讲话中强调“妇女权益是基本人权。我们要把保障妇女权益系统纳入法律法规，上升为国家意志，内化为社会行为规范。”四是针对2013年农村土地确权工作，相关部门出台《关于认真做好农村土地承包经营权确权登记颁证工作的意见》《关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》等，明确规定承包经营权证书载明户主或者共有人，宅基地使用权登记所有家庭成员姓名，并制定婚嫁妇女登记办法。
② 《民法通则》第27条规定，农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。
③ 《村民委员会组织法》第6条第2款规定，村民委员会成员，应当有妇女成员。
④ 《村民委员会组织法》第25条规定，人数较多或者居住分散的村，可以设立村民代表会议，讨论决定村民会议授权的事项。村民代表会议由村民委员会成员和村民代表组成，村民代表应当占村民代表会议组成人员的五分之四以上，妇女村民代表应当占村民代表会议组成人员的三分之一以上。 ⑤ 《农村土地承包法》第5条规定，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。第6条规定，农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。第29条规定，承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活，但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。
⑥ 《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出，建立健全土地承包经营权流转市场，在自愿有偿的情况下，农民可以“转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。”
⑦ 杨玉连与敦化市江南镇下石村村民委员会土地承包经营权确认纠纷案（2017）吉24民终664号，胡秀香、肖会与肖立春土地承包纠纷案（2017）吉08民终464号，仇来玉（义）与郝秀庭等土地承包经营案确认纠纷上诉案（2017）翼01民终4929号，高广珍等诉王凤财等土地承包经营权确认纠纷案（2017）吉2403民初770号等等。有的学者还专门对继承过程中，农村妇女土地权益进行实证研究，陈甦，土地承包经营权继承机制及其阐释辩证，清华法学，2016年第3期，第57-71页。刘敏，土地承包经营权继承的解释论——兼评《最高人民法院公报》所载“李维祥诉李格梅继承权案”，政治与法律，2014年第11期，第117页。也有的学者专门对外嫁女的土地权益进行研究，例如，陈端洪，排他性与他者化：中国农村“外嫁女”案件的财产分析，北大法律评论，北京大学出版社，2003年版，第321-333页。
⑧ 诺贝尔奖获得者阿马蒂亚·森在为其著作中译本写的序言中说，中国必须在建设其未来的同时不背弃过去。阿马蒂亚·森，以自由看待发展，任赜、于真译，北京：中国人民大学出版社，2002年版，第20页。
⑨ 管洪彦，村规民约认定农民集体成员资格的成因、局限与司法审查，政法论丛，2012年第5期，第118页。
⑩ 《中华人民共和国村民委员会组织法》《村民委员会组织法》第20条规定，村民自治章程、村规民约以及村民会议决议或者村民代表讨论决定的事情不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。第26条规定，村民代表会议由村民委员会召集。村民代表会议每季度召开一次。有五分之一以上的村民代表提议，应当召集村民代表会议。村民代表会议有三分之二以上的组成人员参加方可召开，所作决定应当经到会人员的过半数同意。第27条规定，村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。
{11} 中国封建时期一直是“男称丁，女称口”并以一家之中“丁”的数目来分配土地和承担赋税，例如隋炀帝仁寿四年，规定女子不再受田，每户分配的田地全部划归男丁名下，同时女子所承担的赋税也以男丁的名义上交，女子不再与国家发生直接经济关系，她们只是在男丁的统领下向国家交纳租调。朱庆华，封建私有制与中国古代妇女的从属地位及其社会性成人身份的丧失——以中国古代妇女的经济活动为例，上海出版社，2001年版。
{12} 我国在1950年6月颁布《中华人民共和国土地改革法》，并在第30条规定，土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证，并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租其土地的权利。此规定，主要目的是“耕者有其田”，强调农村土地私有制。然而这种土地个人所有制使土地更加细碎化，进而形成分散落后的小农经济，为此，我们国家探索了互助组，农民所有、集体所有、集体利用等多种农村土地权属形式，最终发展到“土地集体所有、家庭承包经营”的农村土地发展格局，并在1983年中共中央印发的《当前农村经济政策的若干问题》中正式确立家庭联产承包责任制，并在1986年的民法通则中确立了农村土地承包经营户的内涵。1986年发展至今，农村土地承包经营户可谓家喻户晓，以其为基础的法律、法规、规章及规范性文件，可以用数以千计来计量。如果不是城市扩建、中央土地补贴政策推进等使人们认知到附着在农村土地之上的额外价值，土地承包经营户也许一直静态地遮蔽农村妇女对农村土地权益的独立性。
{13} 西方女权主义的代表人物西蒙娜·德·波伏瓦在其名作《第二性》中有一句名言：女人不是天生的，而是后天造成的。这个主张可以称为社会性别的启蒙，社会性别是指社会文化形成的对男女差异的理解，以及社会文化中形成的属于男性或者女性的群体特征和行为方式。谭兢常、信春魔，英汉妇女与法律词汇释义，中国对外翻译出版社，1995年，第145页。
{14} 2014年中央中央、国务院印发《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》。
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关键词 三权分置;经营权;承包权;农村妇女;土地权益
[中图分类号]F321.1;C913.68 [文献标识码] A [文章编号]1673-0461（2019）04-0039-07
一、问题提出
“明确所有权、稳定承包权、放活经营权”的三权分置农地承包经营改革制度，是我国农村土地制度历经“私权私营”“公权公营”“公权私营”三个发展阶段后，迎合农村土地经济发展现状，所开展的具有渐进性模式的制度创新。这个制度创新使土地经营权抵押和入股工商业企业等新型土地流转方式由隐性走向显性，同时也使人们对土地权益由静态权属认知向动态资本市场化转变。然而，在农村土地使用权市场化扩张的过程中，农村妇女土地权益受侵蚀的局面不断恶化。从第三期中国妇女社会调查显示，2010年没有土地的农村妇女占21%，比2000年增加了11.8%，其中因婚姻变动失去土地的占27.7%，2011～2015年，各地化解涉及婦女土地承包权益的纠纷4.6万件。[1]也就是说，农村妇女土地权益并没有因为国家政策的反复强调①以及相关法律的交错规定而得到应有的保障，相反，随着人们对土地的稀缺性及资产性认知的加深，农村妇女土地权益纠纷数量呈不断上升之趋势，那么，现行立法在农村妇女土地权益保障方面存在哪些不足？在三权分置相关法律制度构建过程中，如何纠偏二元分置制度中的不平等，进而保障那些“名为半边天却踩不着半边地”的农村妇女的土地权益？
二、保障农村妇女土地权益的法律和政策之盘点
（一）保障农村妇女土地权益法律规定之介绍
我国关于农村妇女土地权益保障的法律已经成体系化发展的状态。从根本大法的宪法到法规、地方法规和规章，以不同视角为切入点为农村妇女土地权益编织了各种保障制度。
1.国家层面的法律制度
现行宪法明确规定公民在法律面前一律平等，妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同男子平等的权益。1986年通过的《民法通则》第27条②和第80条分别规定了农村承包经营户的概念及保护由集体使用土地的承包经营权的立法态度。1992年颁布的《妇女权益保障法》（2005年修订）第32条规定，“妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。”同时第33条规定，任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。为了使上述权益具有保障性，该法还在第55条规定了农村妇女合法权益受到损害时所能采取的法律救济措施。
随后，我国在1998年施行的《村民委员会组织法》（2010年修订）第6条、③第25条，④分别从村民委员会、村民代表会议等议事机构人员构成中，规定妇女具有法定成员权。2002年，我国颁布《农村土地承包法》，该法再次强调农村妇女与其他集体经济组织成员享有同等权利，并且任何组织和个人都不得剥夺和侵害。同时，还专门对出嫁女、离婚或丧偶妇女的土地承包经营权做出明确规定，并在第51条规定土地承包经营权受到侵害时的救济措施。⑤2002年国土资源部发布《土地权属争议调查处理办法》（2010年修订），并在该办法中规定农村土地承包经营权争议案件不作为争议案件。 2003年农业部颁布《农村土地承包经营权证管理办法》，在立法技术上，进一步明确家庭承包经营户的登记主体地位。
2007年施行的《物权法》第125条明确了农村土地承包经营权为用益物权，同时在第42条规定征收集体所有的土地，应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等，对被征地农民的社会保障费用应当进行安排，进而保障被征地农民生活，同时，还在该法第63条规定了相应的救济措施。2017年颁布的《民法总则》再次对农村承包经营户进行规定，但是这次民法总则的规定，突出了个体与户之间的关系，其强调农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，而从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。与《民法通则》中的农村土地承包经营户的概念界定相比较，《民法总则》突出个人本位，同时，赋予个人可以签订农村土地承包经营合同，而《民法通则》将签订农村土地承包经营合同权赋予的是家庭。
最高人民法院为了更加高效地解决农村土地承包经营权纠纷，在2005年通过了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，从“受理与诉讼主体”“家庭承包纠纷案件的处理”“其他方式承包纠纷的处理”等五个方面对农村土地承包纠纷案件做出详细规定。
2.地方层面的具体规定
由于我国各地土地经济发展不均衡，农村对土地的诉求也不完全一样。在有些地方土地是当地农民安身立命之本，土地权益的损害，会导致农民生活水平受到极大影响，也有些地方的农民进城打工或从事其他产业的经营，土地权益产生的收入对其生活影响并不大。基于此，我国各地政府纷纷结合各地农村经济发展出台妇女权益保障地方立法，例如，浙江省实施的《浙江省实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》，除了对国家层面立法中农村妇女权益进行复制性规定外，还在第24条再次强调，结婚、离婚后的农村妇女及其子女与户口所在地村民享有同等待遇。再如，海南省实施的《海南省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》，还在国家法的基础上进行微观突破，明确规定妇女结婚后新居住地的集体经济组织应当为其解决承包地，并且要求土地承包合同要载明享有土地承包经营权的所有家庭成员的姓名。 （二）有关农村妇女土地权益保障的政策之分析
政策与法律相比，其多了灵活性，虽然不具有严格的生成程序和国家强制力，但其能够针对市场变化做出有效的回应，在相关立法缺失的情况下，也起到引导人们行为的规范性作用。例如，中共中央、国务院办公厅在2001年发布《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》。在通知中阐述了我国政府维护农村妇女土地权益的系列政策措施，不仅在政策层面重申农村妇女具有与男子一样的平等，而且还注重基本权益的保障，同年，最高人民法院在其规范性文件《关于村民因土地补偿费、安置补偿费问题与村民委员会发生纠纷人民政府应否受理问题的答复》中明确规定此类案件以民事诉讼进行受理。2008年10月，中国共产党十七届三中全会通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出现有土地承包关系要保持稳定且長久不变，同时在决定中提出要完善土地承包经营权权能。⑥2011年国务院发布的《中国妇女发展纲要（2011-2020）》再次强调保障农村妇女土地权益。并提出纠正与法律法规相冲突的村规民约，确保妇女与男子享有平等的土地承包经营权。
除了国家政策之外，各地方政府还出台若干规范性文件，例如，针对农村土地确权登记这一工作。辽宁省经济委员会、辽宁省妇女联合会下发《关于在农村土地承包经营权确权登记颁证工作中依法维护农村妇女土地权益的通知》，明确指出为了确保农村妇女“证上有名，名下有权”同时避免因婚姻变动而引发“两头没土地”的现象发生，通知要求在登记承包方家庭成员时，参与农村土地二轮承包的妇女，应当标明为共有人，迁入的农村妇女，在当地没有获得承包地的，应当记录在家庭成员中;当地获得承包地的，应当标注为共有人。[2]
从上述法律及政策相关内容的梳理，不难看出，我国无论是在立法上还是在政策层面上，都对妇女土地权益予以相应的保障，形成了融合不同位阶法律规范并附以规范性文件的保障体系。然而，法律及政策体系在应然层面为农村妇女所构建的权益保障，在实然层面是否能够完全实施，还有待于实践进一步检验。只有纸面上的法律制度能够在实然层面得以落实，农村妇女才能真正平等地享受社会经济发展的成果。
三、农村妇女土地权益保障法律失范原因之分析
从上述分析可以看出，我国不仅存在专门保障农村妇女土地权益的法律制度，而且这些制度从权力到权利再到救济措施，已形成一套较为完善的制度体系。然而这些法律制度似乎并没有如立法者所预设的那样，对农村妇女土地权益给予完备的保障，相反，随着农村土地附加值的认知度增加，农村妇女土地权益受损的现象也成正比的快速增长。通过实证调查，以及相关资料的梳理与比较，本文认为保障农村妇女土地权益的法律失范的主要原因有四方面：以家户为基础的法律制度遮蔽了农村妇女土地权益;村民自治规范劫取了农村妇女土地权益;民间风俗使农村妇女无视自己的土地权益;相关法律制度的粗陋使农村妇女土地权益流于形式。
（一）以家户为基础的法律制度遮蔽了农村妇女土地权益
农村对家户的认知已经有几千年文化的影响，秦始皇统一中国后，为获取税赋，编制户口——“编户齐民”。[3]诚如毛泽东所言，几千年来都是个体经济，一家一户就是一个生产单位。[4]是由观之，家户不仅仅是生活单位，其还在历史发展过程中承载着重要的生产功能。为此，在农村妇女看来，家户是其安身立命之地。我们国家关于农村土地承包经营权的法律制度构建，也注重在传统的延续性基础上进行相应的创新。如前所述，《土地承包经营法》《民法通则》和《民法总则》都是以农村土地承包经营户为土地承包的主体基础。然而，这个界定方式，也给非正式制度削弱农村妇女土地权益制造“非制度空间”。进而使农村妇女的真实土地权益掩蔽在家庭均值的“家户”之中。这一点，可以从中国妇女地位调查的相关数据得以印证，2010年农业户口的农村妇女有土地的比例为78.6%，比男性低9.4%，已婚妇女有地的占79.8%，比已婚男性低10.2%;未婚女性名下有地的占58.9%，比同类男性低14.66%，其中18～29岁年轻女性有地的比例最低，仅为57.9%。[5]同时，笔者到北大法宝上对农村妇女土地承包经营权纠纷案件进行梳理，发现近一半的案件是因为土地承包经营权以家户名义签订，而后妇女因婚姻、继承等变动被侵权而引发的纠纷。⑦可见，因为我们国家相关法律制度的构建以家户为基础，致使很多农村妇女土地权益被家户遮蔽。虽然《民法总则》相关规定已经有所转变，突出土地承包经营权的个体私权，但是，《民法总则》毕竟不是专门调整土地承包经营权的法律，而且家庭联产承包制在我国运行有近四十年之久，建立在家庭承包经营户上的立法，可谓盘根错节且深入人心，其不是一部《民法总则》所能改变的，立法需要思考的问题是以《民法总则》为基点，如何进行相关制度设计，改变家户对农村妇女拥有土地权益主体资格的遮蔽效应，同时又能够在相关制度设计时不背弃过去，⑧与古为新，完成观念与制度的有效衔接。
（二）村民自治规范劫取了农村妇女土地权益
村民自治规范是指村民根据有关法律、法规和政策，结合本村实际制定并需要全体村民自觉遵守的行为规范。⑨村民自治规范包括村规民约、村民自治章程和村民集体决议。其是农村村民实现自我管理和自我服务的基本方式，在某种程度上补充国家法律之功效。然而，现行立法关于村民自治规范的法律制度仅在《村民委员会组织法》有所规定，要求村民自治规范必须守法且由乡、民族乡、镇备案管理并负责监管。⑩至于乡、民族乡、镇如何备案管理并采取怎样监管措施或监管不当承担怎样的法律责任，现行立法并没有给予明确的规定。而且有些村规民约生成程序很难做到民主，多数制定工作由干部代办，且形式化倾向比较严重，还有部分内容不合法的情况出现。[6]为此，各地村民自治规范的内容便呈现出百花齐放的局面。例如，湖南省平江县某村的村规民约规定：一是出嫁女不管户口是否迁出，不再享有集体土地的使用权和生产经营权，不能享受征用土地的安置补偿费;二是离婚女性不管是否改嫁，户口是否迁出，田地一律调整;三是男到女家，男的不参与田地分配。[7]再如，某村村规民约第58和59条规定，凡婚嫁外村农业户口的村民，应在结婚登记的同时将户口迁往男方，如果没有迁出则以待定户籍暂挂本村，但本人及子女不享受村内各项福利。[8]又如，有些村民自治规范规定必须是本村户口且在本村居住才是本村的村民。根据现行政策“增人不增地，减人不减地”以及土地使用权长久不变等政策规定，很多村的村民自治规范直接规定，村内土地不调整。这些村规民约内容有的明显与法律规定不符，但由于相关审查机制没有构建，致使其在“事实上”发挥着有效的影响力。也有的是因为现行法律没有对相关领域进行规定，致使该领域长期处于制度调整的模糊真空期。农村妇女也因这些村规民约而引发“身份危机”，因没有取得城市户口，不是城市意义层面的居民，虽然具有农村户口，但又没有与其农村户口匹配的权益。在某种程度上，农村妇女实际是社会边缘人，进而使其在家庭中沦为没有权益的“二等人”。[9]然而，事实上，这种一村一策的村民自治规范在实践中劫取了农村妇女土地权益，使农村妇女陷入生活困顿的境地。 （三）民俗陋习桎梏了农村妇女对土地权益的正确认知
“从夫居”“以夫为纲”“在家从父、出嫁从夫、夫死从子”“嫁出的女儿沷出去的水”“计丁受田” {11}等民间习俗在我国农村具有根深蒂固的影响力，农村重男轻女的思想比较严重。未出嫁前，被看作是家庭的暂时成员，出嫁后，娘家认为女孩是婆家的人，不再享有娘家包括土地权益在内的一切权利。而婆家认为儿媳仅处于家庭依附地位，不具有独立的人格，诚如罗马法谚“无财产即无人格”。而农村妇女从小在这种民俗影响下长大，在这些民俗陋习的影响和渗透之下，农村妇女已经形成独特认知的社会性别，妇女就应该依附在男性身上，既不需要具有自主的意志，也不需要有独立的财产，在某种程度上被客体化和工具化，有些地方甚至污名化為“赔钱货”。[10]然而，这样的社会性别认知，无形中与上述陋习和村规民约相呼应，进而形成侵害妇女土地权利的“合谋”状态，同时也桎梏了农村妇女对土地权益的正确认知。
（四）法律粗陋使农村妇女土地权益保障流于形式
从上述有关农村妇女土地权益保障的立法内容罗列可以看出，宣示性和倡导性条款居多，至于农村妇女土地权益保障立法如何做到预防效应，我国现行立法鲜有涉及，至于事后救济措施，相关制度设计多是将妇女与男子一样，是一种理性的经济人，会独自趋利避害地进行权利救济。然而事实状态是，多数妇女在其土地权益受到侵害时，选择以沉默应对，甚至认为娘家兄弟耕种自己的土地是理所应当的事情。以何谓农村集体经济组织成员为例，由于现行立法并没有明确规定农村经济组织成员的界定标准，进而引发各地做法不一：海门市以农村集体经济组织成员为依据，高邮市以公安部门登记的户口为主要依据。[11]而这种各地操作标准不一的情况，很可能引发妇女成为被各村都旁落的主体。再如，土地承包经营权确权颁证行为，虽然现行政策反复强调保证农村妇女姓名在证书上显名的要求，但政策毕竟不是法律，按照我国《农村土地承包经营权证管理办法》规定，确权颁证就是以“户”为单位，政策与立法的冲突，引发现实操作形态不一，进而使农村妇女，尤其出嫁女、离异女等土地权益保障流于形式。
四、以三权分置法律构建为视角重构农村妇女土地权益保障体系
从上述分析可以看出，农村妇女土地权益被侵蚀是“多元因素”综合的结果，然而，我们仔细剖析上述四类现象，不难发现，法律本身的滞后性及粗陋性是引发上述四类现象的核心原因。家户理念固然在我国具有悠久的发展历史，但其是从家庭联产承包责任制创立之时，才真正与土地承包经营权联系在一起，在1983年得到政策的支持后，《民法通则》固化了其合法地位，进而影响人们对土地权利观念的认知，也就是说，农村承包经营户这一概念深入人心，法律在其中影响力不可小觑。{12}同样，村规民约也是《村民委员会组织法》赋予村民自治的一种方式。由于《村民委员会组织法》侧重于赋予自治权制度的建构，忽视对自治权的监管，进而为村规民约创造了“侵权的制度空间”。至于民俗陋习也是因为法律在制度建构的过程中，忽视社会性别、{13}对人们思想和行为的形塑或追求形式上的平等，造就某些法律制度“貌似”倾斜于女性，实质是在男女均质化为基础的“无性”抽象假设之上创制生成。 可见，修订相关法律，才是解决上述所有问题必由之路。为此，借由三权分置土地改革政策对相关法律提出的立法需求，将上述农村妇女土地权益问题融入其中，以社会性别为考量因素，以弱势群体理论为原则，构建实然平等的法律制度。
（一）三权分置制度对妇女土地权益保障提出的新挑战
2013年中共中央在农村工作会议中首次提出三权分置的改革方略，2014年我国在国家政策层面提出三权分置，{14}要求在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权。三权分置政策的出台，说明农村已经逐渐由静态的生产劳作关系向动态的市场化关系发展。人们对财产的认知也渐由静态所有权转向为动态资本化市场化理解，2013年党的十八届三中全会报告，提出赋予农村更多的财产权利，允许农民将承包土地的经营权抵押和担保。这个转变过程中，土地权益则成为农村妇女的生活状态及社会地位在经济发展过程中出现多样化存在形式，人们对家庭、财产和权益的认知都发生了很大的变化，并呈现出不同样态，土地权益尤其是女性在农村生存状态，对法律产生多元的诉求。有些农村已经从“男耕女织”的劳动组合转变为“男工女耕”的劳作局面，面对这样的局面，我国三权分置的政策主张在转向立法制度层面过程中，仍然要面临前述四类农村妇女土地权利被侵犯的问题，同时，还对农村妇女土地权益保障提出新的挑战。一是落实农村土地集体所有权过程中，农村土地集体所有是归哪个集体，是《民法总则》中农村集体经济组织法人，还是村民委员会，抑或村民小组？这个所有主体必须明确，其关涉到土地承包经营权的发包权，如果所有权主体混乱，则不利于农村妇女土地权益的保障。二是稳定农户承包权，那么如何确定某人属于农户？确定的标准是什么？是采取静态确认还是动态确认？这系列问题直接涉及到农村妇女能否获得承包权。
（二）以个人本位为基点构建土地确权法律制度
家户认知在某种程度上遮蔽农村妇女合法权益，为此，有的学者建议在立法层面取消家户，直接以个人为基点确定固化物权。本文认为，毕竟中国农业制度的转变，不是按照任何个人意愿来实现的，而是响应潜在经济力量所做出的自发演进。[12]为此，我国立法不需要直接打破家户格局，而是因循《民法总则》的相关规定，强调个人是农村土地承包主体之外，可以根据当事人的自愿选择，以家户为一个组织单位承包经营土地。但是《民法总则》这一规定，需要配套制度进行匹配，例如，在确权确地的同时，采取“确地确权”，并且在立法上明确农村妇女确权证书上的显名权。并以规定负责确权登记的工作人员行政责任和民事责任的方式来保证农村妇女土地承包经营权能够真正在证书上显名，这种以约束他人行为的方式来预防妇女土地权益在多方利益主体的共谋下被侵犯。同时，避免家户内部成员之间财产关系处一片混沌状态，又因为增人不增地、减人不减地和土地使用权长期不变的政策，使婚姻变动的农村妇女权益受损，立法还可以赋权因婚姻等变动而引发人地在空间上分离且在其他村没有获得土地的妇女财产权利选择权，既可以选择拥有固化物权的土地，也可以选择股权化的土地权益。 （三）以权责为基点构建村民自治规范合法性监管制度
村民自治规范虽然不是国家立法，但其在现实中是具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。其在现行的规范体系中，不仅存在具有国家法上的依据，而且还需具有价值上的弥补性、转化性和共生性。[13]虽然我们国家也出台多个规范性文件来规范村民自治规范，例如《关于进一步规范制定村规民约认真落实男女平等基本国策的意见》，但规范性文件因其不具有法律的强制约束性，而使村民自治规范在现实生活中仍然存在侵犯妇女合法土地权益的事件发生。为此，建议从三方面完善村民自治规范相关制度，进而避免因制度人为间隙而滋生侵权空间。首先村民自治规范生成程序规范化，并要求一定比例的农村妇女参加，没有农村妇女参加所做出的涉及妇女权益变动的决策无效，并追究相关责任人的法律责任;其次村民自治规范内容设置司法审查机制;最后乡镇政府不实施行政纠错机制的，要求乡镇政府承担相应法律责任，同时，赋予村民对乡镇政府不实施行政纠错机制的诉权。
（四）以社会性别为基点构建农村妇女土地权益
社会性别不同于生理性别，其是社会化的产物，在社会性别形成过程中，离不开社会文化的影响和渗透，而这个影响恰恰潜移默化地形成了不平等的权力关系。[14]在中国现阶段，无法在短时间内改变社会中影响农村妇女社会性别形成的民俗陋习，例如前述“从夫居”等。那么，应该从接受立法安排的弱势群体理论视角来构建农村妇女土地承包经营权法律制度，而不是从理性经济人视角来考虑女性在法律适用或运用过程中的博弈能力。基于此，相关立法在修订或建构过程中，应直接规定农村妇女享有怎样的土地权利，例如，三权分置的承包权确定对女性尤为重要，其直接涉及女性是否拥有土地，为此，在立法中规定农村妇女承包权确定，以从事农业劳动为参考基点，并辅之以户籍和居住地的考量因素。再如在确权登记过程中，虽然各地出台规范性文件引导确权过程中，注重女性权益的保障，要求各地在确权过程中，在权属证书上加上女性的名字，而这种规范性文件不具有法律的强制约束力，女性维权时，也不能以规范性文件为法律依据，为此，在修订确权登记立法时，直接在法律上写明，女性在权属证书上显名的法定权利，考虑到社会性别对女性的影响，在立法上应侧重于规定确权登记人员侵犯女性权利时，应承担相应的行政责任或民事责任。而不是单纯地构建女性被侵权的救济方式或救济权利。毕竟社会性别使很多女性因为多种原因，最终选择忍气吞声，放弃自己的合法权利。
（五）细化与完善相关法律规定以保障农村妇女土地权益实质平等
首先在构建和完善保障农村妇女土地权益立法时，要加强相关法律制度预防效应，例如，统一确定三权分置的农村集体所有权主体为农村集体经济组织法人，如此确定所有权主体，一方面是以《民法总则》特别法人为研究基点，对农村集体经济组织法人特别立法，并且该主体的具体职能设计，符合中共中央简政放權，进而使村民委员会主要履行管理职能;另一方面是细化农村集体经济组织法人主体制度，可以在程序设计和内容架构方面，加强事前预防措施制度构建，增加集体经济组织法人决定事项的程序制度，并增加对集体经济组织法人决定内容司法审查制度，进而在决策决定程序过程中保障妇女土地权益。又如，以立法的形式规范确权颁证行为，以个人权利本位为基础，有条件地同意农村土地承包经营户表现形式，并在立法上赋予相关妇联组织提出公益诉讼，也可以在一定程度上实现农村妇女土地权益的保护。再如，在稳定农户承包权过程中对农户的确认，避免涉及生存权和发展权的承包人确认的恣意性，土地承包经营权农户的确认，采取静态与动态相结合，即：以户口为确权基础，同时辅以是否居住在村集体或是否在村集体从事劳作为动态身份确认的考量因素，进而真正实现“证上有名，名下有权”。
五、小 结
综上分析，农村妇女土地权益受到侵蚀，是多元因素综合的结果，但究其核心原因，本文认为，法律制度的供给与农村妇女制度环境需求不匹配是主要诱因，为此，从弱者保护理论为切入点，在法律制度构建上，以倾斜保护原则为指导，并运用社会性别理论对农村妇女相关法律制度进行构建，同时为了避免创新制度无法在乡村社会中推行，还需注重创新制度与乡村社会的传统资源相嫁接并融合在一起，唯有此，才能扎根于乡村社会，进而确保农村妇女能够在实践中获得实质性的平等。
[注 释]
① 党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视妇女全面发展，把依法维护妇女权益放在全面依法治国战略中统筹推进，立足党和国家发展全局提出一系列促进性别平等与妇女发展的新理念新思路和新战略，主要有：一是党的十八大第一次把“坚持男女平等基本国策，保障妇女儿童合法权益”写进党的施政纲领;二是党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出要完善妇女合法权益保护的法律法规;三是2015年9月27日，习近平主席在全球妇女峰会上《促进妇女全面发展共建共享美好世界》的讲话中强调“妇女权益是基本人权。我们要把保障妇女权益系统纳入法律法规，上升为国家意志，内化为社会行为规范。”四是针对2013年农村土地确权工作，相关部门出台《关于认真做好农村土地承包经营权确权登记颁证工作的意见》《关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》等，明确规定承包经营权证书载明户主或者共有人，宅基地使用权登记所有家庭成员姓名，并制定婚嫁妇女登记办法。
② 《民法通则》第27条规定，农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。
③ 《村民委员会组织法》第6条第2款规定，村民委员会成员，应当有妇女成员。
④ 《村民委员会组织法》第25条规定，人数较多或者居住分散的村，可以设立村民代表会议，讨论决定村民会议授权的事项。村民代表会议由村民委员会成员和村民代表组成，村民代表应当占村民代表会议组成人员的五分之四以上，妇女村民代表应当占村民代表会议组成人员的三分之一以上。 ⑤ 《农村土地承包法》第5条规定，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。第6条规定，农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。第29条规定，承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活，但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。
⑥ 《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出，建立健全土地承包经营权流转市场，在自愿有偿的情况下，农民可以“转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。”
⑦ 杨玉连与敦化市江南镇下石村村民委员会土地承包经营权确认纠纷案（2017）吉24民终664号，胡秀香、肖会与肖立春土地承包纠纷案（2017）吉08民终464号，仇来玉（义）与郝秀庭等土地承包经营案确认纠纷上诉案（2017）翼01民终4929号，高广珍等诉王凤财等土地承包经营权确认纠纷案（2017）吉2403民初770号等等。有的学者还专门对继承过程中，农村妇女土地权益进行实证研究，陈甦，土地承包经营权继承机制及其阐释辩证，清华法学，2016年第3期，第57-71页。刘敏，土地承包经营权继承的解释论——兼评《最高人民法院公报》所载“李维祥诉李格梅继承权案”，政治与法律，2014年第11期，第117页。也有的学者专门对外嫁女的土地权益进行研究，例如，陈端洪，排他性与他者化：中国农村“外嫁女”案件的财产分析，北大法律评论，北京大学出版社，2003年版，第321-333页。
⑧ 诺贝尔奖获得者阿马蒂亚·森在为其著作中译本写的序言中说，中国必须在建设其未来的同时不背弃过去。阿马蒂亚·森，以自由看待发展，任赜、于真译，北京：中国人民大学出版社，2002年版，第20页。
⑨ 管洪彦，村规民约认定农民集体成员资格的成因、局限与司法审查，政法论丛，2012年第5期，第118页。
⑩ 《中华人民共和国村民委员会组织法》《村民委员会组织法》第20条规定，村民自治章程、村规民约以及村民会议决议或者村民代表讨论决定的事情不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。第26条规定，村民代表会议由村民委员会召集。村民代表会议每季度召开一次。有五分之一以上的村民代表提议，应当召集村民代表会议。村民代表会议有三分之二以上的组成人员参加方可召开，所作决定应当经到会人员的过半数同意。第27条规定，村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。
{11} 中国封建时期一直是“男称丁，女称口”并以一家之中“丁”的数目来分配土地和承担赋税，例如隋炀帝仁寿四年，规定女子不再受田，每户分配的田地全部划归男丁名下，同时女子所承担的赋税也以男丁的名义上交，女子不再与国家发生直接经济关系，她们只是在男丁的统领下向国家交纳租调。朱庆华，封建私有制与中国古代妇女的从属地位及其社会性成人身份的丧失——以中国古代妇女的经济活动为例，上海出版社，2001年版。
{12} 我国在1950年6月颁布《中华人民共和国土地改革法》，并在第30条规定，土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证，并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租其土地的权利。此规定，主要目的是“耕者有其田”，强调农村土地私有制。然而这种土地个人所有制使土地更加细碎化，进而形成分散落后的小农经济，为此，我们国家探索了互助组，农民所有、集体所有、集体利用等多种农村土地权属形式，最终发展到“土地集体所有、家庭承包经营”的农村土地发展格局，并在1983年中共中央印发的《当前农村经济政策的若干问题》中正式确立家庭联产承包责任制，并在1986年的民法通则中确立了农村土地承包经营户的内涵。1986年发展至今，农村土地承包经营户可谓家喻户晓，以其为基础的法律、法规、规章及规范性文件，可以用数以千计来计量。如果不是城市扩建、中央土地补贴政策推进等使人们认知到附着在农村土地之上的额外价值，土地承包经营户也许一直静态地遮蔽农村妇女对农村土地权益的独立性。
{13} 西方女权主义的代表人物西蒙娜·德·波伏瓦在其名作《第二性》中有一句名言：女人不是天生的，而是后天造成的。这个主张可以称为社会性别的启蒙，社会性别是指社会文化形成的对男女差异的理解，以及社会文化中形成的属于男性或者女性的群体特征和行为方式。谭兢常、信春魔，英汉妇女与法律词汇释义，中国对外翻译出版社，1995年，第145页。
{14} 2014年中央中央、国务院印发《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》。
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