论文部分内容阅读
内容摘要：人格权私法保护的截面，也即人格权保护的核心领域，并结合各种特别法上的规制。首先，概述瑞士人格权保护的立法史，尤其要考察一下，国家对人格权进行民法保护为何是必要的。其次，论述何人享有权利能力，从而得享有人格权；人格何时开始、消灭；以及人格权概念所包含的内容。再次，讨论传统上人格权保护制度中的两个主要部分，即个人自决权的保护，以及保护人格免受他人的不法侵害。最后，论述权利救济与结语。
关键词：瑞士民法 人格权保护 核心领域 权利救济方式
一、导论
1.在瑞士，人及其人格的保护，系国家的总体目标，故贯彻于全部法律领域。〔1 〕本文仅论述人格权私法保护的截面，也即人格权保护的核心领域，并结合各种特别法上的规制。〔2 〕下文将不予论述的领域包括：〔3 〕（1）基本权利（也即联邦宪法 〔4 〕与《欧洲人权公约（EMRK）》 〔5 〕）对人格的保护，比如对个人自由或私生活的保护。依瑞士法的观点，基本权利旨在保护个人以对抗国家，私法则规制私人间的关系。〔6 〕但这并不妨碍基本权利仍能对私法上人格权内容的解释发生影响。〔7 〕（2）刑法上的保护（比如侵犯名誉的刑事处罚 〔8 〕）。刑法上的人格保护，系通过施以刑罚，制裁禁止的行为，并吓阻他人为此种行为；私法上的保护，则旨在使受害人拥有救济手段，能预防（将来或既存之）不法侵害，或至少能在财产上弥补不法侵害所生的后果。〔9 〕（3）诉讼法上的特殊保护（如在近亲属为被告的情形，享有拒绝作证的权利）。〔10 〕
2.在《瑞士民法典》中，人格的概念具有多种不同含义。比如其第11条所称的“人格”，是指成为权利主体，也即享有法律人格（尤参见该条的页边标题）；第19条第2款 〔11 〕以及第27条以下的“人格”，则是指拥有法律保护的、与人密不可分的特征（即人格权）。〔12 〕
3.下文拟先概述瑞士人格权保护的立法史，尤其要考察一下，国家对人格权进行民法保护为何是必要的（第二部分）。其次，论述何人享有权利能力，从而得享有人格权；人格何时开始、消灭；以及人格权概念所包含的内容（第三部分）。再次，讨论传统上人格权保护制度中的两个主要部分，即个人自决权的保护，以及保护人格免受他人的不法侵害（第四部分）。最后，论述权利救济（第五部分）与结语（第六部分）。另于附录中列有最为重要的相关法条。
二、立 法 史
（一）国家立法保护人格权的由来
1.国家为何要保护个人的人格？唯有对社会的发展作一回顾，方能回答这一问题。于此，不妨引用《瑞士民法典》之父欧根·胡伯（Eugen Huber）之论述。〔13 〕
2.在中世纪早期，个人的人格在实践中并无多大意义。重要的是个人所属的团体（Verband），即合作组织（Genossenschaft）、家庭与居民共同体（Hausgemeinschaft）。公私秩序的维护贯彻，系团体的责任。如在他人侵害团体的成员，从而侵入团体的法律空间（Rechtssph?re）时，团体即通过血亲复仇或惩罚（Busse）进行报复。
3.只要法律上的交往相对不甚发达，个人全然为团体所吸收，即尚无对人格作特殊保护的必要。但此种情形，于13世纪起渐有变化：个人日益从团体中分离出来，认为自己是具有自身权利的独立个人；法律上的交往日益增加，所为的交易日渐复杂，个体获得了重要地位。
由于个体须一如既往受同样的保护，但上述团体对于这一任务却已力不从心，其即成为国家关心的问题。比如自15世纪以来，即已确定了成年的年龄，规定自某一年龄起某人原则上即得以个人的身份参与交易生活。同时也开始处理监护、对外出者（Abwesende）和失踪者的照料问题，因为随着团体结构的解体，为保护此类人等（比如在家庭中）免遭不利，须有介入干预的可能。
4.此种发展的方向，原则上是让一切个人均平等享有个体权利；但要不论个人的出生（婚生或非婚生）、宗教信仰或性别，均作平等的对待，则仍非轻而易举。有以下几点，应予强调：
（1）个人从团体手中获得了更多空间，以发展并运用其自身的能力。比如父亲对子女的权力受到了限制，子女成年后可悖于父亲的意思，起诉请求返还其财产。
（2）发展出了一些新的法律制度，其中首先包括扩大对人格的保护，以及无须证明损害的损害赔偿之诉。
《瑞士民法典》实施之前，虽在德语国家数部法典之中，已有一些与《瑞士民法典》第27、28条部分相同的规定，但以“人格的保护”为题（参见第27-30条的页边标题），专门规定一个独立的规范体，则是欧根·胡伯的贡献。〔14 〕
5.但个人主观权利的建构亦有（译者注：对个人）不利一面。因自由的强化，必然也要强化个体的责任感与赔偿责任。〔15 〕比如，当时要求个人在自身人格利益于他人处受保护的同等程度内，尊重他人的权益；对他人权利的侵害，纵无过错，亦使受害人对加害人享有损害赔偿请求权。
6.易言之，家庭或团体上的拘束，很快就被私法机制上的拘束所替代。制定此种机制（也即规制私人间的关系），是民法的任务；在以立法方式干预个人的权利时，民法必须要在集体主义的、强调团体的私法与更为自由主义、个人主义的私法中求得平衡。〔16 〕
（二）对人格权进行民法保护的由来
1.如上所述，此前一直由团体结构负责法律与秩序问题，但团体结构的解体则引发了由国家对私人间关系进行规制的需求。而之所以要创设民法上的规则，则是来自于瑞士法上的下述见解：国家与公民间的关系由公法进行规制，而私人间的关系则应由私法进行规制。〔17 〕
2.当时，如何界分民法上与公法（尤其是刑法）上的人格保护，颇成问题。在国民议会与联邦参议院各自的《瑞士民法典》第一建议稿中，对弥补人格侵害的刑法与私法上二元法律救济，即均有讨论。〔18 〕由于民法上请求排除妨害或损害赔偿的可能性，原则上已受肯定，争论的焦点即在于：受害人既已使侵害人受刑事判罚，则已获得慰抚，如允许其再以民事途径请求慰抚（通常是支付一笔金钱），是否妥当？当时许多学者认为，若如此，则无异于允许受害人自人格侵害中获利，道德上不无可谴责之处；〔19 〕因此，主张受害人必须首先寻求刑事救济，唯有在不许寻求刑事救济或寻求刑事救济失败时，方得诉诸民事救济。〔20 〕但在议会论辩过程中，才渐渐意识到了一个问题：被视为最佳途径的刑法上救济，〔21 〕在各邦中的规定是不统一的，在许多邦中，刑法上的保护更多只是一种想象：比如名誉受侵害者只能诉诸刑事陪审法庭寻求救济，其私生活中最私密的细节即难免因此公诸于众。〔22 〕因此，议会最终作出决议，人格受侵害者可同时享有刑法上与民法上对人格法益的保护，这两种救济方法完全独立，相互不受影响。 3.当时的此种现实问题，于今已不复存在，因为瑞士的刑法与刑事诉讼法已有全国统一立法。但是，使民法与刑法上的保护仍独立并存，却仍有充分理由；比如，民法与刑法所保护的法益（尤其是名誉领域）与所设定的目标，未见全然一致；〔23 〕此外，两法所规定的救济方法亦极为不同。
（三）《瑞士民法典》第27条以下的形成过程
1.因《瑞士民法典》于1912年施行，整个瑞士的民法实现了统一。很多邦此前即有类似《瑞士民法典》第27条的规定或习惯法，比如人格的不可让与性，对人格所作的过度限制无效，等等。但《瑞士民法典》的创新，则在于使人格保护成为独立的规范体。就此，《瑞士民法典》原来的规定仅有两个法条：其第27条规定人格过度限制的禁止；第28条第1款规定人格受侵害者得诉请排除妨害，第2款规定其得诉请损害赔偿，或以立法明文规定为限，得诉请慰抚。〔24 〕
2.1982年，瑞士法上的人格保护在诸多方面有了进一步发展。〔25 〕由于社会的发展以及新的信息技术，人格侵害的风险大大提高，侵害所涉当事人的法律地位也应有所增强。〔26 〕比如增加了一条关于管辖的规定，允许在原告住所地起诉（此前则仅允许在被告住所地起诉）。〔27 〕此外，以前由各邦民事诉讼法规定的预防性措施，也被提升到了联邦立法的层面上，以保障权利救济的有效性。〔28 〕最大的革新则在于，针对定期媒体上的事实陈述，引入了反对陈述权；在当时，媒体上对人格的侵犯已司空见惯，故立法者认为，使所涉之人得以有效的救济对抗其侵犯，实有必要；反对陈述权使媒体负有无偿公布文本的义务，从而使受害人就媒体企业所述的事实，有机会向同一人群阐述其自身见解。
3.瑞士法上人格保护的另一发展，是《瑞士民法典》第28b条的施行，〔29 〕该条保护人格免受暴力、胁迫或跟踪的侵害。此规定主要针对家庭暴力；由于家庭暴力在瑞士不再被认为是家务事，保护个人免受家庭暴力系国家的任务，为此引入了新的保护手段。〔30 〕
三、人 格 权
这一部分拟阐述有权利能力的主体包括哪些，人格何时产生、何时消灭，以及人格权的概念。
（一）有权利能力的主体
1.自然人
依瑞士法，若无制定法上的不同规定，〔31 〕则不论年龄、性别、宗教信仰、阶层、职业、出生等，任何自然人作为个人均享有同等的权利能力。在民法上，此种普遍的权利能力，即规定于《瑞士民法典》第11条。〔32 〕
由于权利能力被理解为人格的普遍特征，与人格有必然的结合，《瑞士民法典》第27条第1款规定，人格的放弃不生法律效力。
2.法人
依《瑞士民法典》第53条，法人（如股份有限公司或非营利社团）原则上亦享有权利能力。〔33 〕
此外，为实践上便利，立法者还承认一些具有限制权利能力的组织，〔34 〕比如依照《瑞士民法典》第712l条，区分所有权人团体即为其适例。〔35 〕
依《瑞士民法典》第53条的规定，法人不得拥有以自然人的自然属性为前提的权利、义务。法人是否享有某种权利，在具体情形可能颇难确定，比如欧根·胡伯即已指出：“但就具体情形而言，上述区分……尚有重大疑问。比如就名誉而言，在此即取决于对名誉作何种理解；若认为名誉是社会交往中评价的总和，则法人亦应享有名誉（也即良好的声誉）；反之，若认为名誉是承认某人具备伦理与道德上所确定的价值，则承认此种道德价值的可能性，与法人的本质难以相容。” 〔36 〕法人的权利能力范围问题，立法者特意留待实务的判定。〔37 〕但原则上应认为其亦享有社会方面的人格权（比如针对其整体财产、名称或名誉的权利）。〔38 〕
依《瑞士民法典》第27条第1款的规定，法人亦不得放弃其权利能力。〔39 〕
（二）人格的产生与消灭
如上所述，一切自然人与法人，原则上均有权利能力。由此即产生一个问题：法律意义上的人格何时产生？下文拟对此作一论述。
1.自然人
《瑞士民法典》在第31条规定了自然人人格的产生与消灭。依该条规定，人格因出生完成、享有生命而产生，因死亡而消灭（第1款）。婴儿出生时为活体的，在出生前即享有权利能力（第2款）。
若符合下列条件，则构成完全出生并享有生命：（1）完全脱离母体；（2）婴儿的发育程度，足以于母体外存活（此点取决于当时的医学发展水平）；（3）婴儿在出生后仍然生存，即使仅有极短时间的存活（此点可由心跳或呼吸察知），亦同。〔40 〕
死亡的定义，则依医学而定。对此，通常是适用瑞士医学会出版的《关于器官移植的死亡判定指南》 〔41 〕。该指南系针对《器官移植法》第9条第1款。〔42 〕该款规定，“若其大脑包括脑干的功能不可逆转地停止”，该人即为死亡。〔43 〕
由《瑞士民法典》第31条第1款可知，死者即无权利能力。因此，与德国的判例相反，虽有极少数人格权可持续至其权利人死亡之后，瑞士联邦法院仍拒绝承认死者人格的保护。〔44 〕比如某人的人格权，即包括其在世时决定其尸体处置的能力；此种处分优先于其近亲属的意思。〔45 〕死者的近亲属，则对死者至少享有“纪念权”，但于此，其系基于自身的人格权而行事。〔46 〕
2.法人
依《瑞士民法典》第52条，法人原则上因商事登记簿上的登记而产生（第1款）。在某些例外情形，则无须登记（从而亦无须行政机关的行为）（第2款）；比如依《瑞士民法典》第60条的规定，只要书面章程含有作为团体而存在的意思，非营利社团即成立。此外，依《瑞士民法典》第52条第3款，若法人的目的自始即悖俗或不法，即不能取得人格权。
就法人法律人格的丧失，《瑞士民法典》并无一般规定。因此，其消灭事由应适用针对各种法人的专门规定。应该指出，法人解散的，首先是进入清算阶段；直到其与第三人间财产法上的纠纷清理完毕，剩余财产亦分配完毕，其法人人格方消灭。〔47 〕 （三）人格权的概念
1.如上所述，《瑞士民法典》第27条以下的人格，是指享有法律所保护的、与人密不可分的特征。在此即指《瑞士民法典》第19条第2款意义上之人，“因其人格的故而享有”的权利，故可称为人格权。一般而言，这些权利具有如下特征：〔48 〕
（1）属于绝对权，也即对任何人均生效力。易言之，绝对权的概念并非指权利不受限制，而是指权利须为一切人所尊重。〔49 〕
（2）不可转让、不可继承、不罹于消灭时效，亦不会丧失。但在个案中，权利人有可能对侵害表示允许。〔50 〕但因人格侵害所生的财产权（比如损害赔偿的权利），则可让与。〔51 〕
（3）人格权具有属人性。依《瑞士民法典》第19条第2款规定，未成年人或成年的不完全行为能力人 〔52 〕只要具有判断能力，则无须法定代理人的同意，即可行使其人格权。〔53 〕依《瑞士民法典》第16条规定，〔54 〕“非因未成年或精神疾病、精神耗弱、醉酒或类似状态而缺乏理性行事的能力的”，任何人均有判断能力；对此，须考虑判断能力是一个相对概念，是否具有判断能力，不得作概括的判断，而是须结合具体行为进行评估。〔55 〕若未成年人或成年的不完全行为能力人，在具体情形拥有判断能力，则其法定代理人不得悖于其意思而主张人格权。〔56 〕
例如未成年人怀孕后，若其具有判断能力，则有权自主决定是否生下胎儿或为（依刑法典规定允许的）堕胎，即使其父母不同意，亦无不同。〔57 〕
2.受保护的人格权（如生命权），系来自于不同的侧面，而正是这些不同侧面将人格这种法益 〔58 〕揭示出来；对此，立法者特意对受保护的具体法益未作列举，以为社会的发展与法官的裁量留下空间。〔59 〕
四、实体法上的人格权保护
（一）导论
在瑞士法上，人格保护的基本法律规范，是《瑞士民法典》第27条、第28条，故不妨将之抄录如下：
《瑞士民法典》第27条：“任何人不得全部或部分放弃其权利能力或行为能力。任何人不得让与其自由，或限制其自由的行使至违法或悖俗的程度。”
《瑞士民法典》第28条：“人格受不法侵害者，得于法院起诉任何参与加害之人，以寻求保护。若无受害人的允许、更优之私人或公共利益或制定法的特别规定等正当事由，侵害即有不法性。”
通常认为，第27条的目的，在于保护个人以防其自害[参见该条的页边标题：“人格的保护：（一）不受过度拘束”]；相反，第28条则是为保护个人以防他人的侵害。[参见该条页边标题：“（二）不受他人的侵害：1.原则”]。〔60 〕作此种区分，是为了直观易懂；但保护某人以防其自害的观念，与瑞士私法实难相容，就此而言，上述区分难谓正确。故于《瑞士民法典》第27条标题之下，并非过度拘束本身，而是在相对方基于过度拘束的合同主张权利时，方有保护的需要。〔61 〕因此，《瑞士民法典》第27条最终亦为保护某人免受他人的侵害。〔62 〕
因《瑞士民法典》第27条旨在将过度拘束某人的合同认定为无效，从而根本上避免此种侵害发生，故该条在内容上应属于合同法。〔63 〕相反，《瑞士民法典》第28条则旨在排除已发生的侵害或对之进行赔偿，首先是起到了一种压制作用；仅在例外情形，其方能用于阻止侵害的发生。〔64 〕
在上述两条规范中，“古典自由主义的诉求清晰可见：个人的自由，仅于维护他人自由的限度内，方能实现。而界定此种限度，则是法秩序的任务；若无法律的介入，则个人的自由，难免因其自身或他人而有消灭之虞。” 〔65 〕
下文即拟论述瑞士人格保护的重要规定。首先是《瑞士民法典》第27条防止过度拘束的保护；对此，经常称之为“对内的人格保护”[详见下文（二）]。然后是保护人格免受第三人的侵害（即所谓“对外之人格保护”）；对此，一方面要论述《瑞士民法典》第28条的一般规定[详见下文（三）]，另一方面也要论述《瑞士民法典》第28g条以下关于反对陈述权这种特殊情形的规定[详见下文（四）]。
此外，人格保护还包括《瑞士民法典》第29条、第30条关于姓名权的规定。依此，若因姓名的使用而有争议，得提起权利确认之诉（《瑞士民法典》第29条第1款）。擅自使用他人姓名者，则可诉请其停止侵害，于有过错时并得诉请其为损害赔偿并为慰抚（《瑞士民法典》第29条第2款）。因他人姓名的变更而受侵害者，得于一定期间内诉请撤销其姓名的变更（《瑞士民法典》第30条第3款）。对此，下文不再详述。
（二）保护人格不受过度拘束（《瑞士民法典》第27条）
1.概述
《瑞士民法典》第27条第1款规定权利能力与行为能力不得放弃。〔66 〕其背后的思想，是私人自治的原则不得引致自决权的全部（或过度）放弃。《瑞士民法典》第27条第2款则旨在保护个人的行为自由；依《瑞士债法》第19条第1款，合同的内容，得于法秩序的限制范围内任意约定；本款即构成其普遍限制之一种。〔67 〕
《瑞士民法典》第27条的规定，原则上亦得适用于法人。〔68 〕
除《瑞士民法典》第27条此种一般条款外，制定法上尚有诸多特别规定，亦有相同的保护目标（比如参见《瑞士民法典》第70条第2款关于退社权的规定；《瑞士债法》第163条第3款关于约定违约金过高时允许调整的规定）。〔69 〕
《瑞士民法典》第27条属于瑞士法上的“公共秩序”。按《瑞士国际私法典（IPRG） 〔70 〕》第17条规定，依冲突法规则应适用的法律纵无此规定或与此规定相抵牾，《瑞士民法典》第27条的规定仍须得到适用。〔71 〕
下文的论述，即仅针对《瑞士民法典》第27条第2款的规定。
2.《瑞士民法典》第27条第2款“过度拘束”的事实构成
针对《瑞士民法典》第27条第2款，学说与判例区分以下两种案型： （1）拘束的绝对排除。于此系指拘束已涉及人格的核心领域，比如须亲自决定的生活方式领域（比如节食或不饮酒的债务无法律上效力），世界观、职业选择、群体归属或亲属法上拘束的领域，或危险行为领域（比如使杂技演员所负的杂技表演债务，若有生命的危险，则无法律上效力）。〔72 〕于此，因拘束的客体，亦不得缔结将来的债务。〔73 〕
（2）过度的拘束。若拘束并未涉及人格的核心领域，则仅在约定的拘束违反法律或悖于善良风俗时（就此而言方为过度），方构成《瑞士民法典》第27条第2款的违反。易言之，适度的自我限制仍然有效，应适用“契约信守”的原则。
拘束何时构成《瑞士民法典》第27条第2款意义上的过度，应就个案情事作整体的评估而决定之。〔74 〕对此有重要影响的因素，主要包括协议的内容（作为、不作为或容忍），拘束的期间以及（约定对待给付时之）对待给付。〔75 〕比如，“永久持续”的合同，为瑞士法所不许。〔76 〕此外尚须注意，就经济活动的自由，联邦法院在认定是否违反第27条时，持保守态度，认为须具备如下要件：因约定的限制，债务人全然受制于他方的恣意，或其经济上的自由已荡然无存，或其所受限制已危及其经济上的生存。〔77 〕
3.违反《瑞士民法典》第27条第2款的法律后果
《瑞士民法典》第27条第2款并未明文规定违反本款的法律后果。在其晚近的判例（即BGE 129 III 209ff.）中，联邦法院仍区别上述两种案型作不同处理：
（1）若构成绝对的拘束排除，则该合同悖于善良风俗。其法律后果即依《瑞士债法》第20条的规定，为合同无效；但依该条第2款，亦有部分无效的可能，尤其于其瑕疵仅针对合同的部分，且可认为纵无该部分亦会缔结合同的情形。因善良风俗须于公共利益的框架内得到维护，故法院应主动审查其是否无效。〔78 〕
（2）在过度拘束的情形，则（并不构成悖于善良风俗，而是）仅构成违反关于人格的法律；其法律后果亦仅依《瑞士民法典》第27条第2款进行推导：仅在本款保护之人希望不受此种拘束时，该契约方无拘束力；若其希望维持合同的效力，则他方不得主张合同无拘束力。〔79 〕
联邦法院的这一判例，采纳了欧根·布赫（Eugen Bucher）在《瑞士民法典伯尔尼人评注》中所持的观点。〔80 〕但在学术文献中，对于违反第27条第2款的法律后果，却多有争论。比如一种学说认为，因过度拘束而侵害人格权，同样是《瑞士债法》第20条“悖于善良风俗”的下位类型，亦应导致合同无效；只是仅为受保护者的利益，方得考虑无效。〔81 〕此外，在绝对的拘束排除情形，亦有一些学者对其法律后果提出了不同的观察方式：他们认为，并非任何情形均须认定合同无效，有时使受害人享有不可放弃的撤回权即可。〔82 〕
（三）保护人格不受违法侵害（《瑞士民法典》第28条）
1.概述
《瑞士民法典》第28条保护自然人与法人 〔83 〕的人格不受他人的侵害。虽然该条并未明文禁止侵害他人的人格权，但既然受害人得就侵害行为诉请法院采取措施，此种禁止显已暗寓其中。〔84 〕
为契合《瑞士民法典》第28条的事实构成，必须具备三个要件：〔85 〕（1）必须涉及某人的人格权（详见下文2）；（2）该人的人格须受侵害（详见下文3）；（3）侵害须为不法（详见下文4）。
2.受本条保护的人格权
如上所述，《瑞士民法典》第28条乃一般条款。至于人格，则包括受保护的诸多不同领域，立法者由于考虑到社会变迁问题，特意对之未作进一步界定。〔86 〕
通常认为，可区分三个保护领域（必须注意，以下就各领域所举的事例，并非全面列举）：〔87 〕（1）物质方面的保护领域：生命权、身体完整权、性自主与个人自由权、行动自由权、〔88 〕身体与死亡的自我决定权，等等。（2）心理方面（精神或情感上）的保护领域：亲近者关系权、亲近者尊重权、尊严生活权，等等。（3）社会方面的保护领域：姓名与身份认同权、肖像与声音语言权、信息自决与数据保护权、隐私权、名誉权，等等。
在隐私权方面，联邦法院采纳了所谓的“三领域说”。该说区分私密领域、私人领域与公众领域，〔89 〕就不同的领域，受侵犯时其保护强度亦有所不同。〔90 〕值得一提的是，这些领域的边界范围，并非对一切人均为相同；比如政治人物、影星或运动员等公众人物所受保护要少一些，因为他们处于公众视线之下，其人及其行为均受更强的关注。〔91 〕对这三个领域，可简要勾勒如下：（1）私密领域是指某人仅愿与极少数亲密的人分享（甚或与之亦未分享）的生活事件。〔92 〕比如性偏好即为其显例。（2）私人领域是指某人愿意与亲密的人分享，但不愿让公众知晓的生活事件。〔93 〕比如住处或手机号码。（3）共同领域是指允许为任何人知悉的事实。比如某政治人物在电视嘉宾论坛上发表的言论，或最为常见不过的诸如某人现身于公众场合。〔94 〕
3.人格的侵害
要构成人格的侵害，则侵入须具备一定强度，而不仅是对通常认为具有社会妥当性的行为，有无害的偏离。易言之，侵入须为明显，须切实危及或侵犯他人人格权益。此外，侵害亦须对特定（或至少可特定）之人为之；比如侵害于平面媒体上作出时，则其所针对之人，须为他人可知。〔95 〕
是否构成《瑞士民法典》第28条所称的侵害，须依客观标准判定之。比如在平面媒体侵权情形，应具体查明，自正常读者视角观之，该侵害是否能够损及受害人的社会声誉。〔96 〕
就人格侵害事实的存在，应由受害人（原告）举证证明。〔97 〕
4.侵害的不法性
（1）原则：任何侵害均具不法性。
人格权系一种绝对权，因此，按照《瑞士民法典》第28条，任何侵害原则上均具有不法性。〔98 〕若原告证明其人格受有侵害（或其人格受有侵害的紧迫威胁），即推定侵害具有不法性，从而侵害人就不法性排除事由负有举证责任。〔99 〕 尚须注意，即使因医疗目的而侵犯身体的完整，也仅于存在不法性排除事由时，方无不法性。〔100 〕
（2）例外：存在不法性排除事由。
若存在不法性排除事由，则人格的侵害不再具有不法性。《瑞士民法典》第28条第2款规定了三种不法性排除事由：〔101 〕
——受害人的允许。若要对人格侵害作有效的允许，受害人须具有判断能力。〔102 〕允许必须具体，使受害人足以清晰认识其同意的对象。〔103 〕但其无须以明示方式作出，相反，亦可自受害人的行为推知（默示行为）。〔104 〕最后，尚须注意《瑞士民法典》第27条对此所作的限制：若受害人不能就所保护的权益为有效的处分，允许即为无效；〔105 〕因此，比如就他人杀害自己的行为，即不得为有效的允许。〔106 〕若允许有悖于《瑞士民法典》第27条，只要侵入尚未为之，原则上即得撤回。〔107 〕
——更优之私人或公共利益。若利益旨在给予特定人以某种益处，即为私人利益；更优之私人利益有可能是受害人的利益，也有可能是侵害人的利益，在例外情形也可能是第三人的利益；比如作者公开发表其作品的利益，即为其适例。若侵害将为共同体带来利益，则构成公共利益，比如公众的知情利益。〔108 〕
唯有当私人或公共利益，相较于受害人人格不受侵害的利益，更为优越时，方能成为不法性排除事由。易言之，法院须为利益的衡量。在任何情形，侵害人的利益若要优于受害人的利益，则须其目标、连同达到目标的方法均有保护的必要。〔109 〕
——制定法的特别规定。制定法上的不法性排除事由，通常是私法上的特别规定。比如《瑞士民法典》第301条以下，即允许父母在行使其教养权时，有某些侵入子女人格权的行为。〔110 〕
通常情形，公法上规范不构成《瑞士民法典》第28条第2款上的不法性排除事由；因为受害人对于国家或其工作人员因行使职权而侵害其人格权的，不得援引《瑞士民法典》第28条以下的规定，而是必须选择公法上的救济方式。〔111 〕
（四）以反对陈述权对人格的保护（《瑞士民法典》第28g条以下）
1.依《瑞士民法典》第28g条第1款，其人格因定期发行媒体上的事实陈述而直接受害者，享有反对陈述请求权。对此应作如下说明：（1）仅法律上之人（自然人或法人）方享有反对陈述权。〔112 〕（2）反对陈述仅能针对事实陈述。若某一命题可予证明或反驳，即为事实陈述。相反，价值判断则仅仅表达某人对特定情事的个人观点。〔113 〕若意见的表达含有事实陈述（即所谓“混合的价值判断”），则仅就作为价值判断的依据的事实，才有反对陈述权。〔114 〕（3）事实陈述须直接涉及某人的人格。通常情形，若“所涉的事实陈述虽未必侵害人格，但使所述自然人或法人在公众中有不良的形象，使其受公开怀疑”，则已合乎本要件。〔115 〕尤其当陈述系针对某一职业群体的全部时（如“医生”或“政治人物”），并不符合“直接涉及”这一要件。〔116 〕（4）最后，事实陈述须于定期发行的媒体为之。以此，旨在保障受害人能在合理期间内，将其自身对事实的描述公诸于众。制定法仅列举了平面媒体、电台与电视台。但英特网页若是定期更新的，亦属其列。〔117 〕（5）依《瑞士民法典》第28g条第2款，若所涉之人参与了公共权力机构的公开论辩咨商，则在对此所作的报道如实时，不得诉请反对陈述。因为论辩双方均不应享有在媒体继续其讨论的机会；此外，媒体仅仅是对法庭或议会上的观点作如实报道，也不应令其为此承担责任。〔118 〕
2.反对陈述请求权应尽可能以非讼方式实现。对此，立法在《瑞士民法典》第28h-k条有多条不同规定。比如依第28i条第1款，反对陈述的文本，须于得知所涉事实陈述后20天内——但最迟于传播后3个月内——向媒体企业发出。该文本应以简短的形式，仅针对所涉事实陈述（第28h条第1款）。若反对陈述并无明显的错误或悖于善良风俗，则媒体企业应依第28K条第1款的规定，尽快予以发表（第28h条第2款）。依第28k条的规定，反对陈述的发表，应使所涉事实陈述所影响的同等人群范围可得而知（第1款）；其应以“反对陈述”为题，而媒体企业仅得附加声明其是否坚持原有的陈述、其来源为何（第2款）；反对陈述的发表无须支付任何费用（第3款）。依第28i条第2款，反对陈述何时发表或媒体企业为何拒绝发表，应毫不迟延地通知受害人。媒体企业拒绝发表的，受害人得诉诸法院。〔119 〕
五、权利的救济
（一）概述
个体的权利，唯有借助于权利救济才能成功实现；而在人格权保护领域，权利救济具有尤为重要意义。有无违反《瑞士民法典》第27条的情事，在涉及特定法律行为有效性的诉讼中确定即可；但受害人对于（已发生或将发生之）人格侵害如何防御，媒体企业所否认的反对陈述权如何以诉讼方式实现，制定法却规定有特殊规则；下文即拟对这些特殊规则进行论述。
（二）不法侵害人格的权利救济
1.诉讼资格
依《瑞士民法典》第28条第1款，若人格遭受不法侵害，任何人均有原告的资格。〔120 〕人格权因死亡而消灭，故不得再行诉请保护；与此相应，在瑞士，死者人格的保护，限于亲属的纪念权。〔121 〕
依《瑞士民法典》第19条第2款，有判断能力的未成年人或成年的不完全行为能力人，得独立行使其属人性的权利，而无需其法定代理人的同意。与此相应，有判断能力的未成年子女，亦得悖于其父母的意思，诉请法院制裁对其人格的不法侵害（亦参见《瑞士民事诉讼法》第67条第3款第a项（Art. 67 Abs. 3 lit. A ZPO）） 〔122 〕
依《瑞士民法典》第28条1第款，任何“参与加害之人”，均得作为被告。因此，可作为被告的，不仅仅是直接为侵害之人，而且包括一切促成或容忍侵害之人。其是否有过错，则在所不论，因其参与本身即已构成人格的侵害。〔123 〕 但若国家与其他公法机构在行使主权上职权时，侵犯了他人的人格，则其不能作为被告，因为私法上人格保护仅规制私人间的关系，而针对国家的不当行为，则仅得通过援引基本权利而提起诉讼。〔124 〕
2.诉讼
（1）概述。
在人格权领域，瑞士法上的权利救济体系分为防御之诉与赔偿之诉；前者直接源于人格权，旨在禁止或停止不法侵害[详见下文（2）]；后者则是在财产上对不法侵害的后果进行填补[详见下文（3）]。〔125 〕
防御之诉不要求侵害者具有过错，但赔偿之诉则通常以行为人的过错为要件。〔126 〕
（2）防御之诉。
依《瑞士民法典》第28a条第1款这一基本规范，人格受侵害者可提起如下三种防御之诉：
——不作为之诉（该款第1项）。若人格的侵害已迫在眉睫，则受害人得诉请法院禁止侵害行为；比如预告即将出版的某书中，含有侵犯名誉的内容，即为其适例。〔127 〕为此，原告须证明有遭受侵害的紧迫危险，且其就禁止该侵害有值得保护的利益。〔128 〕
原告须精确界定申请禁止的行为。同时，亦得申请法院以《瑞士刑法典》第292条的拒不服从法院裁判罪来强化该禁令。〔129 〕
——停止侵害之诉（该款第2项）。若侵害行为已然发生，且在判决作出时仍处于持续状态，则得诉请停止侵害。〔130 〕比如上述侵犯名誉的书籍已然公开发售，即为其适例。〔131 〕
——确认之诉（该款第3项）。若侵害行为已然发生，但并未持续，则只要侵害仍在发生不利的影响，即得诉请确认侵害的违法性。其情形包括：第三人因知晓侵害而对受害人有不良的印象；或当事人对于一方的行为是否合法具有争议。〔132 〕
在瑞士法上，一般确认之诉[《瑞士民事诉讼法》第88条（Art. 88 ZPO）]原则上具有补充性，因为若能提起给付之诉，即不得提起一般确认之诉。但《瑞士民法典》第28a条规定的确认之诉，则不适用该原则。〔133 〕
《瑞士民法典》第28a条第2款规定，原告有权请求被告“将更正说明（Berichtigung）或判决通知第三人或予以公告”。这一诉请，得于上述任何一种防御之诉中提出；但多数情形是与确认之诉一并提出。〔134 〕公告的目的，首先在于消除妨害状态，〔135 〕但此外亦能构成对受害人的慰抚。〔136 〕
在对判决进行公告时，公告通常仅为判决结果部分。〔137 〕公告应与原陈述刊登于相同位置，以原陈述相同的样式印刷。〔138 〕
针对暴力、胁迫或跟踪这种特殊的人格侵害，《瑞士民法典》第28a条第1款规定了几种诉讼，第28b条则将这些诉讼具体化：〔139 〕该条以列举方式，规定了受害人可诉请法院采取的保护措施（比如禁止靠近、禁止进入某一区域或禁止联系，以及驱逐出住所）。在此须注意，唯有在合乎相当性的情形，方得判令采取此类措施，因为此类措施亦侵入了受害人受基本法保护的地位。〔140 〕
（3）赔偿之诉。
关于赔偿之诉，《瑞士民法典》第28a条援引了《瑞士债法》的规定。此类诉讼的目的，系在财产上恢复至侵害前的状态，故对人格的保护仅起到间接作用。制定法规定有如下三种类型：
——损害赔偿之诉。对此适用《瑞士债法》第41条的规定；而该条适用要件中的“侵权行为”，即为对人格的不法侵害；其他构成要件还包括被告的过错、财产的非自愿减少（即受有损害）、侵害与损害之间有自然因果关系与相当因果关系。
——慰抚之诉。依《瑞士债法》第49条第1款，人格遭受不法侵害者，“以侵害的程度足够严重且无法以他种方式填补为限，享有以给付金钱进行慰抚的请求权”。人格权属于无财产价值的权利，因此，无论其本身，抑或对其的侵害，均无法以金钱作评估，慰抚金亦无法弥补人格权的侵害，而只是试图为受害人提供一些物质上补偿。〔141 〕判令慰抚的要件，首先是人格受有严重的侵害。〔142 〕此外，受害人须因该侵害而受有较大的精神痛苦。〔143 〕与损害赔偿之诉相同，慰抚原则上要求侵害人具有过错，〔144 〕以及在侵害与精神痛苦之间具有自然因果关系与相当因果关系。〔145 〕
第28a条规定，判令慰抚，须以侵害无法“以他种方式填补”为前提；立法者之所以规定此种限制，系为在诸如侵害已因媒体主动公开纠错而消除的情形，避免再请求支付金钱。〔146 〕
——利益返还之诉。对此，《瑞士民法典》第28a条第3款援引了债法上无因管理的规则（《瑞士债法》第423条）。这一诉讼旨在使受害人能够取得侵害人因人格侵害（通常情形是针对平面媒体上的侵害）所获取的财产利益。〔147 〕其要件是侵害人因人格的不法侵害而有得利（比如报纸销量上升），以及在侵害与获得利益之间有因果关系。〔148 〕依通说与判例，《瑞士债法》第423条第1款以过错为要件；此要件是否亦适用于人格侵害的特殊情形，则多有争议。〔149 〕
关于利益的返还，联邦法院在BGE 133 III 153ff.这一判例中，作出了一个标志性的裁判。在该裁判中，联邦法院认为，印刷媒体所获得的利益，不仅仅是销量的增加，而且也包括能在竞争激烈的瑞士平面媒体市场中维持其销量。此外，按照这一裁判，“当且仅当相应报道从其位置与标题来看，能有助于维持销量，从而获得利益时”，方应肯定人格侵害与取得利益间的因果关系。〔150 〕
3.诉讼程序上的问题
自2011年1月1日起，人格权法相关的重大诉讼程序问题，均由《瑞士民事诉讼法》进行规制。下文拟对管辖[详见下文（1）]与诉前预防措施[详见下文（2）]作简要论述。
（1）管辖。
若无涉外因素，依《瑞士民事诉讼法》第20条第a项，人格侵害诉讼得由任一方当事人的住所地法院管辖。依同法第9条第1款，上述规定为任意性规定；易言之，双方当事人得依同法第17条的规定缔结管辖协议。 该法第20条第a项所称之“人格侵害诉讼”，仅包括《瑞士民法典》第28a条第1、2款的防御之诉。对于赔偿之诉，则适用民诉法的一般规则（也即《瑞士民事诉讼法》第36条关于侵权行为管辖权的规定）。〔151 〕若同一个诉讼中，既有防御之诉，亦有赔偿之诉（诉的聚合），则依民诉法第15条第2款，“就其中任一请求权享有管辖权的任一法院均有管辖权”。
（2）预防措施。
原告经常会在起诉之前，依照《瑞士民事诉讼法》第261条以下申请采取预防措施，以期快速获得权利的救济；其原因主要在于人格诉讼往往旷日持久，且其结果——尤其在必须进行利益衡量时——难以预见。〔152 〕
预防措施的申请，得于主诉讼发生诉讼系属前提出；此时，法院应为申请人指定提交诉状的期间（《瑞士民事诉讼法》第263条）。申请人若要获得预防措施，须使法院确信其请求权受有侵害或有侵害之虞，且将因侵害受到无法轻易弥补的不利后果（同法第261条第1款）。
若申请的预防措施系针对定期发行的媒体，则须符合更为严格的要件：于此，不利后果须特别严重，侵害须显无不法性排除事由，且所申请的措施亦须具备相当性。此规定的目的，在于防止民事法院间接对媒体进行言论审查（同法第266条）。〔153 〕
在采取临时措施前，原则上亦须聆讯对方当事人（同法第253条）。仅在特殊急迫情形，方得免于该程序（“特别临时措施”，同法第265条第1款），但此时，应于命令颁布后尽快聆讯对方当事人（同条第2款）。
依同法第248条第d项，对预防措施可适用简易程序；也即，其具有证据形式上的限制（同法第254条）。依同法262条，预防措施可以是“任何适于消除不利威胁的法院命令”；在人格保护领域，则尤其可以考虑颁布禁令（同条第a项）或作出消除不法状态之命令（同条第b项）。
（三）反对陈述权的权利救济
如上所述，反对陈述权原则上应以非讼方式实现。〔154 〕但若媒体企业阻碍请求的行使，拒绝反对陈述或未正确发表反对陈述文本，则受害人得依《瑞士民法典》第28l条第1款诉诸法院。
法院判令发表反对陈述的，亦非就媒体企业所为的事实陈述认定真伪；因此，不能依据反对陈述判决，推断媒体企业的行为不法。〔155 〕
对于反对陈述，制定法并未规定起诉的期间，联邦法院则类推适用《瑞士民法典》第28i条第1款的规定：若于媒体企业拒绝反对陈述之时起20日内未能递交诉状的，则应推定原告就反对陈述的法院命令，并无应保护的利益。〔156 〕
反对陈述请求权的管辖，系由《瑞士民事诉讼法》第20条第b项规定；依该条，与人格侵害之诉一样，应由任一方住所地的法院进行管辖。对于反对陈述请求权，适用简易程序（《瑞士民事诉讼法》第249条第a项之1）。尤须注意，对一审裁判提起上诉的，并不能阻止一审裁判生效（同法第315条第4款第a项）。这就说明，一审裁判所保护之诉请，可立即强制执行；若更高审级认为并无反对陈述请求权，亦只能确认此点，但胜诉的媒体企业仍得将上述判决以恰当方式进行公布。〔157 〕
六、结 语
瑞士的立法者早就认识到人格保护对于个人的重大意义；因1982年民法典修正，其又将既存的法律保护作了极大扩展。联邦法院的大量判决，亦对人格保护的持续发展有诸多贡献。
虽有立法的详尽规定，亦不能掩盖如下事实：纵借助《瑞士民法典》第28条以下，亦无法遏制媒体对人格的侵害。尤成问题的是，媒体的趣味近年来日益转向“一般市民”；因此，人格侵权（尤其是街头小报的侵权）日益增加，但此种侵权的后果，法秩序却只能部分予以消除。这一倾向，又因新技术（尤其是互联网）以及日益变动不居、不断渴求新信息的世界，进一步得到了强化。此外，在互联网上侵犯人格的情形，由于互联网的国际性，有时亦无法适用瑞士法；无论如何，信息一旦上网，实际上即无彻底消除的可能。
关于1982年引入的反对陈述权，则尚可补充如下：如今有人怀疑，反对陈述权是否能实现预定的效果，其理由在于，反对陈述权近年在媒体实践中已日益失去其重要性，且其自一开始以来就相对较难执行。〔158 〕因此引发一个问题：是否需要对这些条文进行修订（比如对纯粹的意见表达也允许反对陈述）？但在实务中，这一权利毕竟还是频繁应用的，〔159 〕还是有一定作用的，虽其程度范围不如原初设想的那么大。
在法律现实中可以看到，由于移动电话与因特网无处不在，人们尊重他人人格权的意愿在下降（尤其是在肖像权方面），甚至往往根本缺乏相应的问题意识。可以预见，社会对于人格保护的态度，长远看来恐怕会朝着弱化个人法律地位的方向变化。而依据《瑞士民法典》第28条，对于人格侵害是否构成的问题，法院的裁量起到极大作用，所以长期来看，在判例中也会发生相应变化。对于《瑞士民法典》第27条，似乎大体上也能看出类似的发展。〔160 〕
附 录
（一）2008年12月19日《瑞士民法典》修正案（成年人保护、人法与未成年人法）（2013年1月1日生效）相关条文摘录
第13条 要件：概述
成年且有判断能力者，有行为能力。
第14条 成年
年满18周岁者，即为成年。
第16条 判断能力
若非因其未成年、精神残障、心理障碍、心神狂迷（Rausch）或类似状态而缺乏理性行事的能力，任何人均有本法所称的判断能力。
第17条 不完全行为能力：概述
无判断能力之人、未成年人以及受全面保佐之人，即为不完全行为能力。
第19条 有判断能力的不完全行为能力人：原则
1.有判断能力的不完全行为能力人，须经其法定代理人的同意，方得承担义务或放弃权利。
2.但其得未经法定代理人的同意，取得无偿的利益，或为日常生活上的细事。 第19a条 法定代理人的同意
1.若立法无不同规定，法定代理人得明示或默示为预先的同意，或事后追认其行为。
2.若追认未于他方指定或其请求法院指定的合理期间内作出，则他方不受拘束。
第19b条 未经法定代理人的同意
1.法定代理人未追认的，任一方当事人均得请求返还已为的给付。但不完全行为能力人仅于为其利益而使用的给付限度内，或于请求返还时仍受有得利的限度内，或恶意移转得利的限度内，负返还责任。
2.不完全行为能力人诱使他方误认其有行为能力的，须就他方因此所生的损害负责。
第19c条 属人的权利
1.有判断能力的不完全行为能力人，得独立行使因人格而享有的权利；但立法规定须经法定代理人同意的情形除外。
2.无判断能力人的权利，若非属与人格密不可分、不得代理者，须由法定代理人代为行使。
第19d条 行为能力的限制
行为能力得因成年人保护措施而受限制。
（二）2008年12月19日《瑞士民事诉讼法》相关条文
第20条 人格保护与数据保护
下列诉讼及申请，由一方当事人住所地法院管辖：
a.人格侵害之诉
b.反对陈述的申请
c.姓名保护之诉以及姓名变更撤销之诉
d.依1992年6月19日关于数据保护的联邦立法第15条的诉请。
第89条 有分支机构的非营利社团之诉
1.全国性或地区性的非营利社团与其他组织，若依其章程有权维护特定人群的利益，就该人群成员的人格遭受侵害，得以自己名义提起诉讼。
2.以此种诉讼，得申请
a.预防侵害
b.停止现存的侵害
c.于侵害仍发生不利影响时，确认侵害的不法性
3.但立法对此种诉讼有特别规定的除外。
第248条 原则
简易程序可适用于：
a.立法明文规定的情形
b.案情清晰无异议的权利救济
c.法院禁令
d.预防措施
e.属于非讼民事裁判权的事务
第254条 证据形式
1.证明应以书证为之
2.其他证据形式，仅得于如下情形使用
a.不至于严重拖延诉讼程序的
b.系诉讼程序的目的所必要的
c.法院须依职权确定事实的
第261条 原则
1.若申请人令法院确信如下事实，则法院得采取必要的预防措施
a.申请人享有的请求权受有侵害或有遭受侵害之虞
b.因该侵害，申请人有遭受无法轻易弥补的不利影响的危险
2.对方当事人提供适当担保的，法院可不采取预防措施
第262条 内容
预防措施得为适于消除不利威胁的任何法院命令，尤其包括
a.禁令
b.排除不法状态的命令
c.向登记机关或第三人所为的命令
d.物之给付
e.（在立法规定的情形）金钱的给付
第263条 诉讼系属前的措施
若讼争事项的诉讼尚未发生诉讼系属，则法院得为申请人指定提交诉状的期间，并警告申请人：若期间经过未提交诉状，则所命令采取的措施立即失效。
第264条 提供担保与损害赔偿
1.若他方当事人有遭受损害之虞，法院得以申请人提供担保，为作出预防措施命令的条件。
2.申请人须为因不当预防措施所生的损害负责。但若能证明其申请系出于善意信赖，法院得降低或全部免除其赔偿义务。
3.若确定并未提起损害赔偿之诉，则所提供的担保应予返还。于不确定情形，法院可设定提起诉讼的期间。
第265条 特别临时措施
1.于特别紧迫情形，尤其是权利有不能实现的危险时，法院得未经聆讯对方当事人，立即命令采取预防措施。
2.因命令的颁布，法院须传唤双方当事人，出庭参与毫不迟延举行的审理，或为他方当事人指定提供书面意见的期间。法院须于聆讯他方当事人后，毫不迟延就该申请作出决定。
3.法院得依职权，令申请人负有先行提供担保的义务。
第266条 针对媒体的措施
仅于下列情形，法院得对定期发行的媒体采取预防措施：
a.申请人将因即将发生的权利侵害，遭受特别严重的不利后果；
b.显无不法性排除事由的；
c.所申请的措施并无不相当性的。
关键词：瑞士民法 人格权保护 核心领域 权利救济方式
一、导论
1.在瑞士，人及其人格的保护，系国家的总体目标，故贯彻于全部法律领域。〔1 〕本文仅论述人格权私法保护的截面，也即人格权保护的核心领域，并结合各种特别法上的规制。〔2 〕下文将不予论述的领域包括：〔3 〕（1）基本权利（也即联邦宪法 〔4 〕与《欧洲人权公约（EMRK）》 〔5 〕）对人格的保护，比如对个人自由或私生活的保护。依瑞士法的观点，基本权利旨在保护个人以对抗国家，私法则规制私人间的关系。〔6 〕但这并不妨碍基本权利仍能对私法上人格权内容的解释发生影响。〔7 〕（2）刑法上的保护（比如侵犯名誉的刑事处罚 〔8 〕）。刑法上的人格保护，系通过施以刑罚，制裁禁止的行为，并吓阻他人为此种行为；私法上的保护，则旨在使受害人拥有救济手段，能预防（将来或既存之）不法侵害，或至少能在财产上弥补不法侵害所生的后果。〔9 〕（3）诉讼法上的特殊保护（如在近亲属为被告的情形，享有拒绝作证的权利）。〔10 〕
2.在《瑞士民法典》中，人格的概念具有多种不同含义。比如其第11条所称的“人格”，是指成为权利主体，也即享有法律人格（尤参见该条的页边标题）；第19条第2款 〔11 〕以及第27条以下的“人格”，则是指拥有法律保护的、与人密不可分的特征（即人格权）。〔12 〕
3.下文拟先概述瑞士人格权保护的立法史，尤其要考察一下，国家对人格权进行民法保护为何是必要的（第二部分）。其次，论述何人享有权利能力，从而得享有人格权；人格何时开始、消灭；以及人格权概念所包含的内容（第三部分）。再次，讨论传统上人格权保护制度中的两个主要部分，即个人自决权的保护，以及保护人格免受他人的不法侵害（第四部分）。最后，论述权利救济（第五部分）与结语（第六部分）。另于附录中列有最为重要的相关法条。
二、立 法 史
（一）国家立法保护人格权的由来
1.国家为何要保护个人的人格？唯有对社会的发展作一回顾，方能回答这一问题。于此，不妨引用《瑞士民法典》之父欧根·胡伯（Eugen Huber）之论述。〔13 〕
2.在中世纪早期，个人的人格在实践中并无多大意义。重要的是个人所属的团体（Verband），即合作组织（Genossenschaft）、家庭与居民共同体（Hausgemeinschaft）。公私秩序的维护贯彻，系团体的责任。如在他人侵害团体的成员，从而侵入团体的法律空间（Rechtssph?re）时，团体即通过血亲复仇或惩罚（Busse）进行报复。
3.只要法律上的交往相对不甚发达，个人全然为团体所吸收，即尚无对人格作特殊保护的必要。但此种情形，于13世纪起渐有变化：个人日益从团体中分离出来，认为自己是具有自身权利的独立个人；法律上的交往日益增加，所为的交易日渐复杂，个体获得了重要地位。
由于个体须一如既往受同样的保护，但上述团体对于这一任务却已力不从心，其即成为国家关心的问题。比如自15世纪以来，即已确定了成年的年龄，规定自某一年龄起某人原则上即得以个人的身份参与交易生活。同时也开始处理监护、对外出者（Abwesende）和失踪者的照料问题，因为随着团体结构的解体，为保护此类人等（比如在家庭中）免遭不利，须有介入干预的可能。
4.此种发展的方向，原则上是让一切个人均平等享有个体权利；但要不论个人的出生（婚生或非婚生）、宗教信仰或性别，均作平等的对待，则仍非轻而易举。有以下几点，应予强调：
（1）个人从团体手中获得了更多空间，以发展并运用其自身的能力。比如父亲对子女的权力受到了限制，子女成年后可悖于父亲的意思，起诉请求返还其财产。
（2）发展出了一些新的法律制度，其中首先包括扩大对人格的保护，以及无须证明损害的损害赔偿之诉。
《瑞士民法典》实施之前，虽在德语国家数部法典之中，已有一些与《瑞士民法典》第27、28条部分相同的规定，但以“人格的保护”为题（参见第27-30条的页边标题），专门规定一个独立的规范体，则是欧根·胡伯的贡献。〔14 〕
5.但个人主观权利的建构亦有（译者注：对个人）不利一面。因自由的强化，必然也要强化个体的责任感与赔偿责任。〔15 〕比如，当时要求个人在自身人格利益于他人处受保护的同等程度内，尊重他人的权益；对他人权利的侵害，纵无过错，亦使受害人对加害人享有损害赔偿请求权。
6.易言之，家庭或团体上的拘束，很快就被私法机制上的拘束所替代。制定此种机制（也即规制私人间的关系），是民法的任务；在以立法方式干预个人的权利时，民法必须要在集体主义的、强调团体的私法与更为自由主义、个人主义的私法中求得平衡。〔16 〕
（二）对人格权进行民法保护的由来
1.如上所述，此前一直由团体结构负责法律与秩序问题，但团体结构的解体则引发了由国家对私人间关系进行规制的需求。而之所以要创设民法上的规则，则是来自于瑞士法上的下述见解：国家与公民间的关系由公法进行规制，而私人间的关系则应由私法进行规制。〔17 〕
2.当时，如何界分民法上与公法（尤其是刑法）上的人格保护，颇成问题。在国民议会与联邦参议院各自的《瑞士民法典》第一建议稿中，对弥补人格侵害的刑法与私法上二元法律救济，即均有讨论。〔18 〕由于民法上请求排除妨害或损害赔偿的可能性，原则上已受肯定，争论的焦点即在于：受害人既已使侵害人受刑事判罚，则已获得慰抚，如允许其再以民事途径请求慰抚（通常是支付一笔金钱），是否妥当？当时许多学者认为，若如此，则无异于允许受害人自人格侵害中获利，道德上不无可谴责之处；〔19 〕因此，主张受害人必须首先寻求刑事救济，唯有在不许寻求刑事救济或寻求刑事救济失败时，方得诉诸民事救济。〔20 〕但在议会论辩过程中，才渐渐意识到了一个问题：被视为最佳途径的刑法上救济，〔21 〕在各邦中的规定是不统一的，在许多邦中，刑法上的保护更多只是一种想象：比如名誉受侵害者只能诉诸刑事陪审法庭寻求救济，其私生活中最私密的细节即难免因此公诸于众。〔22 〕因此，议会最终作出决议，人格受侵害者可同时享有刑法上与民法上对人格法益的保护，这两种救济方法完全独立，相互不受影响。 3.当时的此种现实问题，于今已不复存在，因为瑞士的刑法与刑事诉讼法已有全国统一立法。但是，使民法与刑法上的保护仍独立并存，却仍有充分理由；比如，民法与刑法所保护的法益（尤其是名誉领域）与所设定的目标，未见全然一致；〔23 〕此外，两法所规定的救济方法亦极为不同。
（三）《瑞士民法典》第27条以下的形成过程
1.因《瑞士民法典》于1912年施行，整个瑞士的民法实现了统一。很多邦此前即有类似《瑞士民法典》第27条的规定或习惯法，比如人格的不可让与性，对人格所作的过度限制无效，等等。但《瑞士民法典》的创新，则在于使人格保护成为独立的规范体。就此，《瑞士民法典》原来的规定仅有两个法条：其第27条规定人格过度限制的禁止；第28条第1款规定人格受侵害者得诉请排除妨害，第2款规定其得诉请损害赔偿，或以立法明文规定为限，得诉请慰抚。〔24 〕
2.1982年，瑞士法上的人格保护在诸多方面有了进一步发展。〔25 〕由于社会的发展以及新的信息技术，人格侵害的风险大大提高，侵害所涉当事人的法律地位也应有所增强。〔26 〕比如增加了一条关于管辖的规定，允许在原告住所地起诉（此前则仅允许在被告住所地起诉）。〔27 〕此外，以前由各邦民事诉讼法规定的预防性措施，也被提升到了联邦立法的层面上，以保障权利救济的有效性。〔28 〕最大的革新则在于，针对定期媒体上的事实陈述，引入了反对陈述权；在当时，媒体上对人格的侵犯已司空见惯，故立法者认为，使所涉之人得以有效的救济对抗其侵犯，实有必要；反对陈述权使媒体负有无偿公布文本的义务，从而使受害人就媒体企业所述的事实，有机会向同一人群阐述其自身见解。
3.瑞士法上人格保护的另一发展，是《瑞士民法典》第28b条的施行，〔29 〕该条保护人格免受暴力、胁迫或跟踪的侵害。此规定主要针对家庭暴力；由于家庭暴力在瑞士不再被认为是家务事，保护个人免受家庭暴力系国家的任务，为此引入了新的保护手段。〔30 〕
三、人 格 权
这一部分拟阐述有权利能力的主体包括哪些，人格何时产生、何时消灭，以及人格权的概念。
（一）有权利能力的主体
1.自然人
依瑞士法，若无制定法上的不同规定，〔31 〕则不论年龄、性别、宗教信仰、阶层、职业、出生等，任何自然人作为个人均享有同等的权利能力。在民法上，此种普遍的权利能力，即规定于《瑞士民法典》第11条。〔32 〕
由于权利能力被理解为人格的普遍特征，与人格有必然的结合，《瑞士民法典》第27条第1款规定，人格的放弃不生法律效力。
2.法人
依《瑞士民法典》第53条，法人（如股份有限公司或非营利社团）原则上亦享有权利能力。〔33 〕
此外，为实践上便利，立法者还承认一些具有限制权利能力的组织，〔34 〕比如依照《瑞士民法典》第712l条，区分所有权人团体即为其适例。〔35 〕
依《瑞士民法典》第53条的规定，法人不得拥有以自然人的自然属性为前提的权利、义务。法人是否享有某种权利，在具体情形可能颇难确定，比如欧根·胡伯即已指出：“但就具体情形而言，上述区分……尚有重大疑问。比如就名誉而言，在此即取决于对名誉作何种理解；若认为名誉是社会交往中评价的总和，则法人亦应享有名誉（也即良好的声誉）；反之，若认为名誉是承认某人具备伦理与道德上所确定的价值，则承认此种道德价值的可能性，与法人的本质难以相容。” 〔36 〕法人的权利能力范围问题，立法者特意留待实务的判定。〔37 〕但原则上应认为其亦享有社会方面的人格权（比如针对其整体财产、名称或名誉的权利）。〔38 〕
依《瑞士民法典》第27条第1款的规定，法人亦不得放弃其权利能力。〔39 〕
（二）人格的产生与消灭
如上所述，一切自然人与法人，原则上均有权利能力。由此即产生一个问题：法律意义上的人格何时产生？下文拟对此作一论述。
1.自然人
《瑞士民法典》在第31条规定了自然人人格的产生与消灭。依该条规定，人格因出生完成、享有生命而产生，因死亡而消灭（第1款）。婴儿出生时为活体的，在出生前即享有权利能力（第2款）。
若符合下列条件，则构成完全出生并享有生命：（1）完全脱离母体；（2）婴儿的发育程度，足以于母体外存活（此点取决于当时的医学发展水平）；（3）婴儿在出生后仍然生存，即使仅有极短时间的存活（此点可由心跳或呼吸察知），亦同。〔40 〕
死亡的定义，则依医学而定。对此，通常是适用瑞士医学会出版的《关于器官移植的死亡判定指南》 〔41 〕。该指南系针对《器官移植法》第9条第1款。〔42 〕该款规定，“若其大脑包括脑干的功能不可逆转地停止”，该人即为死亡。〔43 〕
由《瑞士民法典》第31条第1款可知，死者即无权利能力。因此，与德国的判例相反，虽有极少数人格权可持续至其权利人死亡之后，瑞士联邦法院仍拒绝承认死者人格的保护。〔44 〕比如某人的人格权，即包括其在世时决定其尸体处置的能力；此种处分优先于其近亲属的意思。〔45 〕死者的近亲属，则对死者至少享有“纪念权”，但于此，其系基于自身的人格权而行事。〔46 〕
2.法人
依《瑞士民法典》第52条，法人原则上因商事登记簿上的登记而产生（第1款）。在某些例外情形，则无须登记（从而亦无须行政机关的行为）（第2款）；比如依《瑞士民法典》第60条的规定，只要书面章程含有作为团体而存在的意思，非营利社团即成立。此外，依《瑞士民法典》第52条第3款，若法人的目的自始即悖俗或不法，即不能取得人格权。
就法人法律人格的丧失，《瑞士民法典》并无一般规定。因此，其消灭事由应适用针对各种法人的专门规定。应该指出，法人解散的，首先是进入清算阶段；直到其与第三人间财产法上的纠纷清理完毕，剩余财产亦分配完毕，其法人人格方消灭。〔47 〕 （三）人格权的概念
1.如上所述，《瑞士民法典》第27条以下的人格，是指享有法律所保护的、与人密不可分的特征。在此即指《瑞士民法典》第19条第2款意义上之人，“因其人格的故而享有”的权利，故可称为人格权。一般而言，这些权利具有如下特征：〔48 〕
（1）属于绝对权，也即对任何人均生效力。易言之，绝对权的概念并非指权利不受限制，而是指权利须为一切人所尊重。〔49 〕
（2）不可转让、不可继承、不罹于消灭时效，亦不会丧失。但在个案中，权利人有可能对侵害表示允许。〔50 〕但因人格侵害所生的财产权（比如损害赔偿的权利），则可让与。〔51 〕
（3）人格权具有属人性。依《瑞士民法典》第19条第2款规定，未成年人或成年的不完全行为能力人 〔52 〕只要具有判断能力，则无须法定代理人的同意，即可行使其人格权。〔53 〕依《瑞士民法典》第16条规定，〔54 〕“非因未成年或精神疾病、精神耗弱、醉酒或类似状态而缺乏理性行事的能力的”，任何人均有判断能力；对此，须考虑判断能力是一个相对概念，是否具有判断能力，不得作概括的判断，而是须结合具体行为进行评估。〔55 〕若未成年人或成年的不完全行为能力人，在具体情形拥有判断能力，则其法定代理人不得悖于其意思而主张人格权。〔56 〕
例如未成年人怀孕后，若其具有判断能力，则有权自主决定是否生下胎儿或为（依刑法典规定允许的）堕胎，即使其父母不同意，亦无不同。〔57 〕
2.受保护的人格权（如生命权），系来自于不同的侧面，而正是这些不同侧面将人格这种法益 〔58 〕揭示出来；对此，立法者特意对受保护的具体法益未作列举，以为社会的发展与法官的裁量留下空间。〔59 〕
四、实体法上的人格权保护
（一）导论
在瑞士法上，人格保护的基本法律规范，是《瑞士民法典》第27条、第28条，故不妨将之抄录如下：
《瑞士民法典》第27条：“任何人不得全部或部分放弃其权利能力或行为能力。任何人不得让与其自由，或限制其自由的行使至违法或悖俗的程度。”
《瑞士民法典》第28条：“人格受不法侵害者，得于法院起诉任何参与加害之人，以寻求保护。若无受害人的允许、更优之私人或公共利益或制定法的特别规定等正当事由，侵害即有不法性。”
通常认为，第27条的目的，在于保护个人以防其自害[参见该条的页边标题：“人格的保护：（一）不受过度拘束”]；相反，第28条则是为保护个人以防他人的侵害。[参见该条页边标题：“（二）不受他人的侵害：1.原则”]。〔60 〕作此种区分，是为了直观易懂；但保护某人以防其自害的观念，与瑞士私法实难相容，就此而言，上述区分难谓正确。故于《瑞士民法典》第27条标题之下，并非过度拘束本身，而是在相对方基于过度拘束的合同主张权利时，方有保护的需要。〔61 〕因此，《瑞士民法典》第27条最终亦为保护某人免受他人的侵害。〔62 〕
因《瑞士民法典》第27条旨在将过度拘束某人的合同认定为无效，从而根本上避免此种侵害发生，故该条在内容上应属于合同法。〔63 〕相反，《瑞士民法典》第28条则旨在排除已发生的侵害或对之进行赔偿，首先是起到了一种压制作用；仅在例外情形，其方能用于阻止侵害的发生。〔64 〕
在上述两条规范中，“古典自由主义的诉求清晰可见：个人的自由，仅于维护他人自由的限度内，方能实现。而界定此种限度，则是法秩序的任务；若无法律的介入，则个人的自由，难免因其自身或他人而有消灭之虞。” 〔65 〕
下文即拟论述瑞士人格保护的重要规定。首先是《瑞士民法典》第27条防止过度拘束的保护；对此，经常称之为“对内的人格保护”[详见下文（二）]。然后是保护人格免受第三人的侵害（即所谓“对外之人格保护”）；对此，一方面要论述《瑞士民法典》第28条的一般规定[详见下文（三）]，另一方面也要论述《瑞士民法典》第28g条以下关于反对陈述权这种特殊情形的规定[详见下文（四）]。
此外，人格保护还包括《瑞士民法典》第29条、第30条关于姓名权的规定。依此，若因姓名的使用而有争议，得提起权利确认之诉（《瑞士民法典》第29条第1款）。擅自使用他人姓名者，则可诉请其停止侵害，于有过错时并得诉请其为损害赔偿并为慰抚（《瑞士民法典》第29条第2款）。因他人姓名的变更而受侵害者，得于一定期间内诉请撤销其姓名的变更（《瑞士民法典》第30条第3款）。对此，下文不再详述。
（二）保护人格不受过度拘束（《瑞士民法典》第27条）
1.概述
《瑞士民法典》第27条第1款规定权利能力与行为能力不得放弃。〔66 〕其背后的思想，是私人自治的原则不得引致自决权的全部（或过度）放弃。《瑞士民法典》第27条第2款则旨在保护个人的行为自由；依《瑞士债法》第19条第1款，合同的内容，得于法秩序的限制范围内任意约定；本款即构成其普遍限制之一种。〔67 〕
《瑞士民法典》第27条的规定，原则上亦得适用于法人。〔68 〕
除《瑞士民法典》第27条此种一般条款外，制定法上尚有诸多特别规定，亦有相同的保护目标（比如参见《瑞士民法典》第70条第2款关于退社权的规定；《瑞士债法》第163条第3款关于约定违约金过高时允许调整的规定）。〔69 〕
《瑞士民法典》第27条属于瑞士法上的“公共秩序”。按《瑞士国际私法典（IPRG） 〔70 〕》第17条规定，依冲突法规则应适用的法律纵无此规定或与此规定相抵牾，《瑞士民法典》第27条的规定仍须得到适用。〔71 〕
下文的论述，即仅针对《瑞士民法典》第27条第2款的规定。
2.《瑞士民法典》第27条第2款“过度拘束”的事实构成
针对《瑞士民法典》第27条第2款，学说与判例区分以下两种案型： （1）拘束的绝对排除。于此系指拘束已涉及人格的核心领域，比如须亲自决定的生活方式领域（比如节食或不饮酒的债务无法律上效力），世界观、职业选择、群体归属或亲属法上拘束的领域，或危险行为领域（比如使杂技演员所负的杂技表演债务，若有生命的危险，则无法律上效力）。〔72 〕于此，因拘束的客体，亦不得缔结将来的债务。〔73 〕
（2）过度的拘束。若拘束并未涉及人格的核心领域，则仅在约定的拘束违反法律或悖于善良风俗时（就此而言方为过度），方构成《瑞士民法典》第27条第2款的违反。易言之，适度的自我限制仍然有效，应适用“契约信守”的原则。
拘束何时构成《瑞士民法典》第27条第2款意义上的过度，应就个案情事作整体的评估而决定之。〔74 〕对此有重要影响的因素，主要包括协议的内容（作为、不作为或容忍），拘束的期间以及（约定对待给付时之）对待给付。〔75 〕比如，“永久持续”的合同，为瑞士法所不许。〔76 〕此外尚须注意，就经济活动的自由，联邦法院在认定是否违反第27条时，持保守态度，认为须具备如下要件：因约定的限制，债务人全然受制于他方的恣意，或其经济上的自由已荡然无存，或其所受限制已危及其经济上的生存。〔77 〕
3.违反《瑞士民法典》第27条第2款的法律后果
《瑞士民法典》第27条第2款并未明文规定违反本款的法律后果。在其晚近的判例（即BGE 129 III 209ff.）中，联邦法院仍区别上述两种案型作不同处理：
（1）若构成绝对的拘束排除，则该合同悖于善良风俗。其法律后果即依《瑞士债法》第20条的规定，为合同无效；但依该条第2款，亦有部分无效的可能，尤其于其瑕疵仅针对合同的部分，且可认为纵无该部分亦会缔结合同的情形。因善良风俗须于公共利益的框架内得到维护，故法院应主动审查其是否无效。〔78 〕
（2）在过度拘束的情形，则（并不构成悖于善良风俗，而是）仅构成违反关于人格的法律；其法律后果亦仅依《瑞士民法典》第27条第2款进行推导：仅在本款保护之人希望不受此种拘束时，该契约方无拘束力；若其希望维持合同的效力，则他方不得主张合同无拘束力。〔79 〕
联邦法院的这一判例，采纳了欧根·布赫（Eugen Bucher）在《瑞士民法典伯尔尼人评注》中所持的观点。〔80 〕但在学术文献中，对于违反第27条第2款的法律后果，却多有争论。比如一种学说认为，因过度拘束而侵害人格权，同样是《瑞士债法》第20条“悖于善良风俗”的下位类型，亦应导致合同无效；只是仅为受保护者的利益，方得考虑无效。〔81 〕此外，在绝对的拘束排除情形，亦有一些学者对其法律后果提出了不同的观察方式：他们认为，并非任何情形均须认定合同无效，有时使受害人享有不可放弃的撤回权即可。〔82 〕
（三）保护人格不受违法侵害（《瑞士民法典》第28条）
1.概述
《瑞士民法典》第28条保护自然人与法人 〔83 〕的人格不受他人的侵害。虽然该条并未明文禁止侵害他人的人格权，但既然受害人得就侵害行为诉请法院采取措施，此种禁止显已暗寓其中。〔84 〕
为契合《瑞士民法典》第28条的事实构成，必须具备三个要件：〔85 〕（1）必须涉及某人的人格权（详见下文2）；（2）该人的人格须受侵害（详见下文3）；（3）侵害须为不法（详见下文4）。
2.受本条保护的人格权
如上所述，《瑞士民法典》第28条乃一般条款。至于人格，则包括受保护的诸多不同领域，立法者由于考虑到社会变迁问题，特意对之未作进一步界定。〔86 〕
通常认为，可区分三个保护领域（必须注意，以下就各领域所举的事例，并非全面列举）：〔87 〕（1）物质方面的保护领域：生命权、身体完整权、性自主与个人自由权、行动自由权、〔88 〕身体与死亡的自我决定权，等等。（2）心理方面（精神或情感上）的保护领域：亲近者关系权、亲近者尊重权、尊严生活权，等等。（3）社会方面的保护领域：姓名与身份认同权、肖像与声音语言权、信息自决与数据保护权、隐私权、名誉权，等等。
在隐私权方面，联邦法院采纳了所谓的“三领域说”。该说区分私密领域、私人领域与公众领域，〔89 〕就不同的领域，受侵犯时其保护强度亦有所不同。〔90 〕值得一提的是，这些领域的边界范围，并非对一切人均为相同；比如政治人物、影星或运动员等公众人物所受保护要少一些，因为他们处于公众视线之下，其人及其行为均受更强的关注。〔91 〕对这三个领域，可简要勾勒如下：（1）私密领域是指某人仅愿与极少数亲密的人分享（甚或与之亦未分享）的生活事件。〔92 〕比如性偏好即为其显例。（2）私人领域是指某人愿意与亲密的人分享，但不愿让公众知晓的生活事件。〔93 〕比如住处或手机号码。（3）共同领域是指允许为任何人知悉的事实。比如某政治人物在电视嘉宾论坛上发表的言论，或最为常见不过的诸如某人现身于公众场合。〔94 〕
3.人格的侵害
要构成人格的侵害，则侵入须具备一定强度，而不仅是对通常认为具有社会妥当性的行为，有无害的偏离。易言之，侵入须为明显，须切实危及或侵犯他人人格权益。此外，侵害亦须对特定（或至少可特定）之人为之；比如侵害于平面媒体上作出时，则其所针对之人，须为他人可知。〔95 〕
是否构成《瑞士民法典》第28条所称的侵害，须依客观标准判定之。比如在平面媒体侵权情形，应具体查明，自正常读者视角观之，该侵害是否能够损及受害人的社会声誉。〔96 〕
就人格侵害事实的存在，应由受害人（原告）举证证明。〔97 〕
4.侵害的不法性
（1）原则：任何侵害均具不法性。
人格权系一种绝对权，因此，按照《瑞士民法典》第28条，任何侵害原则上均具有不法性。〔98 〕若原告证明其人格受有侵害（或其人格受有侵害的紧迫威胁），即推定侵害具有不法性，从而侵害人就不法性排除事由负有举证责任。〔99 〕 尚须注意，即使因医疗目的而侵犯身体的完整，也仅于存在不法性排除事由时，方无不法性。〔100 〕
（2）例外：存在不法性排除事由。
若存在不法性排除事由，则人格的侵害不再具有不法性。《瑞士民法典》第28条第2款规定了三种不法性排除事由：〔101 〕
——受害人的允许。若要对人格侵害作有效的允许，受害人须具有判断能力。〔102 〕允许必须具体，使受害人足以清晰认识其同意的对象。〔103 〕但其无须以明示方式作出，相反，亦可自受害人的行为推知（默示行为）。〔104 〕最后，尚须注意《瑞士民法典》第27条对此所作的限制：若受害人不能就所保护的权益为有效的处分，允许即为无效；〔105 〕因此，比如就他人杀害自己的行为，即不得为有效的允许。〔106 〕若允许有悖于《瑞士民法典》第27条，只要侵入尚未为之，原则上即得撤回。〔107 〕
——更优之私人或公共利益。若利益旨在给予特定人以某种益处，即为私人利益；更优之私人利益有可能是受害人的利益，也有可能是侵害人的利益，在例外情形也可能是第三人的利益；比如作者公开发表其作品的利益，即为其适例。若侵害将为共同体带来利益，则构成公共利益，比如公众的知情利益。〔108 〕
唯有当私人或公共利益，相较于受害人人格不受侵害的利益，更为优越时，方能成为不法性排除事由。易言之，法院须为利益的衡量。在任何情形，侵害人的利益若要优于受害人的利益，则须其目标、连同达到目标的方法均有保护的必要。〔109 〕
——制定法的特别规定。制定法上的不法性排除事由，通常是私法上的特别规定。比如《瑞士民法典》第301条以下，即允许父母在行使其教养权时，有某些侵入子女人格权的行为。〔110 〕
通常情形，公法上规范不构成《瑞士民法典》第28条第2款上的不法性排除事由；因为受害人对于国家或其工作人员因行使职权而侵害其人格权的，不得援引《瑞士民法典》第28条以下的规定，而是必须选择公法上的救济方式。〔111 〕
（四）以反对陈述权对人格的保护（《瑞士民法典》第28g条以下）
1.依《瑞士民法典》第28g条第1款，其人格因定期发行媒体上的事实陈述而直接受害者，享有反对陈述请求权。对此应作如下说明：（1）仅法律上之人（自然人或法人）方享有反对陈述权。〔112 〕（2）反对陈述仅能针对事实陈述。若某一命题可予证明或反驳，即为事实陈述。相反，价值判断则仅仅表达某人对特定情事的个人观点。〔113 〕若意见的表达含有事实陈述（即所谓“混合的价值判断”），则仅就作为价值判断的依据的事实，才有反对陈述权。〔114 〕（3）事实陈述须直接涉及某人的人格。通常情形，若“所涉的事实陈述虽未必侵害人格，但使所述自然人或法人在公众中有不良的形象，使其受公开怀疑”，则已合乎本要件。〔115 〕尤其当陈述系针对某一职业群体的全部时（如“医生”或“政治人物”），并不符合“直接涉及”这一要件。〔116 〕（4）最后，事实陈述须于定期发行的媒体为之。以此，旨在保障受害人能在合理期间内，将其自身对事实的描述公诸于众。制定法仅列举了平面媒体、电台与电视台。但英特网页若是定期更新的，亦属其列。〔117 〕（5）依《瑞士民法典》第28g条第2款，若所涉之人参与了公共权力机构的公开论辩咨商，则在对此所作的报道如实时，不得诉请反对陈述。因为论辩双方均不应享有在媒体继续其讨论的机会；此外，媒体仅仅是对法庭或议会上的观点作如实报道，也不应令其为此承担责任。〔118 〕
2.反对陈述请求权应尽可能以非讼方式实现。对此，立法在《瑞士民法典》第28h-k条有多条不同规定。比如依第28i条第1款，反对陈述的文本，须于得知所涉事实陈述后20天内——但最迟于传播后3个月内——向媒体企业发出。该文本应以简短的形式，仅针对所涉事实陈述（第28h条第1款）。若反对陈述并无明显的错误或悖于善良风俗，则媒体企业应依第28K条第1款的规定，尽快予以发表（第28h条第2款）。依第28k条的规定，反对陈述的发表，应使所涉事实陈述所影响的同等人群范围可得而知（第1款）；其应以“反对陈述”为题，而媒体企业仅得附加声明其是否坚持原有的陈述、其来源为何（第2款）；反对陈述的发表无须支付任何费用（第3款）。依第28i条第2款，反对陈述何时发表或媒体企业为何拒绝发表，应毫不迟延地通知受害人。媒体企业拒绝发表的，受害人得诉诸法院。〔119 〕
五、权利的救济
（一）概述
个体的权利，唯有借助于权利救济才能成功实现；而在人格权保护领域，权利救济具有尤为重要意义。有无违反《瑞士民法典》第27条的情事，在涉及特定法律行为有效性的诉讼中确定即可；但受害人对于（已发生或将发生之）人格侵害如何防御，媒体企业所否认的反对陈述权如何以诉讼方式实现，制定法却规定有特殊规则；下文即拟对这些特殊规则进行论述。
（二）不法侵害人格的权利救济
1.诉讼资格
依《瑞士民法典》第28条第1款，若人格遭受不法侵害，任何人均有原告的资格。〔120 〕人格权因死亡而消灭，故不得再行诉请保护；与此相应，在瑞士，死者人格的保护，限于亲属的纪念权。〔121 〕
依《瑞士民法典》第19条第2款，有判断能力的未成年人或成年的不完全行为能力人，得独立行使其属人性的权利，而无需其法定代理人的同意。与此相应，有判断能力的未成年子女，亦得悖于其父母的意思，诉请法院制裁对其人格的不法侵害（亦参见《瑞士民事诉讼法》第67条第3款第a项（Art. 67 Abs. 3 lit. A ZPO）） 〔122 〕
依《瑞士民法典》第28条1第款，任何“参与加害之人”，均得作为被告。因此，可作为被告的，不仅仅是直接为侵害之人，而且包括一切促成或容忍侵害之人。其是否有过错，则在所不论，因其参与本身即已构成人格的侵害。〔123 〕 但若国家与其他公法机构在行使主权上职权时，侵犯了他人的人格，则其不能作为被告，因为私法上人格保护仅规制私人间的关系，而针对国家的不当行为，则仅得通过援引基本权利而提起诉讼。〔124 〕
2.诉讼
（1）概述。
在人格权领域，瑞士法上的权利救济体系分为防御之诉与赔偿之诉；前者直接源于人格权，旨在禁止或停止不法侵害[详见下文（2）]；后者则是在财产上对不法侵害的后果进行填补[详见下文（3）]。〔125 〕
防御之诉不要求侵害者具有过错，但赔偿之诉则通常以行为人的过错为要件。〔126 〕
（2）防御之诉。
依《瑞士民法典》第28a条第1款这一基本规范，人格受侵害者可提起如下三种防御之诉：
——不作为之诉（该款第1项）。若人格的侵害已迫在眉睫，则受害人得诉请法院禁止侵害行为；比如预告即将出版的某书中，含有侵犯名誉的内容，即为其适例。〔127 〕为此，原告须证明有遭受侵害的紧迫危险，且其就禁止该侵害有值得保护的利益。〔128 〕
原告须精确界定申请禁止的行为。同时，亦得申请法院以《瑞士刑法典》第292条的拒不服从法院裁判罪来强化该禁令。〔129 〕
——停止侵害之诉（该款第2项）。若侵害行为已然发生，且在判决作出时仍处于持续状态，则得诉请停止侵害。〔130 〕比如上述侵犯名誉的书籍已然公开发售，即为其适例。〔131 〕
——确认之诉（该款第3项）。若侵害行为已然发生，但并未持续，则只要侵害仍在发生不利的影响，即得诉请确认侵害的违法性。其情形包括：第三人因知晓侵害而对受害人有不良的印象；或当事人对于一方的行为是否合法具有争议。〔132 〕
在瑞士法上，一般确认之诉[《瑞士民事诉讼法》第88条（Art. 88 ZPO）]原则上具有补充性，因为若能提起给付之诉，即不得提起一般确认之诉。但《瑞士民法典》第28a条规定的确认之诉，则不适用该原则。〔133 〕
《瑞士民法典》第28a条第2款规定，原告有权请求被告“将更正说明（Berichtigung）或判决通知第三人或予以公告”。这一诉请，得于上述任何一种防御之诉中提出；但多数情形是与确认之诉一并提出。〔134 〕公告的目的，首先在于消除妨害状态，〔135 〕但此外亦能构成对受害人的慰抚。〔136 〕
在对判决进行公告时，公告通常仅为判决结果部分。〔137 〕公告应与原陈述刊登于相同位置，以原陈述相同的样式印刷。〔138 〕
针对暴力、胁迫或跟踪这种特殊的人格侵害，《瑞士民法典》第28a条第1款规定了几种诉讼，第28b条则将这些诉讼具体化：〔139 〕该条以列举方式，规定了受害人可诉请法院采取的保护措施（比如禁止靠近、禁止进入某一区域或禁止联系，以及驱逐出住所）。在此须注意，唯有在合乎相当性的情形，方得判令采取此类措施，因为此类措施亦侵入了受害人受基本法保护的地位。〔140 〕
（3）赔偿之诉。
关于赔偿之诉，《瑞士民法典》第28a条援引了《瑞士债法》的规定。此类诉讼的目的，系在财产上恢复至侵害前的状态，故对人格的保护仅起到间接作用。制定法规定有如下三种类型：
——损害赔偿之诉。对此适用《瑞士债法》第41条的规定；而该条适用要件中的“侵权行为”，即为对人格的不法侵害；其他构成要件还包括被告的过错、财产的非自愿减少（即受有损害）、侵害与损害之间有自然因果关系与相当因果关系。
——慰抚之诉。依《瑞士债法》第49条第1款，人格遭受不法侵害者，“以侵害的程度足够严重且无法以他种方式填补为限，享有以给付金钱进行慰抚的请求权”。人格权属于无财产价值的权利，因此，无论其本身，抑或对其的侵害，均无法以金钱作评估，慰抚金亦无法弥补人格权的侵害，而只是试图为受害人提供一些物质上补偿。〔141 〕判令慰抚的要件，首先是人格受有严重的侵害。〔142 〕此外，受害人须因该侵害而受有较大的精神痛苦。〔143 〕与损害赔偿之诉相同，慰抚原则上要求侵害人具有过错，〔144 〕以及在侵害与精神痛苦之间具有自然因果关系与相当因果关系。〔145 〕
第28a条规定，判令慰抚，须以侵害无法“以他种方式填补”为前提；立法者之所以规定此种限制，系为在诸如侵害已因媒体主动公开纠错而消除的情形，避免再请求支付金钱。〔146 〕
——利益返还之诉。对此，《瑞士民法典》第28a条第3款援引了债法上无因管理的规则（《瑞士债法》第423条）。这一诉讼旨在使受害人能够取得侵害人因人格侵害（通常情形是针对平面媒体上的侵害）所获取的财产利益。〔147 〕其要件是侵害人因人格的不法侵害而有得利（比如报纸销量上升），以及在侵害与获得利益之间有因果关系。〔148 〕依通说与判例，《瑞士债法》第423条第1款以过错为要件；此要件是否亦适用于人格侵害的特殊情形，则多有争议。〔149 〕
关于利益的返还，联邦法院在BGE 133 III 153ff.这一判例中，作出了一个标志性的裁判。在该裁判中，联邦法院认为，印刷媒体所获得的利益，不仅仅是销量的增加，而且也包括能在竞争激烈的瑞士平面媒体市场中维持其销量。此外，按照这一裁判，“当且仅当相应报道从其位置与标题来看，能有助于维持销量，从而获得利益时”，方应肯定人格侵害与取得利益间的因果关系。〔150 〕
3.诉讼程序上的问题
自2011年1月1日起，人格权法相关的重大诉讼程序问题，均由《瑞士民事诉讼法》进行规制。下文拟对管辖[详见下文（1）]与诉前预防措施[详见下文（2）]作简要论述。
（1）管辖。
若无涉外因素，依《瑞士民事诉讼法》第20条第a项，人格侵害诉讼得由任一方当事人的住所地法院管辖。依同法第9条第1款，上述规定为任意性规定；易言之，双方当事人得依同法第17条的规定缔结管辖协议。 该法第20条第a项所称之“人格侵害诉讼”，仅包括《瑞士民法典》第28a条第1、2款的防御之诉。对于赔偿之诉，则适用民诉法的一般规则（也即《瑞士民事诉讼法》第36条关于侵权行为管辖权的规定）。〔151 〕若同一个诉讼中，既有防御之诉，亦有赔偿之诉（诉的聚合），则依民诉法第15条第2款，“就其中任一请求权享有管辖权的任一法院均有管辖权”。
（2）预防措施。
原告经常会在起诉之前，依照《瑞士民事诉讼法》第261条以下申请采取预防措施，以期快速获得权利的救济；其原因主要在于人格诉讼往往旷日持久，且其结果——尤其在必须进行利益衡量时——难以预见。〔152 〕
预防措施的申请，得于主诉讼发生诉讼系属前提出；此时，法院应为申请人指定提交诉状的期间（《瑞士民事诉讼法》第263条）。申请人若要获得预防措施，须使法院确信其请求权受有侵害或有侵害之虞，且将因侵害受到无法轻易弥补的不利后果（同法第261条第1款）。
若申请的预防措施系针对定期发行的媒体，则须符合更为严格的要件：于此，不利后果须特别严重，侵害须显无不法性排除事由，且所申请的措施亦须具备相当性。此规定的目的，在于防止民事法院间接对媒体进行言论审查（同法第266条）。〔153 〕
在采取临时措施前，原则上亦须聆讯对方当事人（同法第253条）。仅在特殊急迫情形，方得免于该程序（“特别临时措施”，同法第265条第1款），但此时，应于命令颁布后尽快聆讯对方当事人（同条第2款）。
依同法第248条第d项，对预防措施可适用简易程序；也即，其具有证据形式上的限制（同法第254条）。依同法262条，预防措施可以是“任何适于消除不利威胁的法院命令”；在人格保护领域，则尤其可以考虑颁布禁令（同条第a项）或作出消除不法状态之命令（同条第b项）。
（三）反对陈述权的权利救济
如上所述，反对陈述权原则上应以非讼方式实现。〔154 〕但若媒体企业阻碍请求的行使，拒绝反对陈述或未正确发表反对陈述文本，则受害人得依《瑞士民法典》第28l条第1款诉诸法院。
法院判令发表反对陈述的，亦非就媒体企业所为的事实陈述认定真伪；因此，不能依据反对陈述判决，推断媒体企业的行为不法。〔155 〕
对于反对陈述，制定法并未规定起诉的期间，联邦法院则类推适用《瑞士民法典》第28i条第1款的规定：若于媒体企业拒绝反对陈述之时起20日内未能递交诉状的，则应推定原告就反对陈述的法院命令，并无应保护的利益。〔156 〕
反对陈述请求权的管辖，系由《瑞士民事诉讼法》第20条第b项规定；依该条，与人格侵害之诉一样，应由任一方住所地的法院进行管辖。对于反对陈述请求权，适用简易程序（《瑞士民事诉讼法》第249条第a项之1）。尤须注意，对一审裁判提起上诉的，并不能阻止一审裁判生效（同法第315条第4款第a项）。这就说明，一审裁判所保护之诉请，可立即强制执行；若更高审级认为并无反对陈述请求权，亦只能确认此点，但胜诉的媒体企业仍得将上述判决以恰当方式进行公布。〔157 〕
六、结 语
瑞士的立法者早就认识到人格保护对于个人的重大意义；因1982年民法典修正，其又将既存的法律保护作了极大扩展。联邦法院的大量判决，亦对人格保护的持续发展有诸多贡献。
虽有立法的详尽规定，亦不能掩盖如下事实：纵借助《瑞士民法典》第28条以下，亦无法遏制媒体对人格的侵害。尤成问题的是，媒体的趣味近年来日益转向“一般市民”；因此，人格侵权（尤其是街头小报的侵权）日益增加，但此种侵权的后果，法秩序却只能部分予以消除。这一倾向，又因新技术（尤其是互联网）以及日益变动不居、不断渴求新信息的世界，进一步得到了强化。此外，在互联网上侵犯人格的情形，由于互联网的国际性，有时亦无法适用瑞士法；无论如何，信息一旦上网，实际上即无彻底消除的可能。
关于1982年引入的反对陈述权，则尚可补充如下：如今有人怀疑，反对陈述权是否能实现预定的效果，其理由在于，反对陈述权近年在媒体实践中已日益失去其重要性，且其自一开始以来就相对较难执行。〔158 〕因此引发一个问题：是否需要对这些条文进行修订（比如对纯粹的意见表达也允许反对陈述）？但在实务中，这一权利毕竟还是频繁应用的，〔159 〕还是有一定作用的，虽其程度范围不如原初设想的那么大。
在法律现实中可以看到，由于移动电话与因特网无处不在，人们尊重他人人格权的意愿在下降（尤其是在肖像权方面），甚至往往根本缺乏相应的问题意识。可以预见，社会对于人格保护的态度，长远看来恐怕会朝着弱化个人法律地位的方向变化。而依据《瑞士民法典》第28条，对于人格侵害是否构成的问题，法院的裁量起到极大作用，所以长期来看，在判例中也会发生相应变化。对于《瑞士民法典》第27条，似乎大体上也能看出类似的发展。〔160 〕
附 录
（一）2008年12月19日《瑞士民法典》修正案（成年人保护、人法与未成年人法）（2013年1月1日生效）相关条文摘录
第13条 要件：概述
成年且有判断能力者，有行为能力。
第14条 成年
年满18周岁者，即为成年。
第16条 判断能力
若非因其未成年、精神残障、心理障碍、心神狂迷（Rausch）或类似状态而缺乏理性行事的能力，任何人均有本法所称的判断能力。
第17条 不完全行为能力：概述
无判断能力之人、未成年人以及受全面保佐之人，即为不完全行为能力。
第19条 有判断能力的不完全行为能力人：原则
1.有判断能力的不完全行为能力人，须经其法定代理人的同意，方得承担义务或放弃权利。
2.但其得未经法定代理人的同意，取得无偿的利益，或为日常生活上的细事。 第19a条 法定代理人的同意
1.若立法无不同规定，法定代理人得明示或默示为预先的同意，或事后追认其行为。
2.若追认未于他方指定或其请求法院指定的合理期间内作出，则他方不受拘束。
第19b条 未经法定代理人的同意
1.法定代理人未追认的，任一方当事人均得请求返还已为的给付。但不完全行为能力人仅于为其利益而使用的给付限度内，或于请求返还时仍受有得利的限度内，或恶意移转得利的限度内，负返还责任。
2.不完全行为能力人诱使他方误认其有行为能力的，须就他方因此所生的损害负责。
第19c条 属人的权利
1.有判断能力的不完全行为能力人，得独立行使因人格而享有的权利；但立法规定须经法定代理人同意的情形除外。
2.无判断能力人的权利，若非属与人格密不可分、不得代理者，须由法定代理人代为行使。
第19d条 行为能力的限制
行为能力得因成年人保护措施而受限制。
（二）2008年12月19日《瑞士民事诉讼法》相关条文
第20条 人格保护与数据保护
下列诉讼及申请，由一方当事人住所地法院管辖：
a.人格侵害之诉
b.反对陈述的申请
c.姓名保护之诉以及姓名变更撤销之诉
d.依1992年6月19日关于数据保护的联邦立法第15条的诉请。
第89条 有分支机构的非营利社团之诉
1.全国性或地区性的非营利社团与其他组织，若依其章程有权维护特定人群的利益，就该人群成员的人格遭受侵害，得以自己名义提起诉讼。
2.以此种诉讼，得申请
a.预防侵害
b.停止现存的侵害
c.于侵害仍发生不利影响时，确认侵害的不法性
3.但立法对此种诉讼有特别规定的除外。
第248条 原则
简易程序可适用于：
a.立法明文规定的情形
b.案情清晰无异议的权利救济
c.法院禁令
d.预防措施
e.属于非讼民事裁判权的事务
第254条 证据形式
1.证明应以书证为之
2.其他证据形式，仅得于如下情形使用
a.不至于严重拖延诉讼程序的
b.系诉讼程序的目的所必要的
c.法院须依职权确定事实的
第261条 原则
1.若申请人令法院确信如下事实，则法院得采取必要的预防措施
a.申请人享有的请求权受有侵害或有遭受侵害之虞
b.因该侵害，申请人有遭受无法轻易弥补的不利影响的危险
2.对方当事人提供适当担保的，法院可不采取预防措施
第262条 内容
预防措施得为适于消除不利威胁的任何法院命令，尤其包括
a.禁令
b.排除不法状态的命令
c.向登记机关或第三人所为的命令
d.物之给付
e.（在立法规定的情形）金钱的给付
第263条 诉讼系属前的措施
若讼争事项的诉讼尚未发生诉讼系属，则法院得为申请人指定提交诉状的期间，并警告申请人：若期间经过未提交诉状，则所命令采取的措施立即失效。
第264条 提供担保与损害赔偿
1.若他方当事人有遭受损害之虞，法院得以申请人提供担保，为作出预防措施命令的条件。
2.申请人须为因不当预防措施所生的损害负责。但若能证明其申请系出于善意信赖，法院得降低或全部免除其赔偿义务。
3.若确定并未提起损害赔偿之诉，则所提供的担保应予返还。于不确定情形，法院可设定提起诉讼的期间。
第265条 特别临时措施
1.于特别紧迫情形，尤其是权利有不能实现的危险时，法院得未经聆讯对方当事人，立即命令采取预防措施。
2.因命令的颁布，法院须传唤双方当事人，出庭参与毫不迟延举行的审理，或为他方当事人指定提供书面意见的期间。法院须于聆讯他方当事人后，毫不迟延就该申请作出决定。
3.法院得依职权，令申请人负有先行提供担保的义务。
第266条 针对媒体的措施
仅于下列情形，法院得对定期发行的媒体采取预防措施：
a.申请人将因即将发生的权利侵害，遭受特别严重的不利后果；
b.显无不法性排除事由的；
c.所申请的措施并无不相当性的。