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[摘 要]历史法学派代表人物萨维尼把“民族精神”说引入了法律理论领域，认为实在法是民族精神的产物。文章立基于萨氏《论立法与法学的当代使命》，通过对各种“法律民族精神说”阐述的厘清，探讨实在法的民族精神。
[关键词]实在法；制定法；民族精神；法律移植
萨维尼关于法的民族精神理论主要体现于其《论立法与法学的当代使命》一书中,尽管该书没有“民族精神”的专门性的定义，我们还是能从这本书中一窥萨维尼民族精神的实质。萨维尼反对立即法典化以及认为法起源于民族性的论说，不仅自此开创了历史法学派，也成为后人研究或者批判提供了话题。
一、法律进步对人为筹划因素的否定还是防止僭越的理性
“实在法的起源”开篇即言明法律的民族性，萨维尼认为法实际乃为“一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向”，而将这种禀赋与倾向联结一体的，是民族的共同信念，“民族的共同意识乃是法律的特定居所”。
人们在解读萨维尼时，常基于这种表述而认为萨氏忽视了法律进步中人为筹划因素的功用，是对人为筹划因素的否定。但是整体考察萨氏的论证逻辑，其脉络清晰可见，萨氏在论述中进行了实在法与制定法、政治因素与技术因素的两分，并且遵循着法的发展从实在法到制定法的路径。实在法与制定法、法律的政治因素与技术因素被区分，但是两者之间并非割裂的，而是统一于“人民的共同生活与信仰”中。制定法是对民众心中确定无移、颇堪褒扬的倾向的“保存与肯认”，然而却不是经由立法“凭空创造的”。萨维尼将发现“民族精神”的任务交给了法学家阶层，由他们来演进，并未诉诸一般民众。
综合以上对萨维尼实在法起源的论述，我们能够知道，萨维尼并没有忽视法律进步中人为筹划因素的功用，只是在他看来，“法的政治因素早已昭然无隐并卓显其效”，“技术因素”自有另外的用场，用以“厘别和揭示”法律的民族性这一实质，这也是防止理性僭越的一种表现。
二、法律移植的成功是法律為民族精神产物的反证
有人从法律移植方面来批驳萨维尼的法律民族精神论，认为大量法律移植的成功是“法律为民族精神产物”的反证，例如，凯利对于萨维尼及其历史法学派的批评就以此为论点。笔者不能肯定在谈论法律的民族性与法律移植的时候，是否仅仅关注了此中的“移植”，将其抽象化理解为一个“拿来”的动作，而忽视了移植之源以及移植之果。因为法律移植成功或者失败涉及一个判断评价，并非有移植之事实就昭示成功，也并非在“移”的动作发生之时即可得知，在这里，移植与移植结果之间存在一个距离。因此，我们有必要阐述下法律移植的概念和内涵。
法律移植的内涵并非抽象而单一的，而是多重的。其一可以指代制度转型中所进行的以域外法律作为模板的法律现代化运动。这是一个历史过程。其二是在本土有法律需求却没有法律原料的时候,向域外寻求法律原料的过程，这个过程的终点则是有确定内容的新的立法。与第一种类型之历史性表述不同，这里的移植是一个时间点。其三就是指代法律移植过程第二种含义的逻辑顺延过程，即移植承受国的法律实践过程。
第一种内涵的法律移植更侧重于一种历史事实、历史活动的陈述；第二种内涵的法律移植以及由其顺延而产生的第三种类型更符合这里我们要探讨的内容。从这样一种定义和内涵表述中，我们可以发现，对移植事实的陈述与移植结果的评价不可混淆，过程性才是重点。也许移植当时是出于偶然，而当经过与本民族的制度、文化博弈而依旧鲜活则只能说明这其中已经暗涵了一种必然性，某种以不同形式、不同外在表现的内在。
由此，法律移植的成功并不构成对法律民族性的证反，而毋宁说这只是很多原因中的一个，是偶然的。
三、封闭或绝对的民族精神说：或许只是一种预设的前提
萨维尼的法律民族性是一种封闭的或绝对的“民族精神”吗？这正是很多萨维尼学说解读者的一个预设前提，不然就不会为这样的悖论而倍感迷惑了，即“为什么倡言民族精神的萨维尼，自己却在罗马法上毕其心力呢”。然而，正是萨维尼在自己的论述中让我们看到了其理论一脉相承的线索。
就“罗马法剥夺了我们的民族性，我们的法学家们只专注于罗马法，便组织了将我们的本土法律提升至同样独立而科学的状态”之论点，萨维尼认为这种抱怨在一定程度上是空洞和毫无理由的，因为通常实际的情况是“若无某些内在的必然性，我们的法学家们对于罗马法的研索永不可能达臻这一境界。”一国的宗教、文学甚少绝然摆脱最为强势的外部影响，基于同一原理，它们拥有一个外来的、一般的法律体系，亦未非不自然。此处，萨维尼似将罗马法因素作为德意志法的民族精神之一掺入部分，罗马法已经不可避免成了德意志民族精神的一部分。
萨维尼对罗马法和罗马法学的推崇有加，还有来自于罗马法的自身品性，他认为罗马法学家通过其值得称道的法律技术在罗马法典中保有了它的民族特性。这样理解，则正好跟悖论说的疑惑相反，倒正是萨维尼坚持法律的民族性才使得其毕生致力于罗马法的研究。
[参考文献]
[1]萨维尼著，许章润译.论立法与法学的当代使命[M].北京：中国法制出版社,2001.
[2]许章润.萨维尼与历史法学派[M].广西:广西师范大学出版社,2004.
[3]马建银.法律移植的困境——现代性、全球化与中国语境[J].北京:政法论坛,2008.3.
[4]黎四奇.对萨维尼“民族精神”的解读与评价[J].北京：德国研究,2006.2.
[作者简介]罗志旺（1986—），女，西南民族大学法学理论专业2010级硕士研究生。
[关键词]实在法；制定法；民族精神；法律移植
萨维尼关于法的民族精神理论主要体现于其《论立法与法学的当代使命》一书中,尽管该书没有“民族精神”的专门性的定义，我们还是能从这本书中一窥萨维尼民族精神的实质。萨维尼反对立即法典化以及认为法起源于民族性的论说，不仅自此开创了历史法学派，也成为后人研究或者批判提供了话题。
一、法律进步对人为筹划因素的否定还是防止僭越的理性
“实在法的起源”开篇即言明法律的民族性，萨维尼认为法实际乃为“一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向”，而将这种禀赋与倾向联结一体的，是民族的共同信念，“民族的共同意识乃是法律的特定居所”。
人们在解读萨维尼时，常基于这种表述而认为萨氏忽视了法律进步中人为筹划因素的功用，是对人为筹划因素的否定。但是整体考察萨氏的论证逻辑，其脉络清晰可见，萨氏在论述中进行了实在法与制定法、政治因素与技术因素的两分，并且遵循着法的发展从实在法到制定法的路径。实在法与制定法、法律的政治因素与技术因素被区分，但是两者之间并非割裂的，而是统一于“人民的共同生活与信仰”中。制定法是对民众心中确定无移、颇堪褒扬的倾向的“保存与肯认”，然而却不是经由立法“凭空创造的”。萨维尼将发现“民族精神”的任务交给了法学家阶层，由他们来演进，并未诉诸一般民众。
综合以上对萨维尼实在法起源的论述，我们能够知道，萨维尼并没有忽视法律进步中人为筹划因素的功用，只是在他看来，“法的政治因素早已昭然无隐并卓显其效”，“技术因素”自有另外的用场，用以“厘别和揭示”法律的民族性这一实质，这也是防止理性僭越的一种表现。
二、法律移植的成功是法律為民族精神产物的反证
有人从法律移植方面来批驳萨维尼的法律民族精神论，认为大量法律移植的成功是“法律为民族精神产物”的反证，例如，凯利对于萨维尼及其历史法学派的批评就以此为论点。笔者不能肯定在谈论法律的民族性与法律移植的时候，是否仅仅关注了此中的“移植”，将其抽象化理解为一个“拿来”的动作，而忽视了移植之源以及移植之果。因为法律移植成功或者失败涉及一个判断评价，并非有移植之事实就昭示成功，也并非在“移”的动作发生之时即可得知，在这里，移植与移植结果之间存在一个距离。因此，我们有必要阐述下法律移植的概念和内涵。
法律移植的内涵并非抽象而单一的，而是多重的。其一可以指代制度转型中所进行的以域外法律作为模板的法律现代化运动。这是一个历史过程。其二是在本土有法律需求却没有法律原料的时候,向域外寻求法律原料的过程，这个过程的终点则是有确定内容的新的立法。与第一种类型之历史性表述不同，这里的移植是一个时间点。其三就是指代法律移植过程第二种含义的逻辑顺延过程，即移植承受国的法律实践过程。
第一种内涵的法律移植更侧重于一种历史事实、历史活动的陈述；第二种内涵的法律移植以及由其顺延而产生的第三种类型更符合这里我们要探讨的内容。从这样一种定义和内涵表述中，我们可以发现，对移植事实的陈述与移植结果的评价不可混淆，过程性才是重点。也许移植当时是出于偶然，而当经过与本民族的制度、文化博弈而依旧鲜活则只能说明这其中已经暗涵了一种必然性，某种以不同形式、不同外在表现的内在。
由此，法律移植的成功并不构成对法律民族性的证反，而毋宁说这只是很多原因中的一个，是偶然的。
三、封闭或绝对的民族精神说：或许只是一种预设的前提
萨维尼的法律民族性是一种封闭的或绝对的“民族精神”吗？这正是很多萨维尼学说解读者的一个预设前提，不然就不会为这样的悖论而倍感迷惑了，即“为什么倡言民族精神的萨维尼，自己却在罗马法上毕其心力呢”。然而，正是萨维尼在自己的论述中让我们看到了其理论一脉相承的线索。
就“罗马法剥夺了我们的民族性，我们的法学家们只专注于罗马法，便组织了将我们的本土法律提升至同样独立而科学的状态”之论点，萨维尼认为这种抱怨在一定程度上是空洞和毫无理由的，因为通常实际的情况是“若无某些内在的必然性，我们的法学家们对于罗马法的研索永不可能达臻这一境界。”一国的宗教、文学甚少绝然摆脱最为强势的外部影响，基于同一原理，它们拥有一个外来的、一般的法律体系，亦未非不自然。此处，萨维尼似将罗马法因素作为德意志法的民族精神之一掺入部分，罗马法已经不可避免成了德意志民族精神的一部分。
萨维尼对罗马法和罗马法学的推崇有加，还有来自于罗马法的自身品性，他认为罗马法学家通过其值得称道的法律技术在罗马法典中保有了它的民族特性。这样理解，则正好跟悖论说的疑惑相反，倒正是萨维尼坚持法律的民族性才使得其毕生致力于罗马法的研究。
[参考文献]
[1]萨维尼著，许章润译.论立法与法学的当代使命[M].北京：中国法制出版社,2001.
[2]许章润.萨维尼与历史法学派[M].广西:广西师范大学出版社,2004.
[3]马建银.法律移植的困境——现代性、全球化与中国语境[J].北京:政法论坛,2008.3.
[4]黎四奇.对萨维尼“民族精神”的解读与评价[J].北京：德国研究,2006.2.
[作者简介]罗志旺（1986—），女，西南民族大学法学理论专业2010级硕士研究生。