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内容摘要：在当代市民社会理论下重新解读市民社会的内涵，并为实现私法关系中国家与市民之间的和谐关系寻找一种新的可能性，重估或找寻民法的角色与价值定位。市民社会不仅是一个分析范畴，而且是一个伴随着人类社会发展而不断演进的相对恒定的历史范畴。作为人类私人领域的整体抽象，其具体内容却随着历史的发展和社会的变化不断丰富和填充。西方市民社会的历史多样性决定了民法学借鉴市民社会理论存在选择问题，在澄清民法与市民社会辩证关系的基础上，当下社会形态中市民社会的辨别与建构以及民法角色的选取对我国民法的现代化具有关键性作用。
关键词：市民社会 社会自治 民法的角色
市民社会萌生于古代西方的文化土壤，作为一种源于西方又发展成熟于西方的观念和经验，普遍认为它与古希腊、古罗马具有直接的渊源关系。市民社会话语自20世纪80年代在我国复兴以来，不仅没有因其自身的内在张力和众多集中于它的批评而消退，反而因其所具有的普遍解释力和广泛适用性而愈发受到学术界，特别是民法学者的青睐。当下，以产权的多元化和经济市场化为基本内容的经济体制改革已经促进了一个具有相对自主性社会的形成。社会已经逐步成为一个相对独立的、与国家相并列并提供机会和资源的源泉，且伴有相对独立的社会力量的形成和民间社会组织化程度的增强，某种意义上一个相对独立的现代市民社会正在形成。虽然这个过程还刚刚开始，但随着市场取向的经济体制改革的不断深入和建构服务型政府的政治体制改革的加速，国家与社会间的结构分化将会更加深化，这种变化必将对我国民法的角色与价值定位产生深远的影响。
一、“市民社会”的概念考证
作为表达意义的符号体系的语言，往往浓缩了人类的信仰、观念、认识等大量的信息和暗示，作为一种语言表示的静态的“市民社会”与作为一个社会历史过程的动态的“市民社会”有着一种内在的渊源关系。因而，对“市民社会”这一概念作一番静态的词源分析将是有意义的。通常市民社会的根源被溯及古希腊，这与词源的混淆有一定关系。从词源学的角度进行细致考证，可以对其概念溯源予以正本清源的解释。
（一）市民社会的语词溯源
亚里士多德曾使用过koinōnia politiké，即“城邦”（polis）。〔1 〕西塞罗在公元前1世纪将其转译为拉丁文societas civilis，这个词将亚里士多德的koinōnia politiké内涵大大扩展，不仅仅包括单一国家，而且也包括市民合作以及“城市生活”和“商业艺术”的优雅情致。这种含义的societas civilis后为14世纪的欧洲人广为采纳，并将之译成今日通用的英文civil society。〔2 〕可见“koinōnia politiké”并不等同于“civil society”。阿伦特在《人的条件》中曾对此进行了分析。亚里士多德将人定义为Zoon Politikon，即人是天生的政治动物，托马斯·阿奎那将Zoon Politikon变为homo est naturaliter politicus， idest socialis，人是政治动物就被改译为人是社会动物。“把‘政治的’变成‘社会的’，这一无意识的替换，使希腊人对政治的原有理解荡然无存，这是任何一种深思熟虑的理论无法企及的。正因为如此，‘社会的’（social）一词起源于罗马，在拉丁文中有协会、联盟、结社之意，而在希腊语言或者思想中却没有一个相对应的词”。〔3 〕现代意义上的市民社会并不存在于古希腊。在古希腊，社会和国家还没有作为社会中对立的两极存在。“‘社会’与‘国家’的区别对于亚里士多德的思维方式来说是陌生的：不可将城邦认同于国家或国家的一种形式”。〔4 〕古希腊城邦是一个政治共同体，它不仅是为了生活，而且是为了公民们实现善的生活。在这个领域中存在的是公民，而不是私人。个体还没有从城邦中独立出来。
现代英文Civil Society（即市民社会）是从拉丁文Civilis Societas演化而来的。拉丁文civilis则比英文civil的含义复杂得多，它除了表示与城市文明相适应的“市民”或“城民”的意思外，还有其他更微妙的含义。civilis在古代尤其是罗马共和国时期就代表了一种西方特有的法律和社会至上的意思。Civilis在拉丁文中的另一个含义是法律，还可指罗马共和国时期的民法，它在很大程度上是一个法律用语。当时的人们不认为法律代表国家，也不认为法律是统治阶层或立法团体中少数人私人意志的产物。相反，他们认为法律是人类为了共同生活所必须遵守的、天赋的或至高无上的原则。在人们心目中，法律是代表社会的，人们把社会和人民看得高于国家或长官。另外，Civilis不仅指法律而且指私人权利，不仅包括私人自由活动和居住的权利，而且主要指公民的私有财产不受侵犯的权利，及与他人订立契约和从事贸易活动的权利等。显然，古罗马私法精神在civilis上留下了难以磨灭的烙印。古罗马的法文化实质上是一种私法文化，私法的精神（如权利、自由、平等等观念）乃是古罗马法文化的精髓所在。后世的人们实际上将市民社会视为一种文明、进步的社会理想，视为一个以法律保障市民阶层的权利及利益的理想社会。
而现代市民社会却是由独立个体的经济交往关系所构成的体系。在表示市民社会的诸多词汇中，最能表现出现代市民社会实质的是英文的bourgeois society和法文的société bourgeoise，而不是具有多重含义的英文civil society。民法，在国外一般被称为市民法，是调整市民社会关系的法律。“民法”一词来源于罗马法的市民法（Jus civile），〔5 〕大陆法系各国皆沿用了市民法的指称，法、德、意、荷等国语言中的与我们所谓的民法相对应的词在直译时都为“市民法”（法语用droit civil，德语用Burgerliehes Recht，意大利语用diritto civile，直译时都是“市民法” 〔6 〕）。英语国家为了翻译大陆法著作，也造就了civil law一词，兼指罗马法和大陆法系。日本学者津田真道1868年将荷兰语“Burgerlyk regt”译为“民法”；而在明治之初，箕田麟祥翻译法国民法典（Code civil）时亦采用“民法”一词。〔7 〕此可谓别具匠心，去“市”而译为“民法”，中国和日本等亚洲国家具有广泛的农耕文化传统，占人口大多数的也是农村人口，在中国传统文化的影响下，所谓“市民”易误解为“城市人”，此与西方的历史文化传统特别是西欧的状况形成鲜明的对照。日本虽译为“民法”，但民法理论均承认民法是市民社会的法，即市民法。我国于清末变革法律时，沿袭日本的翻译，称大陆法系国家所指“市民法”为民法。〔8 〕 Bourgeois一词于公元1080年首次在法语中出现，〔9 〕它是从法语词borg（同Burg，即城堡、要塞或城镇）演变过来的，指生活在解放了的城市或城镇上的市民、自由民等；其复数形式bourgeoisie（通常译为“资产阶级” 〔10 〕）于1240年出现在法文中，指作为一个整体的市民或自由民阶层。它包括早期城市里的商人、自由民、手工业者，乃至律师、帮工、学徒等，直到1830年之后人们才把bourgeoisie一词和手工业者区分开来。在法国革命前，bourgeoisie就是人们所说的第三等级。市民（bourgeois）与公民（citoyen 〔11 〕）有着显著差异。
德语中的“市民社会”（die bürgerliche Gesellschaft）一词是由形容词bürgerliche（市民的、资产者的）和名词Gesellschaft（社会）构成的，这两个词都是日耳曼语中早就有，而与拉丁语没有直接关系。其中bürgerliche的名词形式Bürger在现代德语中有多重含义，可分别指市民、资产者或公民。由于Bürger又是从名词Burg（城堡、要塞、城镇）演变而来，其最初含义则是指生活在城堡周围或城镇上的人，即近代早期城市里的那些商人、手工业者和自由民等。从词源上看，德语Bürger和法语bourgeois的含义是一致的，都是指一些精打细算的商人和有产者，追求私人利益是他们的目标。但由于康德受法国启蒙思想家卢梭等人的深刻影响，他赋予了Bürger以国家公民（Staatsbürger）的含义，将市民社会（die bürgerliche Gesellschaft）理解为“普遍法治的公民社会”，〔12 〕即卢梭等人所描写过的那种理想、文明、进步的社会。但在德国的市民社会传统中，黑格尔和马克思则通过区分bourgeois和citoyen，恢复了“市民社会”（die bürgerliche Gesellschaft）的经济性质。在《哲学史讲演录》第2卷中，黑格尔在谈到亚里士多德及古代的公民概念时，明确地提到了Bürger这个德语词的局限性：“我们没有两个不同的字眼来代表bourgeois（市民）和citoyen（公民）”。〔13 〕在《论自然法的科学研究方法，自然法在实践哲学中的地位及其与实证法学的关系》中，黑格尔将市民社会的成员称为市民（bourgeois）。〔14 〕马克思在《论犹太人问题》中则直接采用了bourgeois，和citoyen这两个法语词。“不是身为citoyen（公民）的人，而是身为bourgeois（市民社会的一分子的人），才是本来的人，真正的人”。〔15 〕黑格尔之前的学者，未曾真正将“市民社会”界定为与“政治国家”对应的状态，而大多仅将其描述为人类发展的一种状态。〔16 〕黑格尔不仅从哲学的角度论证了作为市民社会基础的市场的必要性和市民利己的客观性，且首次提出了独立于政治国家之外的市民社会，他认为市民社会是在社会内而在政府控制范围之外的民间组织和活动空间。马克思虽然主要秉承了黑格尔的市民社会用词，即德语的“die bürgerliche Gesellschaft”，但他在其著作中还采用了其他用词。如，德语的“kapitalistische Gesellschaft”，法语的“sociétécapitaliste”“sociétécivile”，“sociétébourgeoise”以及英语的“bourgeois society”，“civil society”，“capitalist society”。这些不同的用词有时出现在马克思不同时期的文本中，但有时又出现在同一文本的不同版本中。这说明马克思的市民社会概念具有多义性。市民社会范畴在马克思不同时期的思想中具有不同的意义，市民社会出现频率的变化即为有力的例证之一，如市民社会（die bürgerliche Gesellschaft）在《黑格尔法哲学批判》中出现了92次，然而在《资本论》第1卷中仅仅出现10次。马克思的市民社会理论应包括三重意义。第一重意义即贯穿整个人类历史的市民社会，指那个与上层建筑相对立的经济基础。马克思通过市民社会理论，不仅颠倒了黑格尔所阐释的国家和市民社会的关系，而且通过深入经济学领域，将“市民社会”概念提炼为“生产关系”范畴，后来为经济基础所取代，确立了唯物史观，这点在我国学界得到了广泛的认可和大量的研究。第二重意义即伴随着私人所有而出现的市民社会，即以私人所有为基础，市民通过商品和货币结合起来的商品经济社会。这是本来意义上的“市民”的社会，即指在生产力发展之一定阶段上各个个人之间的契约性物质交往关系的总和。第三重意义即资产阶级社会。随着构建和谐社会口号的提出，学术界除了探讨马克思市民社会的理论价值外，还从现实生活实践出发梳理马克思市民社会理论的意义。其观点大致有二：第一种是从马克思对市民社会的批判态度论证构建和谐社会的意义，此种观点正是以第三重意义为逻辑前提。第二种是从马克思的市民社会理论中寻找和谐社会建设的理论基础，来具体指导我国的和谐社会建设，此种观点正是本文的逻辑起点和归宿。在一定意义上，黑格尔和马克思都曾将“市民社会”作为人类社会私人领域的一种抽象，看作各种私人利益关系的综合。马克思继承了黑格尔市民社会概念中的合理因素，批判了其错误方面。继承黑格尔的合理因素，主要是两人均将市民社会看作是私人利益的体系，认为个人是市民活动的基础，也重视在生产和交往中发展起来的社会组织的作用。但对国家与市民社会的关系，马克思作出了与黑格尔截然不同的结论，黑格尔认为市民社会依附于国家，而马克思认为国家以市民社会为基础，市民社会是国家的基础。
（二）民法学上的市民社会
市民社会是一个比我们乍看起来所想到的要远为复杂和多面的概念。安东尼·布莱克在《布莱克维尔政治学百科全书》中写道：“市民社会一词约在14世纪开始为欧洲人采用，其含义则是西塞罗在公元前1世纪就提出的。它不仅指单个国家，而且也指业已发达到出现城市文明政治共同体的生活状况”。〔17 〕在西方不同的历史发展阶段，人们对市民社会的理解和解释也是大相径庭，其含义曾几经变迁。中外学者对市民社会的定义因其看问题的角度和所处时代的差异而不同。马克思的市民社会理论认为“市民社会决定政治国家”，市民社会与政治国家是相抗衡的，市民社会具有自身独立自生的特性，国家与市民社会力量呈现出此消彼长的状态，这种认知奠定了近代市民社会理论，“市民社会—政治国家”的分析模式亦成为学理上传统的分析工具。市民社会作为与政治国家相对应的一个分析概念，它有利于理解社会的分化，因此它不能被“经济基础”所取消。“市民社会”是指整个市场经济社会中的私人生活，而“生产关系”或“经济基础”只是这一私人生活的本质形式。美国社会学家塔尔科特·帕森斯将市民社会理解为社会子系统（社会共同体），其主要功能是“将文化价值加以功能化以达到社会整合目的”。〔18 〕安东尼奥·葛兰西从文化传播角度界定市民社会，认为：“市民社会是民间社会组织集合体，它由各种民间社会组织和各种意识形态—文化组织组成，包括教会、学校、工会、政党、报刊、杂志和各种学术性团体等。” 〔19 〕市民社会代表舆论，并通过民间组织起作用。哈贝马斯认为，市民社会包括私人领域和公共领域，是一种独立于国家的“私人自治领域”。〔20 〕其特点是人们在公共场合下使用他们自己的理性，其中私人领域是指由市场对生产过程加以调节的经济子系统；公共领域则是由各种非官方的组织和机构组成的私人有机体，如团体、俱乐部、党派、沙龙、报纸、杂志等书籍。哈贝马斯将其对话理论应用于论证立法的合法性以及公法与私法的关系。〔21 〕 由于历史的原因，我国民法至今没有使用“市民”一词，当前也不常使用。“市民社会”更少有人提及，无论公法与私法，均使用“公民”一词。但深刻的社会变革已使公民一词分别含有公法上的人——公民和私法上的人——市民两种含义。当然，市民又不等于公民个人，还包括法人与其他组织。但发达国家，如英、美、法、德均已进入成熟的市民社会，日、韩两国也已迈向现代的市民社会。市民社会是当代市场经济与民主制度的必然结果。广义的市民是指独立、平等、自由存在的经济人，包括公民、法人与其他组织，这是一般意义上的“市民”。在日本，市民有时也指作为“政治社会”，即国家的一员，他们依社会契约缔造国家并服从国家的统治，这是“政治人”意义上的“市民”，即公民。〔22 〕“市民社会”的现代意义被认为是“国家中心主义或官僚中心主义的终结和市民活跃的时代”，〔23 〕即不仅国家的经济活动中心是市民的活动，政治活动的中心也是市民的活动。
学者们一般认为，市民社会是民法的社会基础。但是，由于文献中“市民社会”的指称比较含混，概念使用尚未具备公共平台。我们在阐述市民社会概念并试图将国外的理论引入时，绝不能隔断历史而盲目地进行生搬硬套，但是关于它的核心特征却大体是一致的：那就是市民社会应是与政治国家相分离的具有一定自主自治性的区域。市民社会的本质是私人自主的领域，其构成应当包括内心领域、家庭、市场领域和公共领域四部分。思想自由是一切自由的根源，作为市民社会的组成部分，内心领域的规定性以思想自由为根据；家庭是社会的基本元素，是社会生活中最重要的私人活动空间，是把个人的私生活从社会“无微不至”的关怀中剥离出来的一堵屏风；市场经济体系在不断改造市民社会的同时，自身也有了新的发展；公共领域是指私人聚集而形成的一种公共空间，是供市民阶层自由集会、讨论、沟通以形成意见的地方，它以自由、民主、正义为基石。作为人类社会私人领域的一种高度抽象或各种私人利益关系的综合，民法学上所理解的市民社会理应是平等主体构成的人际关系的总合。它主要包括两层内涵：一方面，作为人类自有的私人领域，其不受国家公共权力之不当干涉，平等的私人在此空间其人格和追求利益的权利得到充分的尊重与保护；另一方面，是作为国家公共权力干涉与保护之下的私人生活空间，任何私人之间超越人格平等预设的滥用权利的行为最终都要受到公共权力的干涉，没有权力干涉的“市民社会”只能蜕变为自然状态。总之，市民社会是个历时性的概念。市民社会的概念及其理念对市民法起着基础作用。民法典的编纂过程中只有准确把握国外市民法中市民社会所蕴含的固有品格和深刻内涵，才能进而真正推动市民法理念在中国的根植。
二、市民社会的理论嬗变
市民社会的理论研究发轫，主要围绕以下话题：市民社会是一个理论模型，还是一个客观实在？西方业已存在的“市民社会”是否是一个事实？在中国传统社会中有无“市民社会”的出现？假设在我国“市民社会”是一种当下需要建构的社会实体，那民法的角色和价值是什么？国内法学界主要将市民社会理论应用于法治的分析，并取得了一定的理论成果，但系统性和深度的匮乏也是显见的，对“市民社会”的讨论大多停留在宏观层面上，鲜有具体的实证分析。对于市民社会与民法的研究，在两个极端中游弋，有学者从宏观的层面论证民法在市民社会中的私法属性与民法的本位问题；〔24 〕也有学者从微观的层面将某些较为具体的民法问题置身于市民社会的场域进行解读，其主要包括从民事主体、民法调整对象和继承问题等视角予以深入分析。〔25 〕综合和考证市民社会理论的相关研究，笔者将其主要归纳为两种模式：解释模式与实体建构模式。
（一）市民社会研究之解释模式
此模式显著特点为，将市民社会与政治国家的二元结构，作为一对分析范畴或一个理论工具来解释客观法律现象。
首先，作为一个分析范畴，市民社会的理论具有多样性，主要包括三种观念：第一种是“古典市民社会”，也称为“文明社会”、“政治社会”，它是指与野蛮或原始自然状态相对应的一种社会状况。第二种是“现代市民社会”，指由黑格尔在吸收了众多思想家的理论成果的基础上提出并由马克思予以完善的理论。它是指按照自身法则运行而不受政治团体伦理要求影响的、国家控制之外的经济和社会秩序。这种观点建立了近现代“市民社会—国家”二元结构，市民社会主要指称社会经济领域。第三种是“当代市民社会”，指以国家发展为条件，与国家及私营组织同步发展的，作为连接国家和私人生产机构中介机制的第三领域。随着20世纪以来人类社会的发展变化，一批学者如帕森斯、葛兰西、哈贝马斯以及柯亨和阿拉托等人对市民社会概念作了新阐释。他们主张把经济领域从市民社会中分离出去，认为市民社会主要应该由社会和文化领域构成，同时强调它的社会整合、文化传播与再生产功能。这种观点建立了“经济—市民社会—国家”三元结构，市民社会主要指称社会文化领域。如美国的柯亨（Jean.Cohen）和阿拉托（Andrew Arato）就明确采取市民社会—经济—国家三元模式，将经济从市民社会中剥离，主张采取以社会为中心的研究模式，把市民社会诠释为“社会文化生活世界”。〔26 〕
在当代市民社会理论的冲击下，我们有必要重新审视发展后的市民社会理论中民法的角色与价值定位问题。有关市民社会理论的民法学研究中，无论是宏观论者，还是微观论者，大多面对市民社会理论的多重性未作出选择，即使有所选择基本也是置于市民社会与政治国家的二元结构模式下予以分析论证，并未对当代市民社会理论作出当代民法学人的正面回应。
笔者认为，存在于社会中的每个独立的个人都会同样具备两个人格，一个是作为私主体出现，活动于市民社会中，实现私人的经济利益；另一个是作为公主体出现，参与政治活动，实现个人作为政治国家成员的权利。
在现代社会的私法关系中，构建出国家与市民的二元模式。在该模式下民法是市民社会的基本法，通过其对市民身份的合法性肯定，使得每一个主体获得在私人领域进行民商事行为的主体资格，市民身份表示的是一种以权利为中心的私法法律人格。反之，在现代社会的公法关系中，国家与公民构成了公法关系的主体，它们之间的关系是宪政社会中最为基本和核心的内容。如何界定国家与公民的内涵，如何勘定国家与公民的边界，以及如何实现国家理性和公民自由之间的平衡既是宪法关系的基本任务，也是宪法关系正常运作、健康发展的根本条件，更是民主立宪国家必须面对的宪政难题。 以上共同归属于国家与个人的二元关系之中，对两种传统研究范式及其实践的考察，我们发现，在“现代社会中的国家与个人（公民或市民）”这一论题上，国家与公民理论和国家与市民理论都存在局限性。许多人习惯于从“市民社会反抗国家”的角度来理解市民社会；而分析市民社会的理论渊源又极易得出“社会外在于政治”或“国家高于市民社会”的结论，从而招致非政治甚至是反政治或国家主义的结果，从而消减了这一理论的解释力。
首先，在国家与公民的范式中，自由主义宪法理论和国家主义宪法理论及其实践都面临着困境。一方面，自由主义宪法理论强调公民自由权利的优先性，这使得现代社会中的公民获得了前所未有的自由与权利。由于自由国家以满足市民社会中个人的自然权利为基本目的，这过度放纵了个人的自然欲望，不可避免地导致公民精神的失落，国家堕入了以“资产者”为主角的统治。这些追求私利、贪图享受、柔弱贫乏的个人主义者们无力成为担当政治上的责任和义务、富有的爱国精神和公益精神的公民，他们更不可能不经利益衡量，为了“捍卫尊严和原则”而进行断然的斗争并不惜牺牲生命。另一方面，国家主义宪法理论则强调国家理性至上，它认为基于一定的理由如人民主权、民族国家以及社会公正等，国家优先于公民或者国家运用权力去干涉公民自由是正当的。国家主义宪法理论的实践体现在德国19世纪中期以来的“社会法治国”和20世纪四五十年代西方盛行的福利国家里，而极权国家是国家主义理论在20世纪里最为极端的形式。在这些积极国家里，为了实现国家的实质目标，公民的个人自由都受到国家不同程度的侵蚀甚至掠夺。
其次，在国家与市民的范式中，传统的认知上我们都将“市民社会—政治国家”的分析模式作为分析工具，将市民社会作为一个整体来考量其与政治国家的同一或对抗关系。但根据现代法兰克福学派领袖哈贝马斯的观点，这种传统模式不再具有示范意义，我们既不能疏忽个人在市民社会内部的位置和运动，也不能不考虑两者的合作现象。理想的市民社会应该是国家与社会达成共识，形成良性互动的社会。毕竟，站在个人的支点上，我们应更多地关注市民个体在市民社会系统内以及在市民社会系统外的政治领域内的自治空间，不是吗？西方市民社会理论的出现，在近代无非是为了论证个人权利的道德的原则，并以此作为政治国家及其权力合法性的基础；在当代，无非是重新审视代议制下市民社会与国家的离散状态以及由此出现的市民认同感、失落和晚期资本主义的“合法性危机”，一言以蔽之，其过去和现在就是为了论证市民在社会中的自由或自治。有人会认为市民社会作为私人领域对抗政治国家的力量，打破其与政治国家的界限，实现互动相通和社会自治，这似乎损及市民社会革命意义的弘扬。但恰恰相反，在世界范围内，我们看到的主流是个人权利渗透到政治国家的无限趋势。
市民社会不仅是一个分析的范畴，而且也被看作一个伴随着人类社会私有观念的发展而发展的相对恒定的历史范畴，一种客观实在。“市民社会”这一概念虽然产生于西方，却有着超地域、跨文化的普遍意义及价值（当然在不同的历史环境中会呈现各异的特质）。其中以市场经济为基础，以契约关系为中介，以尊重和保护社会成员的基本权利为前提等是一切市民社会的共同特性。
（二）市民社会研究之实体建构模式
此种模式的显著特点在于市民社会被看作一个客观实在，其作为一种历史范畴而存在。这种模式下的学术研究不但提供了市民社会作为一种需要不断反思的理论模型的面向，同时也提供了市民社会作为一种需要建构的社会实体的面向。
假设将市民社会视为一种客观历史范畴，仅仅剖析其发展的现状或者发展的某一阶段是不够的，甚至是肤浅的。特定的客观现象总有其特定的发展历史，通过历史来理解特定的研究对象，我们可以同时把握其表征和本质。西方市民社会从古希腊罗马到今天晚期资本主义，经历从政治自治、经济自治到社会自治依次相继的三个发展阶段，最终在资本主义生产方式之中得以完成。它发源于古罗马的简单商品经济，途经中世纪的城市自由贸易，到资本主义时期才告完成。尽管各阶段的市民范畴不同，在古希腊和罗马指其公民，中世纪则指其自由民，后来市民被扩及到市场体系中的一切自然人。但是，不庸置疑的一点是在经济自治不断扩大，“从身份到契约”不断演变的这一宏大的历史进程中，个人本位逐步代替责任本位、家庭本位，个人亦日益摆脱家庭权威、政治国家的束缚而逐步树立个人权利、走向权利平等。而整个西方市民社会史，从古希腊和古罗马的城邦、中世纪的城市到近代资本主义宪政国家，从社会控制形式的历史发展过程来分析，在很大程度上呈现出政治国家与市民社会力量此消彼长的过程。时至今日，在我们理想的法治社会中，市民社会显著的功能仍在于其与国家力量抗衡，以避免“利维坦”式的强势国家权力。民法典无疑成为了人民权利的大宪章、“人民自由的圣经”，成为控制权力的有力工具、权利安全的最可靠的保障。从某种意义上讲，市民社会的提法本身就包含了许多卓越的法学家的良苦用心，它要求现实并尽可能平等地追求个人利益的最大化，要求人类将眼光固定在现实中人的合理生活上。近代西方社会契约论以自然法为工具，为现代市民社会的合法性进行了论证。随着资本主义商品经济的不断发展，西方近现代的社会主导话语逐渐由宗教、政治转向经济。在市场机制的作用下，市民社会逐渐发展为市场社会。古典经济学通过分工、交换以及经济人的人性设定论证了市民社会借助于经济力量能够自我维持和运转，并能够实现特殊利益和普遍利益的统一。因此，现代市民社会是自足的，国家只需充当着守夜人的角色。从对市民社会的政治论证到经济论证，它使现代市民社会自产生之日就带上了自由主义的面罩。近代欧洲市民社会构建了一套完整的市民法体系，而在实质上则是培育了一种蕴涵于市民法之中的私法精神。正是这种渊源于古罗马文化的私法精神孕育了经久未衰的西方法律传统，或许正是从这个意义出发，伯尔曼将西方法律传统的形成期定位于近代欧洲市民社会形成和发展的11世纪末至13世纪末。
中国有无市民社会，对此可谓仁者见仁、智者见智。从现代市民社会的产生和发展来看，它的实质是经济社会，是由经济利益关系建构起来的关系总体。笔者认为，中国传统社会也存在一定范围的市民社会，只是范围较小，中国古代较为发达的民事法律制度即为有力之例证。只是中国传统文化注重集体，缺乏个人观念、权利意识，没有形成规模性的市民阶层。法律体制上的表现则是公认的诸法合体，民刑不分，以刑为主的局面。因此也很难说中国古代存在真正的民法。基于社会存在中的身份等级化，难以形成平等的私主体和个人的独立人格，也难以树立起权利意识。因此，传统中国没有市民社会的土壤，没有真正的民法文化是不足为奇的。就当下而言，中国的市场经济转向，体现了市民社会经济的特征，政府权力的限制与以法治国的目标体现了市民社会的政治特征，但对市民社会同政治国家的关系是否较为彻底地分离及有无真正的市民社会成形仍存疑问。然而，对中国缺乏西方式市民社会传统及理念无可争辩。 三、民法的角色与价值定位
西方市民社会的历史多样性决定了民法学借鉴市民社会理论存在选择问题。即从古典市民社会到现代市民社会再到当代市民社会的演变，使我们民法学人运用市民社会理论面临一个选择问题：我们应该选择哪一种市民社会理论来分析民法？对西方市民社会理论的不同选择意味着建立不同的民法社会观。笔者认为，一方面，世易时移，我们应当在当代市民社会的理论框架重新思考民法的角色与价值定位问题。另一方面，若视野局限于现代西方市民社会和当代西方市民社会之间，失去了“中国”这一基本立场，遮蔽了“建构中国市民社会”的历史主题，我们也容易迷失航向。因为批判西方现代市民社会的基础上直接将当代市民社会作为民法的社会基础的人似乎忘了，我们是在中国语境下进行选择。无论哪种市民社会，无论怎样选择，都不过是为中国市民社会的真正成形寻求理论资源与学术参考。
由黑格尔提出并由马克思加以完善的近现代市民社会理论，坚持政治国家和市民社会的二分，强调市民社会系由非政治性的社会所组成。而当代西方一些学者如柯亨和阿拉托等人提出用国家—经济—市民社会的三分法来代替。他们主张“把经济领域从市民社会中分离出去，认为市民社会主要应该由社会和文化领域构成，同时强调它的社会整合功能和文化传播与再生产功能”。〔27 〕从理论发展的历史脉络观察，虽然市民社会经历了与政治社会同一、分离以及二元对立、三分转向几个时期。但市民社会的理论核心问题较为一致，那就是如何解决公与私之间的深刻对立，如何平衡个人与社会、社会与国家利益。这也是研究私法与公法、民法与市民社会关系的重要基础。
若以民法与市民社会二元关系的视角寻求民法的角色与价值定位，首先应梳理两者的辩证关系。有学者就指出，国内有关民法和市民社会的关系问题展开研究的学者并不多见，但这并不意味着人们己经清楚地认识了两者之间的渊源关系，相反，这其中还存在着重大的误解。因此，对这一问题有必要予以澄清。〔28 〕
李开国认为，其一，在古代社会中，市民社会在家与国、等级制度的狭缝中生存，反映在法律上，诸法合体，但其中有民法的内容；其二，民法之所以没有嬗变为其他什么法，是因为它有一以贯之的不因历史变迁而转移的稳定因素，这就是市民的生活状态。在不同的历史时代，甚至在所谓民法的义务本位时代，所改变的仅仅是民法主体人范围的宽狭，也就是民法适用范围的不同。因此在任何有民法现象的时代都不妨说，民法是以市民社会为本位之法。
张俊浩认为，市民法通过其体系中的各项制度表现出了市民社会的要求，即商品生产和交换的条件。首先，商品生产的首要条件是分工，从而使私有财产成为商品生产者亦即市民的安身立命的根本。与此相对应，市民法把财产所有权作为全部财产制度的基础和首要原则。其次，商品生产和交换需要独立的主体，即生产和交换的担当者。对此，市民法以“民事权利能力”制度予以表现，加以肯定。最后，商品生产的第三项条件是契约自由，市民法则以意思自治原则对当事人之间的契约予以保护。〔29 〕
徐国栋则认为，市民法无非是市民社会的法律表现形式，它通过设定权利来维持市民社会的秩序。任何权利的设定都有双重的意义：其一，它划定了政治国家不得随意进入的空间；其二，它划定了其他市民不得随意进入的空间。〔30 〕
（一）市民社会是民法的基础，民法是反映市民社会的形式
现行的法律制度是一个社会、经济和文化互相作用的有机体。要成功地制定法律、准确地把握法律、正确地适用法律，不仅要认识法律制度本身，更多的时候还需要透视法律，深刻地理解法律所赖以成长的社会基础。民法的社会基础是市民社会，市民社会是平等主体构成的人际关系的总合，民法的核心本位乃“民为本位”，以此区别于经济法的社会本位、公法的国家本位，以彰显民法的特质。
私法的基础是市民社会，市民社会是民法生成的根基和土壤。人类社会的历史，是不断演进的历史。
首先，民法本身就是市民社会演进过程中的产物。民法是市民社会内生变迁的结果，市民社会的形成在客观上促进了传统民法的生成。民法在渊源上来源于古罗马的市民法，内容上来源于万民法，其法学家把民法界定为私法，以别于公法。古罗马法被颂称为民法产生的标志，它是当时市民社会中经济交往和社会生活的法律体系，构建了现代民法的基本框架。
其次，市民社会决定了民法的发展，欧洲绝大多数民法原生性国家的法律发达史有力地证明了这一点。如法国、德国和意大利等欧洲国家，已经充分地证明发达的市民社会一般都有较为成熟的民法典。罗马法是前资本主义社会的典型民法（查士丁尼国法大全就是民法典），《法国民法典》、《德国民法典》分别是资本主义自由竞争时期和垄断时期典型的民法典。英美虽是判例法国家，也形成了财产法、契约法、侵权行为法三大民法领域，有类似于法典的侵权行为法重述这样的法律文献。近代西欧市民社会理论的完善也相应催生近代民法在西欧的发达。以《法国民法典》和《德国民法典》为典范，带动了西方国家民法法典化运动，构建了完整的民法体系，从理论上设计出民法的基本原则和基本制度，成为民法发展的辉煌时期。
最后，民法的发达会极大地促进市民社会的培育和生成。日本、韩国和我国台湾地区等民法移植性国家和地区的社会发展佐证了这一点。近代之前，整个东亚都处于高度发达的中国文明的影响之下，其法制均可归入中华法系。中华法系以儒家学说为指导思想，引礼入法，礼法结合，诸法合体，重刑轻民。当时虽然也出现了比较发达的立法，但是这些法典所涉及的几乎全是刑事法律和行政法，虽然经常是以多种规则混杂不分的方式出现；家庭法或继承法问题只有在与刑事法律或行政法相关联时才会加以规定，法典几乎没有对有关商业以及商品的法律给予明显的注意。〔31 〕当时与政治国家相对应的市民社会极其落后，作为民间私人利益关系总和的社会可以更恰当地被成为乡土社会。就法制改革而言，这些国家和地区纷纷借鉴了法国、德国等欧洲大陆国家先进的民事立法经验，创制了自己的民法典。其中，我们必须看到民事法律发达对这些国家和地区的社会发达在很大程度上起了关键性的作用。 可以说，民法协调市民社会和国家的内在紧张，达致良性互动。一方面，民法内生于市民社会，乃市民社会的内在规则，国家只是以法律形式确认并强化了此规则，国家的外设规则如立法，应尽可能符合市民社会的内生变迁需求，从而消融国家与市民社会的对立。另一方面，民法保有自己的刚性，并以刚性保障市民的私益，防止政府权力的滥用。这种内生规则的生命源于市民社会，真正的私法只能是从市民社会内部逐步生发和成长，真正的私法是被发现和表述的。国家的外观设计只有符合市民社会的内生规则，才能取得民法形式。
（二）民法是市民社会的基本法
民法是市民社会的基本法，是宪法之外直接系统规定私人之间权利与责任的部门法，它彰显正义，维系人权，被称为现代国度的“第二宪法”。民法维护私权。作为生活之法，正如孟德斯鸠所言：“在民法慈母般的眼里，每个人都是国王。” 〔32 〕
民法的市民法性质或私法性质，主要体现在民法的理念上。社会契约论、民主理念和人权思想是近代市民社会三大支柱，市民法有哪些基本理念？梁慧星将形式正义作为近代民法的基本理念，实质正义作为现代民法的理念，他认为，社会的正义有形式正义与实质正义之别。19世纪社会经济生活基于平等性和互换性，民法保障形式正义或平等，如契约必须遵守；20世纪平等性与互换性丧失，民法追求实质正义或平等，如契约自由的限制。〔33 〕郑玉波认为：“近代市民社会系以平等的契约关系为基础，而与封建社会之以阶级为基础大不相同，因此在私法上乃以自由平等为理念，基于此演化出私法三大原则。” 〔34 〕王泽鉴先生极力推崇私法自治并认为，“私法自治适用于一切私法关系”，私法自治表现在各种制度之上，如所有权自由、契约自由；私法自治旨在保障经济活动的运作，不受政府的统治与支配，而是经由个人意思决定所体现的自由竞争，对于维护个人自由与尊严，促进社会经济发展、文化进步贡献至巨。〔35 〕川岛武宜认为，在以商品交换为经济原理的市民社会里，所有人相互承认对方的自主主体性，人与人的经济关系原则上被理解为权利义务关系；其认为政治社会的“权力秩序”只有在政治权力承认自主的人格时才成为法的秩序。他强调了市民社会自主人格的重要性。〔36 〕我妻荣将近代法的根本原则归结为“个人所有及活动的自由”。〔37 〕狄骥把个人自由、所有权不可侵犯、契约、过失责任认作民法的基础。意思自治、私权神圣、自己责任等市民法的基本理念与西方现代市民社会基本理念是一脉相承的，它呵护人的权利促进人的全面发展。这些基本原则是市民社会固有理念自由、平等、私权神圣的体现，是私法根植社会的基石，也是市民社会精神的体现。市民法典应是市民社会精神的具体价值的载体，市民社会制度建构的基础。
当然，市民社会的理论已经突破市民社会和政治国家的二元模式。因此，基于此二元模式下定位的，民法是市民社会基本法的结论也要重新审视和丰富，民法是反映、展示、保护与修饰这一场景的主体际关系立法。从经济增长方式的角度看，市民社会是以相对发达的商品经济为基础建立的主体际关系。因此，固然市民社会的外延因包含平等主体的人身关系而大于商品经济，但其维持也有赖于商品经济的产生和发展。因此，商品经济条件下一切为历史证明有效的经济制度、人性假设、道德操守就是民法制度的第一来源，就要求必须实事求是地反映世俗化的，甚至有时是飘荡着铜臭气的“小市民”的生活状态和平易地、一般地设定人性要求，反对采用宗教化的理想主义与过高信仰，无根据地超前拔高人的道德觉悟。民法作为一种社会存在物，它有别于一切自然存在物。它的演进不是依靠自然法则所确立的固定轨迹，而是依赖社会演进的逻辑，它的演进速度、形式等往往受制于整个市民社会演进的进程。以制度和规范形态的层面为例，随着社会的进步和经济的发展，大陆法系各个国家或地区为了保证民法的与时俱进，总会在适当的时候修正其民法典中不合时宜的一些具体制度。本世纪以来的德国债法改革和我国台湾地区民法典的修正即是典型的例证。目前，我国已经制定合同法、物权法、侵权责任法等基本民事法律和正在编纂民法典，面对中国市民社会的发展，民法的完善尤为必要也更显重要。
（三）民法是经济、社会与国家理性沟通的媒介
法律与社会并非完全孤立，法律与社会存在某种互动关系，通过这种互动法律与社会相互得到进化。在近百年之前，就有学者告诫我们：“吾人理解法律，得由两面观察之。其一，以法律系由于社会生活之结果而成立之状态；其二，以法律系支配社会生活而行之者。前者乃法律之存于社会之自体，后者则以法律系由社会以外之或者向社会所施之力矣。” 〔38 〕民法与市民社会在客观上存在互动关系，无论是民法对市民社会的反应，还是对市民社会的推动，都不是单向性的，也不一定是线型的。在许多场合，民法对市民社会的反应和推动往往体现在民法与市民社会的某种互动进化过程之中，并导致民法与市民社会的相互进化。〔39 〕民法与市民社会之间现有关系模式的扩大再生产、促进变异（新的可能性）的出现、对变异进行选择性淘汰、对已经选定的变异加以维持并使之成为民法与市民社会之间关系模式中的新的结构性因素等几个基本阶段。在上述过程中，民法试图影响甚至控制市民社会的变迁，而市民社会则要求对民法进行重新评价和选择。这种相互作用的结果将使民法和市民社会都实现一种螺旋型的演进。
首先，民法本质上是私法，是商品生产和商品规则在法律上的体现。它首先划清了市民社会和政治国家的界限，使得市场经济的发展免受国家公权力的侵扰；同时为市民社会的交易行为提供了游戏规则，保证了市民社会的健康成长。其次，市民社会的三要素：市场、契约、市民（进而延伸为公民）权利。民法是一门公平的艺术，它以平等为墓础，以公平为准绳，在充分尊重当事人意思自由的情况下，通过权利和义务的恰当配置，既把市民社会的单个成员联结成一个有机的整体，同时又发挥着协调和平衡市民社会成员间物质利益和人身利益的作用。通过这种限制和制约，一方面可以协调私益与公益、自由与秩序的关系，防止私欲膨胀损害社会公共利益和自由被滥用使社会陷入无序状态；另一方面，由于这种限制和制约保持在维护公益与秩序的必要范围之内，是合理的而不是过分的，也不会损害私权、妨碍自由、窒息市场经济和市民社会的活力。再者，市民社会是个人与国家的中介，对于国家来讲，它的权利是国家权利行使的边界。换言之，它的权利是为国家设定义务的根据之一，无视或肆意侵吞社会权利的国家是恶国家，它的权利是非法权利。国家权力必然带有一定的扩张性、腐蚀性和破坏性。又因为公权力的所有和行使是分离的，加之人本身的自利性，掌权者常常不能以罗马法上“善良家主”的心态行使权力，所以在人类历史上公权力又常常以异化的形式表现出来。这样，政治国家非但不能服务于市民社会，反而市民社会却成了它奴役的对象。因此，市民阶级始终以一种既爱又怕，既不能抛弃，又不能过于亲近的类似鸡肋式的矛盾态度对待国家。在与政治国家长期斗争与合作的过程中，熟知权力特性的人们逐渐取得了这样的共识：单个人的力量是渺小的，只有市民阶级组成一个相对独立且稳固的共同体，才能保持其应有的自治性，有效防止政治权力的无端干预和入侵。且惟有如此，个人权利才能得到尊重与弘扬。于是乎，面对“洪水猛兽”般的政治国家，市民认同和公共理性又一次得到了强化，社会共同利益愈加凸显，进而市民社会的公共人格日益得到人们的认可与尊重。只有这样，才能强化自身与政治国家相抗衡的力量，才能对政治国家形成压力从而触动统治精英的感觉神经，进而保持两者之间必要的张力。也正基于此，市民社会应该被赋予独立的人格，从而享有既有别于个人又有别于国家的权利，这种权利应该得到两者的肯定与尊重。 （四）市民社会建构语境下的民法角色定位
在中国现代化进程中，伴随着经济、政治领域改革的深化和拓展，社会自主领域的日益壮大，长期形成的国家社会高度统一的僵化模式正在趋于解体。传统的国家社会一体化结构将要经历一次向国家--市民社会二元结构的历史性变迁，这昭示着一个事实或一种趋势：一个现代市民社会正在中国冲破重重障碍顽强地发育、成长乃至崛起。当然，建构中国市民社会将是一个漫长而艰巨的过程，从某种意义上讲，中国当代市民社会的建构过程，实际上也就是中国社会的法治化过程。目前，实现法治的真正瓶颈并非法律的欠缺，而是法治的社会基础（市民社会）和理念（包括公、私法）的欠缺。通过法典的形式理性推进私法理念在中国的彰显，推动中国市民社会理念的培植，从而达到市民社会理念的根植，进而建构起中国特色的市民社会和市民法。
1.民法就是调整市民社会关系的基本私法
我国以往的民法理论就民法的定义，被说成是调整平等社会关系法律规范的总称。这样的定义无非是指出了调整对象和一堆法律规范，与调整对象同语反复，没有太大区别。学理上也未与商法相对区别，是从法规范的外观解释法，没有揭示出民法的社会基础，没有揭示出民法的本质。从本质上给民法下定义，应解释为“民法是市民社会的基本私法”。如法国民法典、德国民法典、日本民法典均无调整对象的规定。苏联1922年民法典之所以规定调整对象，是因将本属私法的婚姻家庭法、土地法、劳动法等排除在法典之外成为各自独立的法律部门所致。另有与计划经济一致的财政法部门，民法有必要将这些关系排除，必须规定一定范围的财产关系和人身关系。我国《民法通则》面对当时的民法、经济法之争，必须明确民法的调整对象。在基本上无民法、经济法调整对象之争的今日，对民法的角色定义应重新考量。民法的角色定位，如果要从调整对象的角度去界别，表述为市民社会关系或民事主体间的社会关系是很明确的。这是一种平等的关系、自治的领域。市民关系有哪些？可根据民法典的体系相应列举。比如，进一步规定，包括因物的占有和支配、合同、无因管理、不当得利、智力成果、婚姻、收养、继承、侵权行为所发生的关系及涉外民事关系，以求更为明确。
2.民法弘扬私法理念，抵御公权渗透
既防止国家过度干预市民生活、又防止国家过度退出市民生活的民法，应维护市民社会的私与公的均衡。否则，将过多公法（权）价值塞入导致私法理念缺失的民法将是私法之怪胎；没有市民社会支撑的市民法是无本之木。例如，通过当前民法典的编纂使市民法（私法）理念广为传播，私权理念和市民社会理念得以张扬。此外，通过法典负载的私法、私权理念使其与公法理念互为犄角，同其他市民社会理念互为呼应，构筑起中国市民社会的支柱。这样，法典成为一种符号、权利的宣言、价值的载体，其意义超出了法典本身。当下尽管“契约自由”、“公平竞争”、“权利本位”得到制度上的支持，可一旦牵涉到切身利益，不管情愿与否，中国人直觉地求助的，更多的是“关系”而不是“规则”，更愿意信赖的是“熟人”而非“陌生人”。长期以来，我们是一个“刑民不分、重刑轻民”，且洋溢着“公”的气息的国度，若利用民法典的形式，以新瓶装旧酒的方式，将公权力渗入其中，使“利维坦”的巨爪潜入市民社会的私域，使市民法本应体现的私权神圣、平等、自由等价值理念打上公权力的烙印是令人警惕的。对市民法之人法、权利法的人文关怀的渴求和对公权力的警惕。但其对市民法中“人文物文”以及市民社会中私法与公法的关系的论述，实质是对市民法本位、各权利阶层观念错位、公法价值进入等背离市民法基本理念现象的怵惕之心。我国需要市民法典，更需要市民法基本理念与精神。如果在民法典中过多塞入公法理念、意识形态因素，美其名曰：公共、社会、国家利益，这是混同政府同国家、国家同市民社会的差异，使私法上的人及其权利打上意识形态的烙印，混淆了法律同经济和意识形态的界限。如在民法典草案中将所有权按国家、集体、个人所有的划分，民事主体与所有权主体范围就不一致。不同主体区别对待本身就是主体间差别待遇，有悖于民法的主体平等理念。当下，民法典编撰应以市民社会及其私法理念为基石，没有私法基本理念的民法典是法之幽灵。
3.民法是开放性和多元化并备的私法
现代社会建立法治秩序的适当途径是：在取得对正确理解的普世秩序的共同认知的前提下，保持市民社会的开放性与多元化。同理，作为市民社会基本法的民法也应开放性和多元化并备。此外，在现代市民社会构建的同时应做到民事法律的制定与时俱进。典型者如2006年南京彭宇案、〔40 〕2011年“小悦悦事件” 〔41 〕等网络公议事件即表明，根据市民社会的发展成熟度和具体情况，应就有关的民事立法进行相适应的调整或衔接。如2011年“小悦悦事件”中，在类似“见义勇为”和“好意施救”的情形下，若被救人并无充分证据证明施救者为“侵权人”，法律推定施救人不承担侵权责任，并且也免除其补偿责任，即也不能适用“公平责任”来分担被救助的损害，此类情形下抛弃“有损害就有救济”固化思维。相反，在无法确定侵权人的情形下，此类“补偿”救济理应由国家和社会来承担；简言之，此类“风险”不应当在作为民事主体的私人之间消化，应由社会分担或国家承担更为妥当。同时，民事立法应规定惩罚机制，即被救者如若事后反咬一口，则须亲自上门向救助者赔礼道歉，并施以其本人医药费1至3倍的处罚。正因为有“道歉+赔偿”的机制，民事主体在实施见义勇为时也免去了顾虑和担忧。
4.民法所调整的财产关系和人身关系不能严格界分
民法所调整的是市民社会关系，只不过有的市民关系财产意义重要些，有的市民关系人身意义重要些，并不能纯粹将两者截然分开。物权、债权是财产法，但涉及主体，即权利人、义务人、第三人等，其中有夫妻共有，共同债权、债务，离不开人身关系。婚姻法，首先调整身份关系，也调整夫妻财产关系。知识产权，很难说人身意义与财产意义哪个更重要，只不过具体到著作权，人身意义更重要，具体到工业产权，财产意义更重要，总体上是人身关系、财产关系同时存在。还有结社关系，很难说它是财产关系还是人身关系，结社之后存在人身关系和财产关系，但这种关系未必那么突出，未必是其主要特征。就总体而言，财产权和人身权都是重要的权利，两者关系密切：没有财产，不吃不喝，人身从何而来？没有人身，财产何用？摒弃以往严格界分的做法，统一将民法定位为调整的是市民社会关系。
在对民法的角色有所把握的基础之上，结合中国具体现状，我们仍需从以下方面努力促进市民社会的进程：第一，国家继续转变职能，从不必要干预的经济领域内主动退出，还市民社会应有的空间。这主要通过大力推进政治体制改革和经济体制改革来逐步实现。第二，明确划清各个平等独立的民事主体间的产权关系，形成多元化利益格局。市民社会的核心基础在于存在多极利益主体，因此，首先需要划清个人、企业、组织、团体等主体的产权，形成财产独立平等的法律人格。市民成员之间的契约性交易也需确定他们的基本人格和界清产权。第三，加强培养中国人的市民意识。培养市民意识在于培养人们的私法观念，树立权利观念，认识到私法自治的价值。市民意识到私权价值，积极主动地追求利益的最大化。同时，要求私法自治，形成各种自治组织。市民通过自治组织来反映自己的要求，维护自身的权益，国家则通过自治组织来规制和影响市民的行为规则。
关键词：市民社会 社会自治 民法的角色
市民社会萌生于古代西方的文化土壤，作为一种源于西方又发展成熟于西方的观念和经验，普遍认为它与古希腊、古罗马具有直接的渊源关系。市民社会话语自20世纪80年代在我国复兴以来，不仅没有因其自身的内在张力和众多集中于它的批评而消退，反而因其所具有的普遍解释力和广泛适用性而愈发受到学术界，特别是民法学者的青睐。当下，以产权的多元化和经济市场化为基本内容的经济体制改革已经促进了一个具有相对自主性社会的形成。社会已经逐步成为一个相对独立的、与国家相并列并提供机会和资源的源泉，且伴有相对独立的社会力量的形成和民间社会组织化程度的增强，某种意义上一个相对独立的现代市民社会正在形成。虽然这个过程还刚刚开始，但随着市场取向的经济体制改革的不断深入和建构服务型政府的政治体制改革的加速，国家与社会间的结构分化将会更加深化，这种变化必将对我国民法的角色与价值定位产生深远的影响。
一、“市民社会”的概念考证
作为表达意义的符号体系的语言，往往浓缩了人类的信仰、观念、认识等大量的信息和暗示，作为一种语言表示的静态的“市民社会”与作为一个社会历史过程的动态的“市民社会”有着一种内在的渊源关系。因而，对“市民社会”这一概念作一番静态的词源分析将是有意义的。通常市民社会的根源被溯及古希腊，这与词源的混淆有一定关系。从词源学的角度进行细致考证，可以对其概念溯源予以正本清源的解释。
（一）市民社会的语词溯源
亚里士多德曾使用过koinōnia politiké，即“城邦”（polis）。〔1 〕西塞罗在公元前1世纪将其转译为拉丁文societas civilis，这个词将亚里士多德的koinōnia politiké内涵大大扩展，不仅仅包括单一国家，而且也包括市民合作以及“城市生活”和“商业艺术”的优雅情致。这种含义的societas civilis后为14世纪的欧洲人广为采纳，并将之译成今日通用的英文civil society。〔2 〕可见“koinōnia politiké”并不等同于“civil society”。阿伦特在《人的条件》中曾对此进行了分析。亚里士多德将人定义为Zoon Politikon，即人是天生的政治动物，托马斯·阿奎那将Zoon Politikon变为homo est naturaliter politicus， idest socialis，人是政治动物就被改译为人是社会动物。“把‘政治的’变成‘社会的’，这一无意识的替换，使希腊人对政治的原有理解荡然无存，这是任何一种深思熟虑的理论无法企及的。正因为如此，‘社会的’（social）一词起源于罗马，在拉丁文中有协会、联盟、结社之意，而在希腊语言或者思想中却没有一个相对应的词”。〔3 〕现代意义上的市民社会并不存在于古希腊。在古希腊，社会和国家还没有作为社会中对立的两极存在。“‘社会’与‘国家’的区别对于亚里士多德的思维方式来说是陌生的：不可将城邦认同于国家或国家的一种形式”。〔4 〕古希腊城邦是一个政治共同体，它不仅是为了生活，而且是为了公民们实现善的生活。在这个领域中存在的是公民，而不是私人。个体还没有从城邦中独立出来。
现代英文Civil Society（即市民社会）是从拉丁文Civilis Societas演化而来的。拉丁文civilis则比英文civil的含义复杂得多，它除了表示与城市文明相适应的“市民”或“城民”的意思外，还有其他更微妙的含义。civilis在古代尤其是罗马共和国时期就代表了一种西方特有的法律和社会至上的意思。Civilis在拉丁文中的另一个含义是法律，还可指罗马共和国时期的民法，它在很大程度上是一个法律用语。当时的人们不认为法律代表国家，也不认为法律是统治阶层或立法团体中少数人私人意志的产物。相反，他们认为法律是人类为了共同生活所必须遵守的、天赋的或至高无上的原则。在人们心目中，法律是代表社会的，人们把社会和人民看得高于国家或长官。另外，Civilis不仅指法律而且指私人权利，不仅包括私人自由活动和居住的权利，而且主要指公民的私有财产不受侵犯的权利，及与他人订立契约和从事贸易活动的权利等。显然，古罗马私法精神在civilis上留下了难以磨灭的烙印。古罗马的法文化实质上是一种私法文化，私法的精神（如权利、自由、平等等观念）乃是古罗马法文化的精髓所在。后世的人们实际上将市民社会视为一种文明、进步的社会理想，视为一个以法律保障市民阶层的权利及利益的理想社会。
而现代市民社会却是由独立个体的经济交往关系所构成的体系。在表示市民社会的诸多词汇中，最能表现出现代市民社会实质的是英文的bourgeois society和法文的société bourgeoise，而不是具有多重含义的英文civil society。民法，在国外一般被称为市民法，是调整市民社会关系的法律。“民法”一词来源于罗马法的市民法（Jus civile），〔5 〕大陆法系各国皆沿用了市民法的指称，法、德、意、荷等国语言中的与我们所谓的民法相对应的词在直译时都为“市民法”（法语用droit civil，德语用Burgerliehes Recht，意大利语用diritto civile，直译时都是“市民法” 〔6 〕）。英语国家为了翻译大陆法著作，也造就了civil law一词，兼指罗马法和大陆法系。日本学者津田真道1868年将荷兰语“Burgerlyk regt”译为“民法”；而在明治之初，箕田麟祥翻译法国民法典（Code civil）时亦采用“民法”一词。〔7 〕此可谓别具匠心，去“市”而译为“民法”，中国和日本等亚洲国家具有广泛的农耕文化传统，占人口大多数的也是农村人口，在中国传统文化的影响下，所谓“市民”易误解为“城市人”，此与西方的历史文化传统特别是西欧的状况形成鲜明的对照。日本虽译为“民法”，但民法理论均承认民法是市民社会的法，即市民法。我国于清末变革法律时，沿袭日本的翻译，称大陆法系国家所指“市民法”为民法。〔8 〕 Bourgeois一词于公元1080年首次在法语中出现，〔9 〕它是从法语词borg（同Burg，即城堡、要塞或城镇）演变过来的，指生活在解放了的城市或城镇上的市民、自由民等；其复数形式bourgeoisie（通常译为“资产阶级” 〔10 〕）于1240年出现在法文中，指作为一个整体的市民或自由民阶层。它包括早期城市里的商人、自由民、手工业者，乃至律师、帮工、学徒等，直到1830年之后人们才把bourgeoisie一词和手工业者区分开来。在法国革命前，bourgeoisie就是人们所说的第三等级。市民（bourgeois）与公民（citoyen 〔11 〕）有着显著差异。
德语中的“市民社会”（die bürgerliche Gesellschaft）一词是由形容词bürgerliche（市民的、资产者的）和名词Gesellschaft（社会）构成的，这两个词都是日耳曼语中早就有，而与拉丁语没有直接关系。其中bürgerliche的名词形式Bürger在现代德语中有多重含义，可分别指市民、资产者或公民。由于Bürger又是从名词Burg（城堡、要塞、城镇）演变而来，其最初含义则是指生活在城堡周围或城镇上的人，即近代早期城市里的那些商人、手工业者和自由民等。从词源上看，德语Bürger和法语bourgeois的含义是一致的，都是指一些精打细算的商人和有产者，追求私人利益是他们的目标。但由于康德受法国启蒙思想家卢梭等人的深刻影响，他赋予了Bürger以国家公民（Staatsbürger）的含义，将市民社会（die bürgerliche Gesellschaft）理解为“普遍法治的公民社会”，〔12 〕即卢梭等人所描写过的那种理想、文明、进步的社会。但在德国的市民社会传统中，黑格尔和马克思则通过区分bourgeois和citoyen，恢复了“市民社会”（die bürgerliche Gesellschaft）的经济性质。在《哲学史讲演录》第2卷中，黑格尔在谈到亚里士多德及古代的公民概念时，明确地提到了Bürger这个德语词的局限性：“我们没有两个不同的字眼来代表bourgeois（市民）和citoyen（公民）”。〔13 〕在《论自然法的科学研究方法，自然法在实践哲学中的地位及其与实证法学的关系》中，黑格尔将市民社会的成员称为市民（bourgeois）。〔14 〕马克思在《论犹太人问题》中则直接采用了bourgeois，和citoyen这两个法语词。“不是身为citoyen（公民）的人，而是身为bourgeois（市民社会的一分子的人），才是本来的人，真正的人”。〔15 〕黑格尔之前的学者，未曾真正将“市民社会”界定为与“政治国家”对应的状态，而大多仅将其描述为人类发展的一种状态。〔16 〕黑格尔不仅从哲学的角度论证了作为市民社会基础的市场的必要性和市民利己的客观性，且首次提出了独立于政治国家之外的市民社会，他认为市民社会是在社会内而在政府控制范围之外的民间组织和活动空间。马克思虽然主要秉承了黑格尔的市民社会用词，即德语的“die bürgerliche Gesellschaft”，但他在其著作中还采用了其他用词。如，德语的“kapitalistische Gesellschaft”，法语的“sociétécapitaliste”“sociétécivile”，“sociétébourgeoise”以及英语的“bourgeois society”，“civil society”，“capitalist society”。这些不同的用词有时出现在马克思不同时期的文本中，但有时又出现在同一文本的不同版本中。这说明马克思的市民社会概念具有多义性。市民社会范畴在马克思不同时期的思想中具有不同的意义，市民社会出现频率的变化即为有力的例证之一，如市民社会（die bürgerliche Gesellschaft）在《黑格尔法哲学批判》中出现了92次，然而在《资本论》第1卷中仅仅出现10次。马克思的市民社会理论应包括三重意义。第一重意义即贯穿整个人类历史的市民社会，指那个与上层建筑相对立的经济基础。马克思通过市民社会理论，不仅颠倒了黑格尔所阐释的国家和市民社会的关系，而且通过深入经济学领域，将“市民社会”概念提炼为“生产关系”范畴，后来为经济基础所取代，确立了唯物史观，这点在我国学界得到了广泛的认可和大量的研究。第二重意义即伴随着私人所有而出现的市民社会，即以私人所有为基础，市民通过商品和货币结合起来的商品经济社会。这是本来意义上的“市民”的社会，即指在生产力发展之一定阶段上各个个人之间的契约性物质交往关系的总和。第三重意义即资产阶级社会。随着构建和谐社会口号的提出，学术界除了探讨马克思市民社会的理论价值外，还从现实生活实践出发梳理马克思市民社会理论的意义。其观点大致有二：第一种是从马克思对市民社会的批判态度论证构建和谐社会的意义，此种观点正是以第三重意义为逻辑前提。第二种是从马克思的市民社会理论中寻找和谐社会建设的理论基础，来具体指导我国的和谐社会建设，此种观点正是本文的逻辑起点和归宿。在一定意义上，黑格尔和马克思都曾将“市民社会”作为人类社会私人领域的一种抽象，看作各种私人利益关系的综合。马克思继承了黑格尔市民社会概念中的合理因素，批判了其错误方面。继承黑格尔的合理因素，主要是两人均将市民社会看作是私人利益的体系，认为个人是市民活动的基础，也重视在生产和交往中发展起来的社会组织的作用。但对国家与市民社会的关系，马克思作出了与黑格尔截然不同的结论，黑格尔认为市民社会依附于国家，而马克思认为国家以市民社会为基础，市民社会是国家的基础。
（二）民法学上的市民社会
市民社会是一个比我们乍看起来所想到的要远为复杂和多面的概念。安东尼·布莱克在《布莱克维尔政治学百科全书》中写道：“市民社会一词约在14世纪开始为欧洲人采用，其含义则是西塞罗在公元前1世纪就提出的。它不仅指单个国家，而且也指业已发达到出现城市文明政治共同体的生活状况”。〔17 〕在西方不同的历史发展阶段，人们对市民社会的理解和解释也是大相径庭，其含义曾几经变迁。中外学者对市民社会的定义因其看问题的角度和所处时代的差异而不同。马克思的市民社会理论认为“市民社会决定政治国家”，市民社会与政治国家是相抗衡的，市民社会具有自身独立自生的特性，国家与市民社会力量呈现出此消彼长的状态，这种认知奠定了近代市民社会理论，“市民社会—政治国家”的分析模式亦成为学理上传统的分析工具。市民社会作为与政治国家相对应的一个分析概念，它有利于理解社会的分化，因此它不能被“经济基础”所取消。“市民社会”是指整个市场经济社会中的私人生活，而“生产关系”或“经济基础”只是这一私人生活的本质形式。美国社会学家塔尔科特·帕森斯将市民社会理解为社会子系统（社会共同体），其主要功能是“将文化价值加以功能化以达到社会整合目的”。〔18 〕安东尼奥·葛兰西从文化传播角度界定市民社会，认为：“市民社会是民间社会组织集合体，它由各种民间社会组织和各种意识形态—文化组织组成，包括教会、学校、工会、政党、报刊、杂志和各种学术性团体等。” 〔19 〕市民社会代表舆论，并通过民间组织起作用。哈贝马斯认为，市民社会包括私人领域和公共领域，是一种独立于国家的“私人自治领域”。〔20 〕其特点是人们在公共场合下使用他们自己的理性，其中私人领域是指由市场对生产过程加以调节的经济子系统；公共领域则是由各种非官方的组织和机构组成的私人有机体，如团体、俱乐部、党派、沙龙、报纸、杂志等书籍。哈贝马斯将其对话理论应用于论证立法的合法性以及公法与私法的关系。〔21 〕 由于历史的原因，我国民法至今没有使用“市民”一词，当前也不常使用。“市民社会”更少有人提及，无论公法与私法，均使用“公民”一词。但深刻的社会变革已使公民一词分别含有公法上的人——公民和私法上的人——市民两种含义。当然，市民又不等于公民个人，还包括法人与其他组织。但发达国家，如英、美、法、德均已进入成熟的市民社会，日、韩两国也已迈向现代的市民社会。市民社会是当代市场经济与民主制度的必然结果。广义的市民是指独立、平等、自由存在的经济人，包括公民、法人与其他组织，这是一般意义上的“市民”。在日本，市民有时也指作为“政治社会”，即国家的一员，他们依社会契约缔造国家并服从国家的统治，这是“政治人”意义上的“市民”，即公民。〔22 〕“市民社会”的现代意义被认为是“国家中心主义或官僚中心主义的终结和市民活跃的时代”，〔23 〕即不仅国家的经济活动中心是市民的活动，政治活动的中心也是市民的活动。
学者们一般认为，市民社会是民法的社会基础。但是，由于文献中“市民社会”的指称比较含混，概念使用尚未具备公共平台。我们在阐述市民社会概念并试图将国外的理论引入时，绝不能隔断历史而盲目地进行生搬硬套，但是关于它的核心特征却大体是一致的：那就是市民社会应是与政治国家相分离的具有一定自主自治性的区域。市民社会的本质是私人自主的领域，其构成应当包括内心领域、家庭、市场领域和公共领域四部分。思想自由是一切自由的根源，作为市民社会的组成部分，内心领域的规定性以思想自由为根据；家庭是社会的基本元素，是社会生活中最重要的私人活动空间，是把个人的私生活从社会“无微不至”的关怀中剥离出来的一堵屏风；市场经济体系在不断改造市民社会的同时，自身也有了新的发展；公共领域是指私人聚集而形成的一种公共空间，是供市民阶层自由集会、讨论、沟通以形成意见的地方，它以自由、民主、正义为基石。作为人类社会私人领域的一种高度抽象或各种私人利益关系的综合，民法学上所理解的市民社会理应是平等主体构成的人际关系的总合。它主要包括两层内涵：一方面，作为人类自有的私人领域，其不受国家公共权力之不当干涉，平等的私人在此空间其人格和追求利益的权利得到充分的尊重与保护；另一方面，是作为国家公共权力干涉与保护之下的私人生活空间，任何私人之间超越人格平等预设的滥用权利的行为最终都要受到公共权力的干涉，没有权力干涉的“市民社会”只能蜕变为自然状态。总之，市民社会是个历时性的概念。市民社会的概念及其理念对市民法起着基础作用。民法典的编纂过程中只有准确把握国外市民法中市民社会所蕴含的固有品格和深刻内涵，才能进而真正推动市民法理念在中国的根植。
二、市民社会的理论嬗变
市民社会的理论研究发轫，主要围绕以下话题：市民社会是一个理论模型，还是一个客观实在？西方业已存在的“市民社会”是否是一个事实？在中国传统社会中有无“市民社会”的出现？假设在我国“市民社会”是一种当下需要建构的社会实体，那民法的角色和价值是什么？国内法学界主要将市民社会理论应用于法治的分析，并取得了一定的理论成果，但系统性和深度的匮乏也是显见的，对“市民社会”的讨论大多停留在宏观层面上，鲜有具体的实证分析。对于市民社会与民法的研究，在两个极端中游弋，有学者从宏观的层面论证民法在市民社会中的私法属性与民法的本位问题；〔24 〕也有学者从微观的层面将某些较为具体的民法问题置身于市民社会的场域进行解读，其主要包括从民事主体、民法调整对象和继承问题等视角予以深入分析。〔25 〕综合和考证市民社会理论的相关研究，笔者将其主要归纳为两种模式：解释模式与实体建构模式。
（一）市民社会研究之解释模式
此模式显著特点为，将市民社会与政治国家的二元结构，作为一对分析范畴或一个理论工具来解释客观法律现象。
首先，作为一个分析范畴，市民社会的理论具有多样性，主要包括三种观念：第一种是“古典市民社会”，也称为“文明社会”、“政治社会”，它是指与野蛮或原始自然状态相对应的一种社会状况。第二种是“现代市民社会”，指由黑格尔在吸收了众多思想家的理论成果的基础上提出并由马克思予以完善的理论。它是指按照自身法则运行而不受政治团体伦理要求影响的、国家控制之外的经济和社会秩序。这种观点建立了近现代“市民社会—国家”二元结构，市民社会主要指称社会经济领域。第三种是“当代市民社会”，指以国家发展为条件，与国家及私营组织同步发展的，作为连接国家和私人生产机构中介机制的第三领域。随着20世纪以来人类社会的发展变化，一批学者如帕森斯、葛兰西、哈贝马斯以及柯亨和阿拉托等人对市民社会概念作了新阐释。他们主张把经济领域从市民社会中分离出去，认为市民社会主要应该由社会和文化领域构成，同时强调它的社会整合、文化传播与再生产功能。这种观点建立了“经济—市民社会—国家”三元结构，市民社会主要指称社会文化领域。如美国的柯亨（Jean.Cohen）和阿拉托（Andrew Arato）就明确采取市民社会—经济—国家三元模式，将经济从市民社会中剥离，主张采取以社会为中心的研究模式，把市民社会诠释为“社会文化生活世界”。〔26 〕
在当代市民社会理论的冲击下，我们有必要重新审视发展后的市民社会理论中民法的角色与价值定位问题。有关市民社会理论的民法学研究中，无论是宏观论者，还是微观论者，大多面对市民社会理论的多重性未作出选择，即使有所选择基本也是置于市民社会与政治国家的二元结构模式下予以分析论证，并未对当代市民社会理论作出当代民法学人的正面回应。
笔者认为，存在于社会中的每个独立的个人都会同样具备两个人格，一个是作为私主体出现，活动于市民社会中，实现私人的经济利益；另一个是作为公主体出现，参与政治活动，实现个人作为政治国家成员的权利。
在现代社会的私法关系中，构建出国家与市民的二元模式。在该模式下民法是市民社会的基本法，通过其对市民身份的合法性肯定，使得每一个主体获得在私人领域进行民商事行为的主体资格，市民身份表示的是一种以权利为中心的私法法律人格。反之，在现代社会的公法关系中，国家与公民构成了公法关系的主体，它们之间的关系是宪政社会中最为基本和核心的内容。如何界定国家与公民的内涵，如何勘定国家与公民的边界，以及如何实现国家理性和公民自由之间的平衡既是宪法关系的基本任务，也是宪法关系正常运作、健康发展的根本条件，更是民主立宪国家必须面对的宪政难题。 以上共同归属于国家与个人的二元关系之中，对两种传统研究范式及其实践的考察，我们发现，在“现代社会中的国家与个人（公民或市民）”这一论题上，国家与公民理论和国家与市民理论都存在局限性。许多人习惯于从“市民社会反抗国家”的角度来理解市民社会；而分析市民社会的理论渊源又极易得出“社会外在于政治”或“国家高于市民社会”的结论，从而招致非政治甚至是反政治或国家主义的结果，从而消减了这一理论的解释力。
首先，在国家与公民的范式中，自由主义宪法理论和国家主义宪法理论及其实践都面临着困境。一方面，自由主义宪法理论强调公民自由权利的优先性，这使得现代社会中的公民获得了前所未有的自由与权利。由于自由国家以满足市民社会中个人的自然权利为基本目的，这过度放纵了个人的自然欲望，不可避免地导致公民精神的失落，国家堕入了以“资产者”为主角的统治。这些追求私利、贪图享受、柔弱贫乏的个人主义者们无力成为担当政治上的责任和义务、富有的爱国精神和公益精神的公民，他们更不可能不经利益衡量，为了“捍卫尊严和原则”而进行断然的斗争并不惜牺牲生命。另一方面，国家主义宪法理论则强调国家理性至上，它认为基于一定的理由如人民主权、民族国家以及社会公正等，国家优先于公民或者国家运用权力去干涉公民自由是正当的。国家主义宪法理论的实践体现在德国19世纪中期以来的“社会法治国”和20世纪四五十年代西方盛行的福利国家里，而极权国家是国家主义理论在20世纪里最为极端的形式。在这些积极国家里，为了实现国家的实质目标，公民的个人自由都受到国家不同程度的侵蚀甚至掠夺。
其次，在国家与市民的范式中，传统的认知上我们都将“市民社会—政治国家”的分析模式作为分析工具，将市民社会作为一个整体来考量其与政治国家的同一或对抗关系。但根据现代法兰克福学派领袖哈贝马斯的观点，这种传统模式不再具有示范意义，我们既不能疏忽个人在市民社会内部的位置和运动，也不能不考虑两者的合作现象。理想的市民社会应该是国家与社会达成共识，形成良性互动的社会。毕竟，站在个人的支点上，我们应更多地关注市民个体在市民社会系统内以及在市民社会系统外的政治领域内的自治空间，不是吗？西方市民社会理论的出现，在近代无非是为了论证个人权利的道德的原则，并以此作为政治国家及其权力合法性的基础；在当代，无非是重新审视代议制下市民社会与国家的离散状态以及由此出现的市民认同感、失落和晚期资本主义的“合法性危机”，一言以蔽之，其过去和现在就是为了论证市民在社会中的自由或自治。有人会认为市民社会作为私人领域对抗政治国家的力量，打破其与政治国家的界限，实现互动相通和社会自治，这似乎损及市民社会革命意义的弘扬。但恰恰相反，在世界范围内，我们看到的主流是个人权利渗透到政治国家的无限趋势。
市民社会不仅是一个分析的范畴，而且也被看作一个伴随着人类社会私有观念的发展而发展的相对恒定的历史范畴，一种客观实在。“市民社会”这一概念虽然产生于西方，却有着超地域、跨文化的普遍意义及价值（当然在不同的历史环境中会呈现各异的特质）。其中以市场经济为基础，以契约关系为中介，以尊重和保护社会成员的基本权利为前提等是一切市民社会的共同特性。
（二）市民社会研究之实体建构模式
此种模式的显著特点在于市民社会被看作一个客观实在，其作为一种历史范畴而存在。这种模式下的学术研究不但提供了市民社会作为一种需要不断反思的理论模型的面向，同时也提供了市民社会作为一种需要建构的社会实体的面向。
假设将市民社会视为一种客观历史范畴，仅仅剖析其发展的现状或者发展的某一阶段是不够的，甚至是肤浅的。特定的客观现象总有其特定的发展历史，通过历史来理解特定的研究对象，我们可以同时把握其表征和本质。西方市民社会从古希腊罗马到今天晚期资本主义，经历从政治自治、经济自治到社会自治依次相继的三个发展阶段，最终在资本主义生产方式之中得以完成。它发源于古罗马的简单商品经济，途经中世纪的城市自由贸易，到资本主义时期才告完成。尽管各阶段的市民范畴不同，在古希腊和罗马指其公民，中世纪则指其自由民，后来市民被扩及到市场体系中的一切自然人。但是，不庸置疑的一点是在经济自治不断扩大，“从身份到契约”不断演变的这一宏大的历史进程中，个人本位逐步代替责任本位、家庭本位，个人亦日益摆脱家庭权威、政治国家的束缚而逐步树立个人权利、走向权利平等。而整个西方市民社会史，从古希腊和古罗马的城邦、中世纪的城市到近代资本主义宪政国家，从社会控制形式的历史发展过程来分析，在很大程度上呈现出政治国家与市民社会力量此消彼长的过程。时至今日，在我们理想的法治社会中，市民社会显著的功能仍在于其与国家力量抗衡，以避免“利维坦”式的强势国家权力。民法典无疑成为了人民权利的大宪章、“人民自由的圣经”，成为控制权力的有力工具、权利安全的最可靠的保障。从某种意义上讲，市民社会的提法本身就包含了许多卓越的法学家的良苦用心，它要求现实并尽可能平等地追求个人利益的最大化，要求人类将眼光固定在现实中人的合理生活上。近代西方社会契约论以自然法为工具，为现代市民社会的合法性进行了论证。随着资本主义商品经济的不断发展，西方近现代的社会主导话语逐渐由宗教、政治转向经济。在市场机制的作用下，市民社会逐渐发展为市场社会。古典经济学通过分工、交换以及经济人的人性设定论证了市民社会借助于经济力量能够自我维持和运转，并能够实现特殊利益和普遍利益的统一。因此，现代市民社会是自足的，国家只需充当着守夜人的角色。从对市民社会的政治论证到经济论证，它使现代市民社会自产生之日就带上了自由主义的面罩。近代欧洲市民社会构建了一套完整的市民法体系，而在实质上则是培育了一种蕴涵于市民法之中的私法精神。正是这种渊源于古罗马文化的私法精神孕育了经久未衰的西方法律传统，或许正是从这个意义出发，伯尔曼将西方法律传统的形成期定位于近代欧洲市民社会形成和发展的11世纪末至13世纪末。
中国有无市民社会，对此可谓仁者见仁、智者见智。从现代市民社会的产生和发展来看，它的实质是经济社会，是由经济利益关系建构起来的关系总体。笔者认为，中国传统社会也存在一定范围的市民社会，只是范围较小，中国古代较为发达的民事法律制度即为有力之例证。只是中国传统文化注重集体，缺乏个人观念、权利意识，没有形成规模性的市民阶层。法律体制上的表现则是公认的诸法合体，民刑不分，以刑为主的局面。因此也很难说中国古代存在真正的民法。基于社会存在中的身份等级化，难以形成平等的私主体和个人的独立人格，也难以树立起权利意识。因此，传统中国没有市民社会的土壤，没有真正的民法文化是不足为奇的。就当下而言，中国的市场经济转向，体现了市民社会经济的特征，政府权力的限制与以法治国的目标体现了市民社会的政治特征，但对市民社会同政治国家的关系是否较为彻底地分离及有无真正的市民社会成形仍存疑问。然而，对中国缺乏西方式市民社会传统及理念无可争辩。 三、民法的角色与价值定位
西方市民社会的历史多样性决定了民法学借鉴市民社会理论存在选择问题。即从古典市民社会到现代市民社会再到当代市民社会的演变，使我们民法学人运用市民社会理论面临一个选择问题：我们应该选择哪一种市民社会理论来分析民法？对西方市民社会理论的不同选择意味着建立不同的民法社会观。笔者认为，一方面，世易时移，我们应当在当代市民社会的理论框架重新思考民法的角色与价值定位问题。另一方面，若视野局限于现代西方市民社会和当代西方市民社会之间，失去了“中国”这一基本立场，遮蔽了“建构中国市民社会”的历史主题，我们也容易迷失航向。因为批判西方现代市民社会的基础上直接将当代市民社会作为民法的社会基础的人似乎忘了，我们是在中国语境下进行选择。无论哪种市民社会，无论怎样选择，都不过是为中国市民社会的真正成形寻求理论资源与学术参考。
由黑格尔提出并由马克思加以完善的近现代市民社会理论，坚持政治国家和市民社会的二分，强调市民社会系由非政治性的社会所组成。而当代西方一些学者如柯亨和阿拉托等人提出用国家—经济—市民社会的三分法来代替。他们主张“把经济领域从市民社会中分离出去，认为市民社会主要应该由社会和文化领域构成，同时强调它的社会整合功能和文化传播与再生产功能”。〔27 〕从理论发展的历史脉络观察，虽然市民社会经历了与政治社会同一、分离以及二元对立、三分转向几个时期。但市民社会的理论核心问题较为一致，那就是如何解决公与私之间的深刻对立，如何平衡个人与社会、社会与国家利益。这也是研究私法与公法、民法与市民社会关系的重要基础。
若以民法与市民社会二元关系的视角寻求民法的角色与价值定位，首先应梳理两者的辩证关系。有学者就指出，国内有关民法和市民社会的关系问题展开研究的学者并不多见，但这并不意味着人们己经清楚地认识了两者之间的渊源关系，相反，这其中还存在着重大的误解。因此，对这一问题有必要予以澄清。〔28 〕
李开国认为，其一，在古代社会中，市民社会在家与国、等级制度的狭缝中生存，反映在法律上，诸法合体，但其中有民法的内容；其二，民法之所以没有嬗变为其他什么法，是因为它有一以贯之的不因历史变迁而转移的稳定因素，这就是市民的生活状态。在不同的历史时代，甚至在所谓民法的义务本位时代，所改变的仅仅是民法主体人范围的宽狭，也就是民法适用范围的不同。因此在任何有民法现象的时代都不妨说，民法是以市民社会为本位之法。
张俊浩认为，市民法通过其体系中的各项制度表现出了市民社会的要求，即商品生产和交换的条件。首先，商品生产的首要条件是分工，从而使私有财产成为商品生产者亦即市民的安身立命的根本。与此相对应，市民法把财产所有权作为全部财产制度的基础和首要原则。其次，商品生产和交换需要独立的主体，即生产和交换的担当者。对此，市民法以“民事权利能力”制度予以表现，加以肯定。最后，商品生产的第三项条件是契约自由，市民法则以意思自治原则对当事人之间的契约予以保护。〔29 〕
徐国栋则认为，市民法无非是市民社会的法律表现形式，它通过设定权利来维持市民社会的秩序。任何权利的设定都有双重的意义：其一，它划定了政治国家不得随意进入的空间；其二，它划定了其他市民不得随意进入的空间。〔30 〕
（一）市民社会是民法的基础，民法是反映市民社会的形式
现行的法律制度是一个社会、经济和文化互相作用的有机体。要成功地制定法律、准确地把握法律、正确地适用法律，不仅要认识法律制度本身，更多的时候还需要透视法律，深刻地理解法律所赖以成长的社会基础。民法的社会基础是市民社会，市民社会是平等主体构成的人际关系的总合，民法的核心本位乃“民为本位”，以此区别于经济法的社会本位、公法的国家本位，以彰显民法的特质。
私法的基础是市民社会，市民社会是民法生成的根基和土壤。人类社会的历史，是不断演进的历史。
首先，民法本身就是市民社会演进过程中的产物。民法是市民社会内生变迁的结果，市民社会的形成在客观上促进了传统民法的生成。民法在渊源上来源于古罗马的市民法，内容上来源于万民法，其法学家把民法界定为私法，以别于公法。古罗马法被颂称为民法产生的标志，它是当时市民社会中经济交往和社会生活的法律体系，构建了现代民法的基本框架。
其次，市民社会决定了民法的发展，欧洲绝大多数民法原生性国家的法律发达史有力地证明了这一点。如法国、德国和意大利等欧洲国家，已经充分地证明发达的市民社会一般都有较为成熟的民法典。罗马法是前资本主义社会的典型民法（查士丁尼国法大全就是民法典），《法国民法典》、《德国民法典》分别是资本主义自由竞争时期和垄断时期典型的民法典。英美虽是判例法国家，也形成了财产法、契约法、侵权行为法三大民法领域，有类似于法典的侵权行为法重述这样的法律文献。近代西欧市民社会理论的完善也相应催生近代民法在西欧的发达。以《法国民法典》和《德国民法典》为典范，带动了西方国家民法法典化运动，构建了完整的民法体系，从理论上设计出民法的基本原则和基本制度，成为民法发展的辉煌时期。
最后，民法的发达会极大地促进市民社会的培育和生成。日本、韩国和我国台湾地区等民法移植性国家和地区的社会发展佐证了这一点。近代之前，整个东亚都处于高度发达的中国文明的影响之下，其法制均可归入中华法系。中华法系以儒家学说为指导思想，引礼入法，礼法结合，诸法合体，重刑轻民。当时虽然也出现了比较发达的立法，但是这些法典所涉及的几乎全是刑事法律和行政法，虽然经常是以多种规则混杂不分的方式出现；家庭法或继承法问题只有在与刑事法律或行政法相关联时才会加以规定，法典几乎没有对有关商业以及商品的法律给予明显的注意。〔31 〕当时与政治国家相对应的市民社会极其落后，作为民间私人利益关系总和的社会可以更恰当地被成为乡土社会。就法制改革而言，这些国家和地区纷纷借鉴了法国、德国等欧洲大陆国家先进的民事立法经验，创制了自己的民法典。其中，我们必须看到民事法律发达对这些国家和地区的社会发达在很大程度上起了关键性的作用。 可以说，民法协调市民社会和国家的内在紧张，达致良性互动。一方面，民法内生于市民社会，乃市民社会的内在规则，国家只是以法律形式确认并强化了此规则，国家的外设规则如立法，应尽可能符合市民社会的内生变迁需求，从而消融国家与市民社会的对立。另一方面，民法保有自己的刚性，并以刚性保障市民的私益，防止政府权力的滥用。这种内生规则的生命源于市民社会，真正的私法只能是从市民社会内部逐步生发和成长，真正的私法是被发现和表述的。国家的外观设计只有符合市民社会的内生规则，才能取得民法形式。
（二）民法是市民社会的基本法
民法是市民社会的基本法，是宪法之外直接系统规定私人之间权利与责任的部门法，它彰显正义，维系人权，被称为现代国度的“第二宪法”。民法维护私权。作为生活之法，正如孟德斯鸠所言：“在民法慈母般的眼里，每个人都是国王。” 〔32 〕
民法的市民法性质或私法性质，主要体现在民法的理念上。社会契约论、民主理念和人权思想是近代市民社会三大支柱，市民法有哪些基本理念？梁慧星将形式正义作为近代民法的基本理念，实质正义作为现代民法的理念，他认为，社会的正义有形式正义与实质正义之别。19世纪社会经济生活基于平等性和互换性，民法保障形式正义或平等，如契约必须遵守；20世纪平等性与互换性丧失，民法追求实质正义或平等，如契约自由的限制。〔33 〕郑玉波认为：“近代市民社会系以平等的契约关系为基础，而与封建社会之以阶级为基础大不相同，因此在私法上乃以自由平等为理念，基于此演化出私法三大原则。” 〔34 〕王泽鉴先生极力推崇私法自治并认为，“私法自治适用于一切私法关系”，私法自治表现在各种制度之上，如所有权自由、契约自由；私法自治旨在保障经济活动的运作，不受政府的统治与支配，而是经由个人意思决定所体现的自由竞争，对于维护个人自由与尊严，促进社会经济发展、文化进步贡献至巨。〔35 〕川岛武宜认为，在以商品交换为经济原理的市民社会里，所有人相互承认对方的自主主体性，人与人的经济关系原则上被理解为权利义务关系；其认为政治社会的“权力秩序”只有在政治权力承认自主的人格时才成为法的秩序。他强调了市民社会自主人格的重要性。〔36 〕我妻荣将近代法的根本原则归结为“个人所有及活动的自由”。〔37 〕狄骥把个人自由、所有权不可侵犯、契约、过失责任认作民法的基础。意思自治、私权神圣、自己责任等市民法的基本理念与西方现代市民社会基本理念是一脉相承的，它呵护人的权利促进人的全面发展。这些基本原则是市民社会固有理念自由、平等、私权神圣的体现，是私法根植社会的基石，也是市民社会精神的体现。市民法典应是市民社会精神的具体价值的载体，市民社会制度建构的基础。
当然，市民社会的理论已经突破市民社会和政治国家的二元模式。因此，基于此二元模式下定位的，民法是市民社会基本法的结论也要重新审视和丰富，民法是反映、展示、保护与修饰这一场景的主体际关系立法。从经济增长方式的角度看，市民社会是以相对发达的商品经济为基础建立的主体际关系。因此，固然市民社会的外延因包含平等主体的人身关系而大于商品经济，但其维持也有赖于商品经济的产生和发展。因此，商品经济条件下一切为历史证明有效的经济制度、人性假设、道德操守就是民法制度的第一来源，就要求必须实事求是地反映世俗化的，甚至有时是飘荡着铜臭气的“小市民”的生活状态和平易地、一般地设定人性要求，反对采用宗教化的理想主义与过高信仰，无根据地超前拔高人的道德觉悟。民法作为一种社会存在物，它有别于一切自然存在物。它的演进不是依靠自然法则所确立的固定轨迹，而是依赖社会演进的逻辑，它的演进速度、形式等往往受制于整个市民社会演进的进程。以制度和规范形态的层面为例，随着社会的进步和经济的发展，大陆法系各个国家或地区为了保证民法的与时俱进，总会在适当的时候修正其民法典中不合时宜的一些具体制度。本世纪以来的德国债法改革和我国台湾地区民法典的修正即是典型的例证。目前，我国已经制定合同法、物权法、侵权责任法等基本民事法律和正在编纂民法典，面对中国市民社会的发展，民法的完善尤为必要也更显重要。
（三）民法是经济、社会与国家理性沟通的媒介
法律与社会并非完全孤立，法律与社会存在某种互动关系，通过这种互动法律与社会相互得到进化。在近百年之前，就有学者告诫我们：“吾人理解法律，得由两面观察之。其一，以法律系由于社会生活之结果而成立之状态；其二，以法律系支配社会生活而行之者。前者乃法律之存于社会之自体，后者则以法律系由社会以外之或者向社会所施之力矣。” 〔38 〕民法与市民社会在客观上存在互动关系，无论是民法对市民社会的反应，还是对市民社会的推动，都不是单向性的，也不一定是线型的。在许多场合，民法对市民社会的反应和推动往往体现在民法与市民社会的某种互动进化过程之中，并导致民法与市民社会的相互进化。〔39 〕民法与市民社会之间现有关系模式的扩大再生产、促进变异（新的可能性）的出现、对变异进行选择性淘汰、对已经选定的变异加以维持并使之成为民法与市民社会之间关系模式中的新的结构性因素等几个基本阶段。在上述过程中，民法试图影响甚至控制市民社会的变迁，而市民社会则要求对民法进行重新评价和选择。这种相互作用的结果将使民法和市民社会都实现一种螺旋型的演进。
首先，民法本质上是私法，是商品生产和商品规则在法律上的体现。它首先划清了市民社会和政治国家的界限，使得市场经济的发展免受国家公权力的侵扰；同时为市民社会的交易行为提供了游戏规则，保证了市民社会的健康成长。其次，市民社会的三要素：市场、契约、市民（进而延伸为公民）权利。民法是一门公平的艺术，它以平等为墓础，以公平为准绳，在充分尊重当事人意思自由的情况下，通过权利和义务的恰当配置，既把市民社会的单个成员联结成一个有机的整体，同时又发挥着协调和平衡市民社会成员间物质利益和人身利益的作用。通过这种限制和制约，一方面可以协调私益与公益、自由与秩序的关系，防止私欲膨胀损害社会公共利益和自由被滥用使社会陷入无序状态；另一方面，由于这种限制和制约保持在维护公益与秩序的必要范围之内，是合理的而不是过分的，也不会损害私权、妨碍自由、窒息市场经济和市民社会的活力。再者，市民社会是个人与国家的中介，对于国家来讲，它的权利是国家权利行使的边界。换言之，它的权利是为国家设定义务的根据之一，无视或肆意侵吞社会权利的国家是恶国家，它的权利是非法权利。国家权力必然带有一定的扩张性、腐蚀性和破坏性。又因为公权力的所有和行使是分离的，加之人本身的自利性，掌权者常常不能以罗马法上“善良家主”的心态行使权力，所以在人类历史上公权力又常常以异化的形式表现出来。这样，政治国家非但不能服务于市民社会，反而市民社会却成了它奴役的对象。因此，市民阶级始终以一种既爱又怕，既不能抛弃，又不能过于亲近的类似鸡肋式的矛盾态度对待国家。在与政治国家长期斗争与合作的过程中，熟知权力特性的人们逐渐取得了这样的共识：单个人的力量是渺小的，只有市民阶级组成一个相对独立且稳固的共同体，才能保持其应有的自治性，有效防止政治权力的无端干预和入侵。且惟有如此，个人权利才能得到尊重与弘扬。于是乎，面对“洪水猛兽”般的政治国家，市民认同和公共理性又一次得到了强化，社会共同利益愈加凸显，进而市民社会的公共人格日益得到人们的认可与尊重。只有这样，才能强化自身与政治国家相抗衡的力量，才能对政治国家形成压力从而触动统治精英的感觉神经，进而保持两者之间必要的张力。也正基于此，市民社会应该被赋予独立的人格，从而享有既有别于个人又有别于国家的权利，这种权利应该得到两者的肯定与尊重。 （四）市民社会建构语境下的民法角色定位
在中国现代化进程中，伴随着经济、政治领域改革的深化和拓展，社会自主领域的日益壮大，长期形成的国家社会高度统一的僵化模式正在趋于解体。传统的国家社会一体化结构将要经历一次向国家--市民社会二元结构的历史性变迁，这昭示着一个事实或一种趋势：一个现代市民社会正在中国冲破重重障碍顽强地发育、成长乃至崛起。当然，建构中国市民社会将是一个漫长而艰巨的过程，从某种意义上讲，中国当代市民社会的建构过程，实际上也就是中国社会的法治化过程。目前，实现法治的真正瓶颈并非法律的欠缺，而是法治的社会基础（市民社会）和理念（包括公、私法）的欠缺。通过法典的形式理性推进私法理念在中国的彰显，推动中国市民社会理念的培植，从而达到市民社会理念的根植，进而建构起中国特色的市民社会和市民法。
1.民法就是调整市民社会关系的基本私法
我国以往的民法理论就民法的定义，被说成是调整平等社会关系法律规范的总称。这样的定义无非是指出了调整对象和一堆法律规范，与调整对象同语反复，没有太大区别。学理上也未与商法相对区别，是从法规范的外观解释法，没有揭示出民法的社会基础，没有揭示出民法的本质。从本质上给民法下定义，应解释为“民法是市民社会的基本私法”。如法国民法典、德国民法典、日本民法典均无调整对象的规定。苏联1922年民法典之所以规定调整对象，是因将本属私法的婚姻家庭法、土地法、劳动法等排除在法典之外成为各自独立的法律部门所致。另有与计划经济一致的财政法部门，民法有必要将这些关系排除，必须规定一定范围的财产关系和人身关系。我国《民法通则》面对当时的民法、经济法之争，必须明确民法的调整对象。在基本上无民法、经济法调整对象之争的今日，对民法的角色定义应重新考量。民法的角色定位，如果要从调整对象的角度去界别，表述为市民社会关系或民事主体间的社会关系是很明确的。这是一种平等的关系、自治的领域。市民关系有哪些？可根据民法典的体系相应列举。比如，进一步规定，包括因物的占有和支配、合同、无因管理、不当得利、智力成果、婚姻、收养、继承、侵权行为所发生的关系及涉外民事关系，以求更为明确。
2.民法弘扬私法理念，抵御公权渗透
既防止国家过度干预市民生活、又防止国家过度退出市民生活的民法，应维护市民社会的私与公的均衡。否则，将过多公法（权）价值塞入导致私法理念缺失的民法将是私法之怪胎；没有市民社会支撑的市民法是无本之木。例如，通过当前民法典的编纂使市民法（私法）理念广为传播，私权理念和市民社会理念得以张扬。此外，通过法典负载的私法、私权理念使其与公法理念互为犄角，同其他市民社会理念互为呼应，构筑起中国市民社会的支柱。这样，法典成为一种符号、权利的宣言、价值的载体，其意义超出了法典本身。当下尽管“契约自由”、“公平竞争”、“权利本位”得到制度上的支持，可一旦牵涉到切身利益，不管情愿与否，中国人直觉地求助的，更多的是“关系”而不是“规则”，更愿意信赖的是“熟人”而非“陌生人”。长期以来，我们是一个“刑民不分、重刑轻民”，且洋溢着“公”的气息的国度，若利用民法典的形式，以新瓶装旧酒的方式，将公权力渗入其中，使“利维坦”的巨爪潜入市民社会的私域，使市民法本应体现的私权神圣、平等、自由等价值理念打上公权力的烙印是令人警惕的。对市民法之人法、权利法的人文关怀的渴求和对公权力的警惕。但其对市民法中“人文物文”以及市民社会中私法与公法的关系的论述，实质是对市民法本位、各权利阶层观念错位、公法价值进入等背离市民法基本理念现象的怵惕之心。我国需要市民法典，更需要市民法基本理念与精神。如果在民法典中过多塞入公法理念、意识形态因素，美其名曰：公共、社会、国家利益，这是混同政府同国家、国家同市民社会的差异，使私法上的人及其权利打上意识形态的烙印，混淆了法律同经济和意识形态的界限。如在民法典草案中将所有权按国家、集体、个人所有的划分，民事主体与所有权主体范围就不一致。不同主体区别对待本身就是主体间差别待遇，有悖于民法的主体平等理念。当下，民法典编撰应以市民社会及其私法理念为基石，没有私法基本理念的民法典是法之幽灵。
3.民法是开放性和多元化并备的私法
现代社会建立法治秩序的适当途径是：在取得对正确理解的普世秩序的共同认知的前提下，保持市民社会的开放性与多元化。同理，作为市民社会基本法的民法也应开放性和多元化并备。此外，在现代市民社会构建的同时应做到民事法律的制定与时俱进。典型者如2006年南京彭宇案、〔40 〕2011年“小悦悦事件” 〔41 〕等网络公议事件即表明，根据市民社会的发展成熟度和具体情况，应就有关的民事立法进行相适应的调整或衔接。如2011年“小悦悦事件”中，在类似“见义勇为”和“好意施救”的情形下，若被救人并无充分证据证明施救者为“侵权人”，法律推定施救人不承担侵权责任，并且也免除其补偿责任，即也不能适用“公平责任”来分担被救助的损害，此类情形下抛弃“有损害就有救济”固化思维。相反，在无法确定侵权人的情形下，此类“补偿”救济理应由国家和社会来承担；简言之，此类“风险”不应当在作为民事主体的私人之间消化，应由社会分担或国家承担更为妥当。同时，民事立法应规定惩罚机制，即被救者如若事后反咬一口，则须亲自上门向救助者赔礼道歉，并施以其本人医药费1至3倍的处罚。正因为有“道歉+赔偿”的机制，民事主体在实施见义勇为时也免去了顾虑和担忧。
4.民法所调整的财产关系和人身关系不能严格界分
民法所调整的是市民社会关系，只不过有的市民关系财产意义重要些，有的市民关系人身意义重要些，并不能纯粹将两者截然分开。物权、债权是财产法，但涉及主体，即权利人、义务人、第三人等，其中有夫妻共有，共同债权、债务，离不开人身关系。婚姻法，首先调整身份关系，也调整夫妻财产关系。知识产权，很难说人身意义与财产意义哪个更重要，只不过具体到著作权，人身意义更重要，具体到工业产权，财产意义更重要，总体上是人身关系、财产关系同时存在。还有结社关系，很难说它是财产关系还是人身关系，结社之后存在人身关系和财产关系，但这种关系未必那么突出，未必是其主要特征。就总体而言，财产权和人身权都是重要的权利，两者关系密切：没有财产，不吃不喝，人身从何而来？没有人身，财产何用？摒弃以往严格界分的做法，统一将民法定位为调整的是市民社会关系。
在对民法的角色有所把握的基础之上，结合中国具体现状，我们仍需从以下方面努力促进市民社会的进程：第一，国家继续转变职能，从不必要干预的经济领域内主动退出，还市民社会应有的空间。这主要通过大力推进政治体制改革和经济体制改革来逐步实现。第二，明确划清各个平等独立的民事主体间的产权关系，形成多元化利益格局。市民社会的核心基础在于存在多极利益主体，因此，首先需要划清个人、企业、组织、团体等主体的产权，形成财产独立平等的法律人格。市民成员之间的契约性交易也需确定他们的基本人格和界清产权。第三，加强培养中国人的市民意识。培养市民意识在于培养人们的私法观念，树立权利观念，认识到私法自治的价值。市民意识到私权价值，积极主动地追求利益的最大化。同时，要求私法自治，形成各种自治组织。市民通过自治组织来反映自己的要求，维护自身的权益，国家则通过自治组织来规制和影响市民的行为规则。