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摘 要 新刑事诉讼法将“不得强迫任何人证实自己有罪”正式写入其中，这是我国刑事司法改革的一个重要成果之一，对于完善我国刑事法律体系、保障人权、衔接國际准则等方面都有重要的意义。本文描述不得自证其罪规则的特征及理论基础，并分析了相关衔接问题。
关键词 强迫自证其罪 人性论 正当法律原则
作者简介：毕洁玲，广州市花都区人民检察院。
一、本文背景
《关于修改<中华人民共和国形式诉讼法>的决定》（以下简称《决定》）第二次修正于2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过，新的刑诉法将于2013年1月1日起正式实施。其中“不得强迫任何人证实自己有罪”，即所谓不得强迫自证其罪规则，正式写入新刑诉法是此次修正的一个亮点。
当前，我国正处于社会转型期和矛盾凸显期，刑事案件居高不下，严重暴力犯罪增多，犯罪的种类和手段出现了新变化，这些都对我国的社会管理提出了严峻挑战。同时，国家民主法制建设的推进和人民群众法制观念的增强，对维护司法公正和保护人民权利提出了更高的要求。但是在惩罚犯罪过程中，冤假错案不断出现，刑讯逼供现象仍然存在，这对人权保障是一个极大地冲击，惩罚犯罪和保障人权是需要协调的。同时我国正加快建设社会主义法治国家、进一步规范司法行为、推进建设公正高效权威的社会主义司法制度。
二、“不得强迫任何人证实自己有罪”的理论基础
不得强迫自证其罪作为一项原则或权利不是孤立存在的，是有深厚的理论基础作支撑的。“有骨架、有血肉、有灵魂”的不得强迫自证其罪原则，才会在世界范围内具有广泛而深远的影响力，才会迸发出持久的生命力。美国联邦最高法院认为有广泛且灵活的各种政策因素在支撑着不得强迫自证其罪特权：“（该特权）反映了我们的许多基本的价值取向和最高尚的追求：我们不让犯罪嫌疑人遭受自我控诉、作伪证或触犯藐视法庭犯罪的残酷的三难选择的愿望；我们对于刑事司法是控诉式而非纠问式的说明；我们对自证其罪的供述将会以非人道的和虐待的方式来获取恐惧；我们对公平竞技的感受，它通过要求政府除非有充分的理由否则不得惊扰个人生活以及要求政府在其与个人的对抗中承担全部责任，来设定一个国家与个人间的平衡状态；我们对神圣不可侵犯的人格以个人享有的在其私人空间内自主生活权利的尊敬；我们对攻击自己的供述的不信任；以及我们对该特权这样的认识，即它尽管有时为犯罪之人提供了庇护，却更为经常的保护着无辜者。”不得强迫自证其罪原则的理论基础包括以下几个方面：
（一）人性根基
英国思想家霍布斯认为：“自然权利就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保持天性——也就是保全自己的生命—自由”。“这种先于法律存在的精神关系的内在规律表现为人的自然权利。因此，法律规范最终的理论依据是它符合自然权利。这种自然权利渗透到刑事诉讼中，便赋予了刑事被告人相应的诉讼权利，使其具有独立的诉讼地位。我们所说的拒绝强迫自证其罪原则所反映的权利就是在这种作为诉讼主体的被告所享有的诉讼权利中的最根本的一种保护自己权利。”可见，不得强迫自证其罪原则的人性基础在于：保护自己的权利。孟德斯鸠指出，在一个法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。“不被强迫”正是这种自由观念的反映，即在刑事诉讼中，被追诉方享有选择权，可以选择供述也可以选择反抗追诉，强调一种自愿性，是意志自由的一种体现。
（二）程序正义
按照罗尔斯的观点，创设一种法律程序，使其对于每一个人的适用皆会产生正当、合理的结果，而无论由谁来具体操作这一程序。我们可将其称作为正当法律程序，它所实现的是程序正义。在刑事诉讼程序中，公安司法机关起主导作用，掌控着整个诉讼程序的运行，而犯罪嫌疑人、被告人及相关证人则是参与其中，很难真正发挥其主体作用而处于被动地位。因此，正当的刑事法律程序在整个刑事诉讼过程中显得尤为重要，是现代刑事司法所必不可少的。不得强迫自证其罪原则是正当刑事法律程序所不可或缺的重要一环，它对规制公安司法机关的诉讼行为，保护犯罪嫌疑人、被告人及相关证人的主体地位，实现程序正义具有积极促进作用。而为实体正义的实现不择手段、强迫自证其罪，是为现代司法文明所排斥的。
（三）刑事法治与对抗制诉讼模式
关于法治的内涵，可以从不同的角度来理解，其核心为限制国家权力，保障人权。而法治的核心理念反映在刑事诉讼中即为限制国家的刑罚权，保障犯罪嫌疑人、被告人及其他诉讼参加人的诉讼权利，平衡其间的力量。这也是对抗制诉讼模式所倡导的，是其存在的基础，刑事法治要求诉讼模式的发展以对抗制为方向和潮流。“随着文明的发展，国家作为禁止诉诸武力的保证人和武力的垄断者，同时它又是法律程序中的当事人。就是事实上看，国家似乎可以随心所欲的使用武力，但在法律上为了维护正当的程序，国家必须杜绝使用武力。由此国家需要程序法来防止自己成为强权的压服者，而反对强迫自证有罪原则便成为制约司法专横的武器。”不得强迫自证其罪原则可以制约国家权力，防止国家权力的滥用，改变被追诉方的弱势地位，以实现刑事诉讼中的平衡。因此，不得强迫自证其罪原则彰显了刑事法治精神，适应了对抗制诉讼模式的发展。
（四）无罪推定原则与控方的举证责任
无罪推定的基本含义可以表述为，任何人在被依法确定为有罪以前，应被推定或者假定为无罪。“按照证明责任原理，在刑事诉讼中，提供证据证明被告人有罪的责任由控诉一方承担，控诉方不得采用酷刑和其他非法方法收集证据；被告人有辩护的权利，却没有证明自己无罪的义务，不能因为被告人不能或者没有证明自己无罪而认定被告人有罪。”因此，强迫自证其罪失去了其合理存在的基础，不得强迫自证其罪由无罪推定原则孕育而生，而追诉机关对举证责任的担承又印证了其存在的合理性。不得强迫自证其罪原则是无罪推定原则的逻辑延伸，而且与举证责任的分担相适应。
三、关于“不得自证其罪”的两点思考
（一）《决定》关于不被强迫自证其罪原则的直接规定 《决定》第15条明确规定，将第四十三条改为第五十条，修改为：“审判人員、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”从该条的规定来看，此次刑事诉讼法修改是将不被强迫自证其罪作为一项禁止性规定而写入刑事诉讼法“证据”一章的，而没有将其作为一项基本原则规定在“任务和基本原则”一章中，也就是说，不被强迫自证其罪在我国刑事诉讼中是犯罪嫌疑人、被告人所享有的一项权利，而非刑事诉讼的基本原则。当然，此种规定不是争论的焦点，其实二者之间并不存在本质的区别，只是表现出在刑事诉讼法中的不同地位而已，这种规定是值得肯定的。
但是，《决定》没有删除《刑事诉讼法》第93条关于“如实供述义务”的规定，只是增加一款：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”因此，在我国的刑事诉讼法中就出现了“不得强迫任何人证实自己有罪”与“应当如实回答”并存的尴尬局面，这应该是我国不被强迫自证其罪原则的最大特色。其实，二者之间是存在矛盾的，既然犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应当如实回答，则其失去了自由选择的权利，是存在极大的可能成为一种非自愿性的供述的，违背了不得强迫任何人证实自己有罪的规定，而且告知从宽处理的法律规定存在间接强制的嫌疑。因此，需明确界定如实回答的内容为宜，可以以“回答是否与导致犯罪直接相关为界限”，从而缓和二者之间的冲突。
（二）《决定》关于不被强迫自证其罪的保障性规定
《决定》第1条将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法，作为其任务的一个重要方面。这一规定是与宪法原则相适应的，为“不得强迫任何人证实自己有罪”提供了一个原则性的支撑，是对犯罪嫌疑人、被告人主体地位的一种尊重。同时，该《决定》第14规定，增加一条，作为第四十九条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”此项规定明确了控方的举证责任，既然被告人不负举证责任，那么强迫自证其罪则失去了其存在的基础，因而是不正当的，也印证了不得强迫任何人证实自己有罪的合理性与科学性。
犯罪嫌疑人、被告人被强迫所作之供述通常被视为非法的言词证据，是依法应当予以排除，不得作为定案根据的。为此，该《决定》第18条对非法的证据排除制度进行了完善，明确规定了非法证据排除的具体标准，还规定了人民法院、人民检察院、公安机关都有排除非法证据的义务以及法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。另外，为了从制度上更有效地保障犯罪嫌疑人不被强迫自证其罪，第43条规定了讯问过程中的录音录像制度。这些修改为不被强迫自证其罪提供了制度上的保障，使其在司法实践中具备了一定的可操作性，有利于该原则的有效运行。
关键词 强迫自证其罪 人性论 正当法律原则
作者简介：毕洁玲，广州市花都区人民检察院。
一、本文背景
《关于修改<中华人民共和国形式诉讼法>的决定》（以下简称《决定》）第二次修正于2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过，新的刑诉法将于2013年1月1日起正式实施。其中“不得强迫任何人证实自己有罪”，即所谓不得强迫自证其罪规则，正式写入新刑诉法是此次修正的一个亮点。
当前，我国正处于社会转型期和矛盾凸显期，刑事案件居高不下，严重暴力犯罪增多，犯罪的种类和手段出现了新变化，这些都对我国的社会管理提出了严峻挑战。同时，国家民主法制建设的推进和人民群众法制观念的增强，对维护司法公正和保护人民权利提出了更高的要求。但是在惩罚犯罪过程中，冤假错案不断出现，刑讯逼供现象仍然存在，这对人权保障是一个极大地冲击，惩罚犯罪和保障人权是需要协调的。同时我国正加快建设社会主义法治国家、进一步规范司法行为、推进建设公正高效权威的社会主义司法制度。
二、“不得强迫任何人证实自己有罪”的理论基础
不得强迫自证其罪作为一项原则或权利不是孤立存在的，是有深厚的理论基础作支撑的。“有骨架、有血肉、有灵魂”的不得强迫自证其罪原则，才会在世界范围内具有广泛而深远的影响力，才会迸发出持久的生命力。美国联邦最高法院认为有广泛且灵活的各种政策因素在支撑着不得强迫自证其罪特权：“（该特权）反映了我们的许多基本的价值取向和最高尚的追求：我们不让犯罪嫌疑人遭受自我控诉、作伪证或触犯藐视法庭犯罪的残酷的三难选择的愿望；我们对于刑事司法是控诉式而非纠问式的说明；我们对自证其罪的供述将会以非人道的和虐待的方式来获取恐惧；我们对公平竞技的感受，它通过要求政府除非有充分的理由否则不得惊扰个人生活以及要求政府在其与个人的对抗中承担全部责任，来设定一个国家与个人间的平衡状态；我们对神圣不可侵犯的人格以个人享有的在其私人空间内自主生活权利的尊敬；我们对攻击自己的供述的不信任；以及我们对该特权这样的认识，即它尽管有时为犯罪之人提供了庇护，却更为经常的保护着无辜者。”不得强迫自证其罪原则的理论基础包括以下几个方面：
（一）人性根基
英国思想家霍布斯认为：“自然权利就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保持天性——也就是保全自己的生命—自由”。“这种先于法律存在的精神关系的内在规律表现为人的自然权利。因此，法律规范最终的理论依据是它符合自然权利。这种自然权利渗透到刑事诉讼中，便赋予了刑事被告人相应的诉讼权利，使其具有独立的诉讼地位。我们所说的拒绝强迫自证其罪原则所反映的权利就是在这种作为诉讼主体的被告所享有的诉讼权利中的最根本的一种保护自己权利。”可见，不得强迫自证其罪原则的人性基础在于：保护自己的权利。孟德斯鸠指出，在一个法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。“不被强迫”正是这种自由观念的反映，即在刑事诉讼中，被追诉方享有选择权，可以选择供述也可以选择反抗追诉，强调一种自愿性，是意志自由的一种体现。
（二）程序正义
按照罗尔斯的观点，创设一种法律程序，使其对于每一个人的适用皆会产生正当、合理的结果，而无论由谁来具体操作这一程序。我们可将其称作为正当法律程序，它所实现的是程序正义。在刑事诉讼程序中，公安司法机关起主导作用，掌控着整个诉讼程序的运行，而犯罪嫌疑人、被告人及相关证人则是参与其中，很难真正发挥其主体作用而处于被动地位。因此，正当的刑事法律程序在整个刑事诉讼过程中显得尤为重要，是现代刑事司法所必不可少的。不得强迫自证其罪原则是正当刑事法律程序所不可或缺的重要一环，它对规制公安司法机关的诉讼行为，保护犯罪嫌疑人、被告人及相关证人的主体地位，实现程序正义具有积极促进作用。而为实体正义的实现不择手段、强迫自证其罪，是为现代司法文明所排斥的。
（三）刑事法治与对抗制诉讼模式
关于法治的内涵，可以从不同的角度来理解，其核心为限制国家权力，保障人权。而法治的核心理念反映在刑事诉讼中即为限制国家的刑罚权，保障犯罪嫌疑人、被告人及其他诉讼参加人的诉讼权利，平衡其间的力量。这也是对抗制诉讼模式所倡导的，是其存在的基础，刑事法治要求诉讼模式的发展以对抗制为方向和潮流。“随着文明的发展，国家作为禁止诉诸武力的保证人和武力的垄断者，同时它又是法律程序中的当事人。就是事实上看，国家似乎可以随心所欲的使用武力，但在法律上为了维护正当的程序，国家必须杜绝使用武力。由此国家需要程序法来防止自己成为强权的压服者，而反对强迫自证有罪原则便成为制约司法专横的武器。”不得强迫自证其罪原则可以制约国家权力，防止国家权力的滥用，改变被追诉方的弱势地位，以实现刑事诉讼中的平衡。因此，不得强迫自证其罪原则彰显了刑事法治精神，适应了对抗制诉讼模式的发展。
（四）无罪推定原则与控方的举证责任
无罪推定的基本含义可以表述为，任何人在被依法确定为有罪以前，应被推定或者假定为无罪。“按照证明责任原理，在刑事诉讼中，提供证据证明被告人有罪的责任由控诉一方承担，控诉方不得采用酷刑和其他非法方法收集证据；被告人有辩护的权利，却没有证明自己无罪的义务，不能因为被告人不能或者没有证明自己无罪而认定被告人有罪。”因此，强迫自证其罪失去了其合理存在的基础，不得强迫自证其罪由无罪推定原则孕育而生，而追诉机关对举证责任的担承又印证了其存在的合理性。不得强迫自证其罪原则是无罪推定原则的逻辑延伸，而且与举证责任的分担相适应。
三、关于“不得自证其罪”的两点思考
（一）《决定》关于不被强迫自证其罪原则的直接规定 《决定》第15条明确规定，将第四十三条改为第五十条，修改为：“审判人員、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”从该条的规定来看，此次刑事诉讼法修改是将不被强迫自证其罪作为一项禁止性规定而写入刑事诉讼法“证据”一章的，而没有将其作为一项基本原则规定在“任务和基本原则”一章中，也就是说，不被强迫自证其罪在我国刑事诉讼中是犯罪嫌疑人、被告人所享有的一项权利，而非刑事诉讼的基本原则。当然，此种规定不是争论的焦点，其实二者之间并不存在本质的区别，只是表现出在刑事诉讼法中的不同地位而已，这种规定是值得肯定的。
但是，《决定》没有删除《刑事诉讼法》第93条关于“如实供述义务”的规定，只是增加一款：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”因此，在我国的刑事诉讼法中就出现了“不得强迫任何人证实自己有罪”与“应当如实回答”并存的尴尬局面，这应该是我国不被强迫自证其罪原则的最大特色。其实，二者之间是存在矛盾的，既然犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应当如实回答，则其失去了自由选择的权利，是存在极大的可能成为一种非自愿性的供述的，违背了不得强迫任何人证实自己有罪的规定，而且告知从宽处理的法律规定存在间接强制的嫌疑。因此，需明确界定如实回答的内容为宜，可以以“回答是否与导致犯罪直接相关为界限”，从而缓和二者之间的冲突。
（二）《决定》关于不被强迫自证其罪的保障性规定
《决定》第1条将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法，作为其任务的一个重要方面。这一规定是与宪法原则相适应的，为“不得强迫任何人证实自己有罪”提供了一个原则性的支撑，是对犯罪嫌疑人、被告人主体地位的一种尊重。同时，该《决定》第14规定，增加一条，作为第四十九条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”此项规定明确了控方的举证责任，既然被告人不负举证责任，那么强迫自证其罪则失去了其存在的基础，因而是不正当的，也印证了不得强迫任何人证实自己有罪的合理性与科学性。
犯罪嫌疑人、被告人被强迫所作之供述通常被视为非法的言词证据，是依法应当予以排除，不得作为定案根据的。为此，该《决定》第18条对非法的证据排除制度进行了完善，明确规定了非法证据排除的具体标准，还规定了人民法院、人民检察院、公安机关都有排除非法证据的义务以及法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。另外，为了从制度上更有效地保障犯罪嫌疑人不被强迫自证其罪，第43条规定了讯问过程中的录音录像制度。这些修改为不被强迫自证其罪提供了制度上的保障，使其在司法实践中具备了一定的可操作性，有利于该原则的有效运行。