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摘要现行的法律和相关的司法解释未对予以“因公徇私”明确定性评价。“因公”和“徇私”是两个相对的法律逻辑范畴,体现人性基本属性。徇私具有违法性、社会危害性和应受惩罚性。本文指出为了牟取本单位利益,违反规定滥用职权或者玩忽职守是典型的因公徇私的行为,应进一步明确“因公徇私”行为的法律属性,贯彻罪刑法定,深化案件查处。
关键词因公徇私 属性认识 法律界定 法律应对
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-067-02
“因公徇私”是渎职犯罪涉及的性质认定问题,也是司法实践中被广为关注的问题,但是现行的法律和相关的司法解释长期以来没有对其予以明确的定性和评价,虽然在相关的内部工作纪要中涉及对其的定价评判,但因不具有法定性特征,因此人们对其的认识也处在自由论证的阶段,甚至于最近刚颁布实施的《最高人民检察院关于渎职犯罪案件立案标准的规定》中,也对“因公徇私”问题予以回避。
一、“因公徇私”的属性认识
“因公”是人们行为主观意识的一种起因,是社会道德和法律标准予以积极倡导的主观思想,也是我们社会发展的思想基础;“徇私”作为一种动机,又是人们行为在追求结果状况中所处的一种中间状态,是相对应“因公”概念而被法律否定的范畴,即法律是在保护公民的私有财产权益和合法隐私的同时,倡导积极的因公行为而排斥徇私的动机和目的。
“因公”和“徇私”在法律逻辑上,是两个相对的范畴,在许多方面表现出的是一种非此即彼的认识思维。同时我们不会单纯去理解为了公共利益就可以随意满足个人的私情私利,可以在私欲上为所欲为,同样我们也不会是为了徇私而表现出“因公”牺牲精神,因为“徇私”本身是为获取和占欲,绝对不能与奉献和付出等同。
“徇私”和“因公”又体现人性的基本属性。“徇私”是基于人的自利性,如果自利性无节制的膨胀,藐视社会的基本准则,将会导致自私。康德认为:“人的本性是一种非社会的社会性,即一方面人具有社会性(公共利益),希望生活在社会中,以利于发展他的自然禀赋;但另一方面又具有非社会性,因为他有很强的感性倾向,要作为个体而生活(私利性方面),以便能够按照自己的意愿来行事。”
二、“因公”和“徇私”在渎职犯罪中的法律界定
1.徇私的违法性。违反法律规定,即徇私的目的、动机和追求的本意,违反了法律规定的要求。如徇私枉法、徇私舞弊类的违法行为,破坏了法律需要保护的一定的社会关系。
2.徇私的社会危害性。即指徇私行为和目的的追求对法律所保护的国家集体、公共利益和法律保护的个人利益造成危害和足以造成危害,这种徇私的行为已经不是人们为某种利益的单纯行为,而是受到法律禁止并危及他人利益的行为。
3.徇私的应受惩罚性。即是徇私行为的违法性和社会危害性的程度,已经达到触犯刑法条款,应当受到惩罚的状态。
刑法对“徇私类”渎职犯罪予以专门罪名,是将“徇私”作为罪名法定概念作为此类犯罪构成的必要要件之一。因此在认识此类徇私类特种犯罪的“徇私”概念时,法律是将“徇私”界定在“徇私情、私利”范畴。但对其他渎职犯罪涉及“徇私”问题的认识时,应遵循“徇私”在一般法律意义的界定概念。
三、司法实践中对“因公徇私”的认识
在司法实践中,对“因公徇私”行为存在着如下几种不同的认识:
1.“徇私”的基本概念应指徇个人私情、私利,但对于司法实践中打着单位的名义,为谋取本单位利益后予以私分或从中获利的应以徇私论,这种观点主张“假公济私”论处,但是司法实践中存在着公私认定难以区分,或者公私证据相互混合不易分辨的情况。
2.对于“徇私类”的渎职犯罪,其徇私的理解限定在徇个人私情、私利范畴,但对于其他的渎职犯罪涉及徇私问题时,对于是谋取本单位的利益,而滥用职权构成犯罪的,追究主管人员或其他直接责任人员的刑事责任,这种观点主张对“以公为私”的否定。
3.对于“徇私”不宜直接将“谋取本单位利益和小团体利益”予以纳入,要有区别地分别对待,因為在当前渎职犯罪中遇到的一个突出难题是集体滥用职权或者玩忽职守如何追究法律责任的问题,刑法没有对渎职类犯罪规定存在单位犯罪的情形,所以一般不宜予以追究。
四、“因公”而“徇私”涉及渎职犯罪司法实践的评价
所谓渎职犯罪情形的评价,应该是对某一行为在违法性、社会危害性和应受惩罚性方面予以分析和评议。笔者认为,为了牟取本单位利益,违反规定滥用职权或者玩忽职守是典型的因公徇私的行为。徇私行为作为一种主观故意和动机,其应包含徇“小团体和本单位”利益。
1.滥用职权或玩忽职守涉嫌渎职犯罪,其本身不需要具备“徇私”的情节,而认定徇私包含“徇小团体和本单位利益”,是对构成犯罪的主观故意和行为的目的动机的界定,因其具有违法性。“徇私类”的渎职犯罪,是为满足私情私利而违反规定,实施刑法所禁止的行为,是一种私欲性的犯罪。但司法实践中,存在着许多非“私欲性”徇私行为,即谋取本单位利益的“为公”行为。面对这种情形,我们应当注意到的是刑法的大众利益与“小团体和本单位利益”是两个范畴含义。“‘公’在法律社会上,不是一个简单的集体和部门,它在一定意义上应该定格为国家形态的一种社会类型,是实行中央集权的专门化政府的社会。”而“小团体和本单位”利益则是局部的,是一个大众利益之下的某些具体利益。这种“小团体和局部”利益有时会对公共利益产生冲突,会对大众利益产生危害作用。因此说从这种“小团体和本单位”利益的动机和目的,不能视为刑法意义上的“公共利益”而免予刑法评价。
2.徇私行为中为了谋取本单位利益而滥用职权具有刑法意义上的社会危害性。纵观为谋取本单位利益而徇私的滥用职权或玩忽职守行为,我们不难发现,它是对刑法要求保护的国家整体利益和公务人员应当遵守的职责是一种严重的损害和违背。随着社会主义市场经济的发展和国家体制的改变,在政府职能中,某些单位中的部分利益有时与国家利益相互重叠甚至产生冲突,局部个体的利益得失有时会严重侵害到大局和整体的利益,不能因为是为了本单位的利益而不予处罚。
3.“因公徇私”具有刑事违法性。即违反刑事法律的规定,应受惩罚的行为。因公徇私滥用职权或玩忽职守行为的刑事违法性是我们适用刑法予以处罚的基础,我们能够对“因公徇私”在刑事法律上的评价,是因为这种行为造成的后果,已经触犯和超越了有关刑事法律的界限,刑事违法性是我们对某一行为定罪处罚的准绳和依据,是人们日常行为的戒律标准。其应受惩罚性体现在最高人民法院的司法解释已有明确规定,行政法规亦有相关确认,现行刑法的相关条款并未排斥“因公而徇私”行为的应受惩罚。
五、对“因公徇私”行为的法律建议和应对对策
1.法律建议方面。一是进一步明确“因公徇私”行为的法律属性,对“徇私”包含因公行为和谋小团体利益予以界定;二是对渎职类犯罪涉及“徇私”问题的认定方面进行具体分类,以“座谈会纪要”等“准司法解释”的形式予以确认;三是通过具体的行政法规、规章、制度等载体在公务活动中明确“因公徇私”行为的违法性;四是对渎职类犯罪增加“单位犯罪”的法律规定。
2.应对措施方面。一是贯彻罪刑法定思想,将徇私二类分解,涉及徇私类的渎职犯罪,依照相关法律明确的“徇私情、私利”予以认定;涉及滥用职权、玩忽职守中的“徇本单位小团体利益”以徇私论;除此之外,酌情认定。二是深化对“借集体名义”实为个人决定的滥用职权或玩忽职守行为的研究和查处。“即便是在客观上,承认是法人的活动产生了违法结果,而驱动法人的仍然是自然人,没有自然人的媒介,而认定刑法上的过失,刑法规范之下是不能考虑的。”从集体决定的要件形式和职权范畴以及证据表现方式等多方面探索,坚持“谁决定谁负责”的责任倒查制的原则,查处借单位之名实滥用职权,玩忽职守的行为。三是强化对“因公徇私”行为的查处工作。从“徇私”的因公的出发点和因公归点入手,查处“徇私”的真正动机和目的,结合查处形式上是集体研究决定,但实质上是个人决定的行为表现方式和构成要件,正确界定“因公徇私”的滥用职权和玩忽职守行为。
关键词因公徇私 属性认识 法律界定 法律应对
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-067-02
“因公徇私”是渎职犯罪涉及的性质认定问题,也是司法实践中被广为关注的问题,但是现行的法律和相关的司法解释长期以来没有对其予以明确的定性和评价,虽然在相关的内部工作纪要中涉及对其的定价评判,但因不具有法定性特征,因此人们对其的认识也处在自由论证的阶段,甚至于最近刚颁布实施的《最高人民检察院关于渎职犯罪案件立案标准的规定》中,也对“因公徇私”问题予以回避。
一、“因公徇私”的属性认识
“因公”是人们行为主观意识的一种起因,是社会道德和法律标准予以积极倡导的主观思想,也是我们社会发展的思想基础;“徇私”作为一种动机,又是人们行为在追求结果状况中所处的一种中间状态,是相对应“因公”概念而被法律否定的范畴,即法律是在保护公民的私有财产权益和合法隐私的同时,倡导积极的因公行为而排斥徇私的动机和目的。
“因公”和“徇私”在法律逻辑上,是两个相对的范畴,在许多方面表现出的是一种非此即彼的认识思维。同时我们不会单纯去理解为了公共利益就可以随意满足个人的私情私利,可以在私欲上为所欲为,同样我们也不会是为了徇私而表现出“因公”牺牲精神,因为“徇私”本身是为获取和占欲,绝对不能与奉献和付出等同。
“徇私”和“因公”又体现人性的基本属性。“徇私”是基于人的自利性,如果自利性无节制的膨胀,藐视社会的基本准则,将会导致自私。康德认为:“人的本性是一种非社会的社会性,即一方面人具有社会性(公共利益),希望生活在社会中,以利于发展他的自然禀赋;但另一方面又具有非社会性,因为他有很强的感性倾向,要作为个体而生活(私利性方面),以便能够按照自己的意愿来行事。”
二、“因公”和“徇私”在渎职犯罪中的法律界定
1.徇私的违法性。违反法律规定,即徇私的目的、动机和追求的本意,违反了法律规定的要求。如徇私枉法、徇私舞弊类的违法行为,破坏了法律需要保护的一定的社会关系。
2.徇私的社会危害性。即指徇私行为和目的的追求对法律所保护的国家集体、公共利益和法律保护的个人利益造成危害和足以造成危害,这种徇私的行为已经不是人们为某种利益的单纯行为,而是受到法律禁止并危及他人利益的行为。
3.徇私的应受惩罚性。即是徇私行为的违法性和社会危害性的程度,已经达到触犯刑法条款,应当受到惩罚的状态。
刑法对“徇私类”渎职犯罪予以专门罪名,是将“徇私”作为罪名法定概念作为此类犯罪构成的必要要件之一。因此在认识此类徇私类特种犯罪的“徇私”概念时,法律是将“徇私”界定在“徇私情、私利”范畴。但对其他渎职犯罪涉及“徇私”问题的认识时,应遵循“徇私”在一般法律意义的界定概念。
三、司法实践中对“因公徇私”的认识
在司法实践中,对“因公徇私”行为存在着如下几种不同的认识:
1.“徇私”的基本概念应指徇个人私情、私利,但对于司法实践中打着单位的名义,为谋取本单位利益后予以私分或从中获利的应以徇私论,这种观点主张“假公济私”论处,但是司法实践中存在着公私认定难以区分,或者公私证据相互混合不易分辨的情况。
2.对于“徇私类”的渎职犯罪,其徇私的理解限定在徇个人私情、私利范畴,但对于其他的渎职犯罪涉及徇私问题时,对于是谋取本单位的利益,而滥用职权构成犯罪的,追究主管人员或其他直接责任人员的刑事责任,这种观点主张对“以公为私”的否定。
3.对于“徇私”不宜直接将“谋取本单位利益和小团体利益”予以纳入,要有区别地分别对待,因為在当前渎职犯罪中遇到的一个突出难题是集体滥用职权或者玩忽职守如何追究法律责任的问题,刑法没有对渎职类犯罪规定存在单位犯罪的情形,所以一般不宜予以追究。
四、“因公”而“徇私”涉及渎职犯罪司法实践的评价
所谓渎职犯罪情形的评价,应该是对某一行为在违法性、社会危害性和应受惩罚性方面予以分析和评议。笔者认为,为了牟取本单位利益,违反规定滥用职权或者玩忽职守是典型的因公徇私的行为。徇私行为作为一种主观故意和动机,其应包含徇“小团体和本单位”利益。
1.滥用职权或玩忽职守涉嫌渎职犯罪,其本身不需要具备“徇私”的情节,而认定徇私包含“徇小团体和本单位利益”,是对构成犯罪的主观故意和行为的目的动机的界定,因其具有违法性。“徇私类”的渎职犯罪,是为满足私情私利而违反规定,实施刑法所禁止的行为,是一种私欲性的犯罪。但司法实践中,存在着许多非“私欲性”徇私行为,即谋取本单位利益的“为公”行为。面对这种情形,我们应当注意到的是刑法的大众利益与“小团体和本单位利益”是两个范畴含义。“‘公’在法律社会上,不是一个简单的集体和部门,它在一定意义上应该定格为国家形态的一种社会类型,是实行中央集权的专门化政府的社会。”而“小团体和本单位”利益则是局部的,是一个大众利益之下的某些具体利益。这种“小团体和局部”利益有时会对公共利益产生冲突,会对大众利益产生危害作用。因此说从这种“小团体和本单位”利益的动机和目的,不能视为刑法意义上的“公共利益”而免予刑法评价。
2.徇私行为中为了谋取本单位利益而滥用职权具有刑法意义上的社会危害性。纵观为谋取本单位利益而徇私的滥用职权或玩忽职守行为,我们不难发现,它是对刑法要求保护的国家整体利益和公务人员应当遵守的职责是一种严重的损害和违背。随着社会主义市场经济的发展和国家体制的改变,在政府职能中,某些单位中的部分利益有时与国家利益相互重叠甚至产生冲突,局部个体的利益得失有时会严重侵害到大局和整体的利益,不能因为是为了本单位的利益而不予处罚。
3.“因公徇私”具有刑事违法性。即违反刑事法律的规定,应受惩罚的行为。因公徇私滥用职权或玩忽职守行为的刑事违法性是我们适用刑法予以处罚的基础,我们能够对“因公徇私”在刑事法律上的评价,是因为这种行为造成的后果,已经触犯和超越了有关刑事法律的界限,刑事违法性是我们对某一行为定罪处罚的准绳和依据,是人们日常行为的戒律标准。其应受惩罚性体现在最高人民法院的司法解释已有明确规定,行政法规亦有相关确认,现行刑法的相关条款并未排斥“因公而徇私”行为的应受惩罚。
五、对“因公徇私”行为的法律建议和应对对策
1.法律建议方面。一是进一步明确“因公徇私”行为的法律属性,对“徇私”包含因公行为和谋小团体利益予以界定;二是对渎职类犯罪涉及“徇私”问题的认定方面进行具体分类,以“座谈会纪要”等“准司法解释”的形式予以确认;三是通过具体的行政法规、规章、制度等载体在公务活动中明确“因公徇私”行为的违法性;四是对渎职类犯罪增加“单位犯罪”的法律规定。
2.应对措施方面。一是贯彻罪刑法定思想,将徇私二类分解,涉及徇私类的渎职犯罪,依照相关法律明确的“徇私情、私利”予以认定;涉及滥用职权、玩忽职守中的“徇本单位小团体利益”以徇私论;除此之外,酌情认定。二是深化对“借集体名义”实为个人决定的滥用职权或玩忽职守行为的研究和查处。“即便是在客观上,承认是法人的活动产生了违法结果,而驱动法人的仍然是自然人,没有自然人的媒介,而认定刑法上的过失,刑法规范之下是不能考虑的。”从集体决定的要件形式和职权范畴以及证据表现方式等多方面探索,坚持“谁决定谁负责”的责任倒查制的原则,查处借单位之名实滥用职权,玩忽职守的行为。三是强化对“因公徇私”行为的查处工作。从“徇私”的因公的出发点和因公归点入手,查处“徇私”的真正动机和目的,结合查处形式上是集体研究决定,但实质上是个人决定的行为表现方式和构成要件,正确界定“因公徇私”的滥用职权和玩忽职守行为。