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摘 要：2012年《民事诉讼法》的进步之一是行为保全制度的引入，至此弥补了该制度在我国的缺位。两大保全制度一同致力于当事人合法权益的保障。但是，这次的修改规定过于模糊，在适用条件、审理程序以及救济等方面都规定的不够具体。本文着眼于该制度的评析，以期该制度能更好的发挥作用。
关键词：行为保全；适用条件；建构
行为保全制度源于罗马，之后在英美法系和大陆法系都有相应的发展。在2012年之前，我国已经有了行为保全制度的雏形，即知识产权诉前行为禁令和海事强制令，只是在2012年才在《民事诉讼法》中正式确立。
一、行为保全的概念和特点
行为保全制度主要指的是，在民事诉讼中，包括诉前和诉中，在因一方当事人的行为或者其他原因可能使最后的判决不容易执行或者使当事人遭受其他损害时，根据另一方当事人的申请，法院裁定其作出一定的行为或者不作出一定的行为的制度。
其主要特点为：
第一、急迫性。启用行为保全的前提是当事人的合法权益在遭受现时的损害或者即将遭受损害，不立即采取措施，会产生不可估量的后果，而且还有扩大的可能，这种需求很迫切。
第二、便捷性。行为保全的急迫性，在另一个侧面反映其要有便捷性，即当事人面临的损害急需阻却，对于行为是否保全，法院要适用相对便捷的程序，及时有效的裁定。
第三、依附性。行为保全旨在当事人权益的维护和以后判决的执行，因此，行为保全依从于正在进行的诉讼或者将来可能提起的诉讼，以及生效判决的作出。
二、现行立法对行为保全规定的不足
行为保全异于财产保全，有其自身的存在目的、适用范围、适用对象及保全措施，但是，立法却将其与财产的保全绑在一起规定，模糊了二者的界限。
1.行为保全的适用条件不明确
《民事诉讼法》对该制度的规定出现了一些模糊的概念，比如其他原因、其他损害以及难以弥补的损害等。这些表述的含糊不清，使得该制度在实际操作时，对于什么是“其他”和“难以弥补”的标准很难把握。
2.行为保全的审查程序不涉及
《民事诉讼法》没有规定法院该如何审查是否需要行为保全，即对保全申请以什么方式、按什么标准、对什么内容审查都没有规定。这就加大了实践的难度。
3.行为保全的担保不具体
《民事诉讼法》只是简单的规定，诉前的行为保全必须要提供担保，诉中的行为保全可以提供担保，但是对于担保数额该如何确定也没有规定。同时，在行为保全的相对方反提供担保时，保全能否解除也未规定。
4.行为保全的救济单一且不清晰
在当事人对行为保全的裁定不服时，法律只规定了一个救济途径，即复议，但是对复议的申请时间、复议程序等没规定。同时规定，申请人因申请错误给被申请人造成损失的，应当赔偿；但是，被申请人是在同一个诉中提出还是另外的诉中提出，也没有规定。
三、行为保全的完善建构
基于行为保全对当事人的重要意义，必须在现在的不足之上作出改进，使该制度能更好的帮助当事人。
1.单独规定行为保全
行为保全毕竟不同于财产保全，其目的是保障执行和减小当事人可能的损害，其范围不限于给付之诉，其对象是被申请人的行为，其保全手段是责令被申请人积极的作为和消极的不作为。基于行为保全的自身的特性，将其与财产保全分割，作为独立的特别诉讼程序作出规定，更有利于其发挥作用。
2.厘清适用行为保全的某些规定
首先，行为保全适用的基础是当事人之间存在民事争议。无纠纷即没有保全的必要，所以，对于行为保全首先要确定的是当事人之间确实存在着民事争议。
其次，对于行为保全的提起，应当规定只有当事人及利害关系人有这个权利。行为保全提出与否，是当事人及利害关系人出于对自己利益的考量，只有当事人有切身的感受。赋予法院提出的权利，不可避免的会有一定的倾向性，不合适。
再者，对于“其他原因”、“其他损害”、“难以弥补”等模糊概念作出细致规定。即不能单纯的认为因“行为”引起的就是行为保全，因“其他原因”引起的就是财产保全，二者有交叉之处。对于“其他损害”、“难以弥补”的判断，要求申请人要提出证据证明，必要时，可以组织讨论，以便法官更好的心证和裁量。
3.明确行为保全的审查程序
对于行为保全，法院可以采取书面的或者面对面的方式，对申请的提出主体、申请书的内容、申请人提交的证据、保全的必要性以及担保的适当与否进行审查，包括形式实质两个层面。这有助于提高法院行为保全的裁定的正确性。
4.细化行为保全担保的规定
在行为保全中，行为保全担保的数额应当与侵害人造成的或者可能造成的损失数额相一致。损失数额确定不了的，由法院根据具体情况，自由裁量判断，但也要控制在合理范围内。另外，应当规定，即使被申请人提供反担保，也不能解除行为保全。这是出于行为保全特殊性的考虑。被申请人提供的反担保数额无法涵盖其之后可能给申请人造成的损失。因为，一旦解除行为保全，被申请人可能在更大范围内给申请人造成更大的损失，这在其提供反担保时是无法确定的。
5.完善行为保全的救济
对于复议，应该明确的是，当事人对行为保全的裁定不服时，应当在收到裁定书3日内向作出裁定的法院提出复议申请，法院应当在收到申请之日起三日内审查并作出决定，这样规定是出于行为保全急迫性的考虑，但是一定要更换复议组织，不能由作出裁定的审判组织复议，防止复议流于形式。同时，可以给予当事人对裁定不服的上诉权，增加其救济途径。
对于错误申请的损害赔偿，应当明确的是，这是被申请人的私益，只能由被申请人提出，其可以自主决定维权方式，是在本诉中一并提出，还是另诉解决，选择权在于被申请人，法院不能主动在本诉中一并解决。
参考文献：
[1]黄龙友.《民事诉讼行为保全制度若干问题的探析》.《知识经济》，2012年第2期.
[2]隋秀娟.《论我国行为保全制度的完善》.《法制与社会》，2012年第1期.
[3]江伟，肖建国.《民事诉讼中的行为保全初探》.《政法论坛》，1994年第3期.
作者简介：
曹志勤（1989～），女，汉族，山西吕梁人，现为西北政法大学民商法法学院民事诉讼法2013级硕士研究生。
关键词：行为保全；适用条件；建构
行为保全制度源于罗马，之后在英美法系和大陆法系都有相应的发展。在2012年之前，我国已经有了行为保全制度的雏形，即知识产权诉前行为禁令和海事强制令，只是在2012年才在《民事诉讼法》中正式确立。
一、行为保全的概念和特点
行为保全制度主要指的是，在民事诉讼中，包括诉前和诉中，在因一方当事人的行为或者其他原因可能使最后的判决不容易执行或者使当事人遭受其他损害时，根据另一方当事人的申请，法院裁定其作出一定的行为或者不作出一定的行为的制度。
其主要特点为：
第一、急迫性。启用行为保全的前提是当事人的合法权益在遭受现时的损害或者即将遭受损害，不立即采取措施，会产生不可估量的后果，而且还有扩大的可能，这种需求很迫切。
第二、便捷性。行为保全的急迫性，在另一个侧面反映其要有便捷性，即当事人面临的损害急需阻却，对于行为是否保全，法院要适用相对便捷的程序，及时有效的裁定。
第三、依附性。行为保全旨在当事人权益的维护和以后判决的执行，因此，行为保全依从于正在进行的诉讼或者将来可能提起的诉讼，以及生效判决的作出。
二、现行立法对行为保全规定的不足
行为保全异于财产保全，有其自身的存在目的、适用范围、适用对象及保全措施，但是，立法却将其与财产的保全绑在一起规定，模糊了二者的界限。
1.行为保全的适用条件不明确
《民事诉讼法》对该制度的规定出现了一些模糊的概念，比如其他原因、其他损害以及难以弥补的损害等。这些表述的含糊不清，使得该制度在实际操作时，对于什么是“其他”和“难以弥补”的标准很难把握。
2.行为保全的审查程序不涉及
《民事诉讼法》没有规定法院该如何审查是否需要行为保全，即对保全申请以什么方式、按什么标准、对什么内容审查都没有规定。这就加大了实践的难度。
3.行为保全的担保不具体
《民事诉讼法》只是简单的规定，诉前的行为保全必须要提供担保，诉中的行为保全可以提供担保，但是对于担保数额该如何确定也没有规定。同时，在行为保全的相对方反提供担保时，保全能否解除也未规定。
4.行为保全的救济单一且不清晰
在当事人对行为保全的裁定不服时，法律只规定了一个救济途径，即复议，但是对复议的申请时间、复议程序等没规定。同时规定，申请人因申请错误给被申请人造成损失的，应当赔偿；但是，被申请人是在同一个诉中提出还是另外的诉中提出，也没有规定。
三、行为保全的完善建构
基于行为保全对当事人的重要意义，必须在现在的不足之上作出改进，使该制度能更好的帮助当事人。
1.单独规定行为保全
行为保全毕竟不同于财产保全，其目的是保障执行和减小当事人可能的损害，其范围不限于给付之诉，其对象是被申请人的行为，其保全手段是责令被申请人积极的作为和消极的不作为。基于行为保全的自身的特性，将其与财产保全分割，作为独立的特别诉讼程序作出规定，更有利于其发挥作用。
2.厘清适用行为保全的某些规定
首先，行为保全适用的基础是当事人之间存在民事争议。无纠纷即没有保全的必要，所以，对于行为保全首先要确定的是当事人之间确实存在着民事争议。
其次，对于行为保全的提起，应当规定只有当事人及利害关系人有这个权利。行为保全提出与否，是当事人及利害关系人出于对自己利益的考量，只有当事人有切身的感受。赋予法院提出的权利，不可避免的会有一定的倾向性，不合适。
再者，对于“其他原因”、“其他损害”、“难以弥补”等模糊概念作出细致规定。即不能单纯的认为因“行为”引起的就是行为保全，因“其他原因”引起的就是财产保全，二者有交叉之处。对于“其他损害”、“难以弥补”的判断，要求申请人要提出证据证明，必要时，可以组织讨论，以便法官更好的心证和裁量。
3.明确行为保全的审查程序
对于行为保全，法院可以采取书面的或者面对面的方式，对申请的提出主体、申请书的内容、申请人提交的证据、保全的必要性以及担保的适当与否进行审查，包括形式实质两个层面。这有助于提高法院行为保全的裁定的正确性。
4.细化行为保全担保的规定
在行为保全中，行为保全担保的数额应当与侵害人造成的或者可能造成的损失数额相一致。损失数额确定不了的，由法院根据具体情况，自由裁量判断，但也要控制在合理范围内。另外，应当规定，即使被申请人提供反担保，也不能解除行为保全。这是出于行为保全特殊性的考虑。被申请人提供的反担保数额无法涵盖其之后可能给申请人造成的损失。因为，一旦解除行为保全，被申请人可能在更大范围内给申请人造成更大的损失，这在其提供反担保时是无法确定的。
5.完善行为保全的救济
对于复议，应该明确的是，当事人对行为保全的裁定不服时，应当在收到裁定书3日内向作出裁定的法院提出复议申请，法院应当在收到申请之日起三日内审查并作出决定，这样规定是出于行为保全急迫性的考虑，但是一定要更换复议组织，不能由作出裁定的审判组织复议，防止复议流于形式。同时，可以给予当事人对裁定不服的上诉权，增加其救济途径。
对于错误申请的损害赔偿，应当明确的是，这是被申请人的私益，只能由被申请人提出，其可以自主决定维权方式，是在本诉中一并提出，还是另诉解决，选择权在于被申请人，法院不能主动在本诉中一并解决。
参考文献：
[1]黄龙友.《民事诉讼行为保全制度若干问题的探析》.《知识经济》，2012年第2期.
[2]隋秀娟.《论我国行为保全制度的完善》.《法制与社会》，2012年第1期.
[3]江伟，肖建国.《民事诉讼中的行为保全初探》.《政法论坛》，1994年第3期.
作者简介：
曹志勤（1989～），女，汉族，山西吕梁人，现为西北政法大学民商法法学院民事诉讼法2013级硕士研究生。